Urteil des BVerwG vom 13.08.2008

Vergabe Von Aufträgen, Aufschiebende Wirkung, Rechtswidrigkeit, Verfügung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 48.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstarzt ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Generalmajor Fiegle und

den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Poschwatta

am 13. August 2008 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

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G r ü n d e :

Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung des Bundesministeriums

der Verteidigung - ... - vom 27. Mai 2008, mit der er vom 2. Juni 2008 zunächst

bis zum 30. November 2008 vom Bundeswehrkrankenhaus ... auf einen

Dienstposten des z.b.V.-Etats im Institut für W... und B... der Bundeswehr in A.

versetzt worden ist.

Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-

sichtlich mit Ablauf des 31. März 2016 enden wird. Nach seiner Promotion zum

Doktor der Medizin erhielt er am 27. Juni 1990 die Anerkennung als „Arzt für

Laboratoriumsmedizin“. Am 5. November 1997 wurde ihm das Recht verliehen,

die Bezeichnung „Facharzt für Transfusionsmedizin“ zu führen. Mit Wirkung

vom 1. Januar 1995 wurde er zum Oberstarzt ernannt und in eine Planstelle der

Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen. Seit dem 1. April 1990 wird er als Leiter

der Abteilung ... im Bundeswehrkrankenhaus in ... verwendet.

Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 leitete der Inspekteur des Sanitätsdiens-

tes der Bundeswehr gegen den Antragsteller ein gerichtliches Disziplinarverfah-

ren ein. Er bezeichnete den Antragsteller als hinreichend verdächtig, seine

Dienstpflichten schuldhaft verletzt zu haben, indem er als Leiter der Abteilung ...

des Bundeswehrkrankenhauses ...

1. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag im Zeit-

raum Januar bis April 1993 in den Praxisräumen des

Gemeinschaftslabors P. in K. von dem damaligen Ge-

schäftsführer des Gemeinschaftslabors, Herrn Dr. P.,

für die weitere Vergabe von Aufträgen des Bundes-

wehrkrankenhauses ... an das Gemeinschaftslabor eine

monatliche Beteiligung am Umsatz des Labors gefor-

dert habe,

2. an einem nicht mehr genau bestimmbaren Tag inner-

halb eines Zeitraumes von zwei bis drei Wochen nach

der unter 1. beschriebenen Forderung in K. von Herrn

Dr. P. einen Umschlag mit 6 000 DM angenommen ha-

be.

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Im Hinblick auf diesen Sachverhalt ordnete das Bundesministerium der Vertei-

digung - ... - mit fernschriftlicher Verfügung vom 7. Dezember 2007 die Verset-

zung des Antragstellers vom Bundeswehrkrankenhaus ... auf eine nach Besol-

dungsgruppe A 16 bewertete Stelle des z.b.V.-Etats im Institut für W... und B...

der Bundeswehr in A. für die Zeit vom 12. Dezember 2007 bis zum 30. Novem-

ber 2008 an. Gegen diese Verfügung beantragte der Antragsteller die Ent-

scheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Verfahren BVerwG 1 WB 4.08) und

mit Schreiben vom 12. Februar 2008 die Gewährung vorläufigen Rechtsschut-

zes. Mit Beschluss vom 25. März 2008 (BVerwG 1 WDS-VR 4.08) hat der Se-

nat die aufschiebende Wirkung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom

20. Dezember 2007 gegen die vorbezeichnete Versetzungsverfügung angeord-

net. Diese hob das Bundesministerium der Verteidigung - ... - anschließend mit

Schreiben vom 10. April 2008 auf. Das Verfahren BVerwG 1 WB 4.08 wurde

daraufhin durch Beschluss des Senats vom 22. April 2008 eingestellt.

Mit Entwurfsschreiben vom 24. April 2008 teilte das Bundesministerium der

Verteidigung - ... - dem Antragsteller (erneut) die Absicht mit, ihn unverzüglich

auf einen Dienstposten des z.b.V.-Etats beim Institut für W... und B... der Bun-

deswehr in A. zu versetzen. Zur Begründung wurde auf den Inhalt der Einlei-

tungsverfügung verwiesen und dargelegt, dass der strafrechtliche Vorwurf zwar

möglicherweise bereits verjährt sei; gleichwohl habe sich der Antragsteller

durch sein Verhalten in dem korruptionsanfälligen Bereich der Vergabe von

Aufträgen an externe Leistungserbringer dem Verdacht der Vorteilsannahme

bzw. der Bestechlichkeit ausgesetzt und damit als Vorgesetzter schuldhaft sei-

ne Dienstpflichten verletzt. Durch den in der Einleitungsverfügung hinreichend

dokumentierten Verdacht schwerwiegender Dienstpflichtverletzungen bestün-

den erhebliche Zweifel, dass er sich weiterhin für die Leitung der Abteilung ... im

Bundeswehrkrankenhaus ... eigne. Ein Sanitätsoffizier in der herausgehobenen

Stellung eines liquidationsberechtigten Leitenden Arztes, der im Rahmen der

notwendigen Leistungserbringung für die anderen Abteilungen des Bun-

deswehrkrankenhauses regelmäßig Aufträge an Stellen außerhalb der Bun-

deswehr vergebe, unterliege besonderen Anforderungen an seine Redlichkeit

und Aufrichtigkeit.

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Zu diesem Entwurf einer Versetzungsverfügung nahm der Antragsteller mit

Schreiben vom 30. April 2008 Stellung. Der Personalrat beim Bundeswehrkran-

kenhaus ... erklärte am 21. Mai 2008, dass er einer Versetzung des Antragstel-

lers zum jetzigen Zeitpunkt nicht zustimme; er sei der Auffassung, dass das

Ergebnis des laufenden disziplinaren Ermittlungsverfahrens abzuwarten sei.

Mit der angefochtenen Verfügung vom 27. Mai 2008 ordnete das Bundesminis-

terium der Verteidigung - ... - die angekündigte Versetzung des Antragstellers

zum Institut für W... und B... der Bundeswehr in A. für die Zeit vom 2. Juni 2008

zunächst bis zum 30. November 2008 an.

Gegen diese Verfügung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung

vom 29. Mai 2008, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit sei-

ner Stellungnahme vom 18. Juni 2008 dem Senat vorgelegt hat.

Dem zugleich gestellten Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat

der Senat durch Beschluss vom 15. Juli 2008 (BVerwG 1 WDS-VR 11.08)

stattgegeben und die aufschiebende Wirkung des Antrags des Antragstellers

auf gerichtliche Entscheidung gegen die Versetzungsverfügung vom 27. Mai

2008 angeordnet.

Das Bundesministerium der Verteidigung - ... - hat anschließend mit Schreiben

vom 31. Juli 2008 die Versetzungsverfügung vom 27. Mai 2008 und die gleich-

lautende formularmäßige Versetzungsverfügung vom 28. Mai 2008 aufgeho-

ben.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat mit Schreiben vom 5. Au-

gust 2008 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Der Antragsteller hat sich dieser Erklärung nicht angeschlossen, sondern mit

Schriftsätzen vom 7. und 10. August 2008 vorgetragen, sein ursprüngliches

Anfechtungsbegehren habe sich zwar durch die Aufhebung der Versetzungs-

verfügung erledigt. Er habe aber an der Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit ein

berechtigtes Interesse, weil er wegen Schädigung seines guten Rufes als

Oberstarzt der Bundeswehr sowie wegen entgangener Privatliquidationsmög-

lichkeiten beabsichtige, einen Schadenersatzanspruch gegen den Dienstherrn

geltend zu machen. Er sei seit dem Versetzungsstichtag (2. Juni 2008) nicht

mehr privat liquidationsberechtigt gewesen. Während der ihm gewährten Erho-

lungsurlaube habe er aber mit Wissen und Billigung des Chefarztes seine Pri-

vatpatienten weiter betreut und ärztliche Leistungen erbringen dürfen.

Der Antragsteller beantragt

festzustellen, dass die Versetzungsverfügung des Bun-

desministeriums der Verteidigung - ... - vom 27. Mai 2008

rechtswidrig war.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Dem Antragsteller fehle das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

Durch den Beschluss des Senats vom 15. Juli 2008 im Verfahren des vorläufi-

gen Rechtsschutzes sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Versetzungs-

verfügung festgestellt worden. In Auswertung der am 30. Juli 2008 bei ihm ein-

gegangenen Entscheidungsgründe habe das Bundesministerium der Verteidi-

gung daraufhin die Versetzungsverfügung am 31. Juli 2008 aufgehoben. Es sei

evident, dass die Versetzung aufgrund der vom Senat festgestellten Rechtswid-

rigkeit aufgehoben worden sei. Für die gerichtliche Feststellung der Rechtswid-

rigkeit bestehe kein berechtigtes Interesse mehr, wenn die angefochtene Maß-

nahme aufgehoben worden sei, weil sie rechtswidrig ist.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-

teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-

schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 522/08 -, die

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Gerichtsakten BVerwG 1 WDS-VR 4.08, 1 WB 4.08, 1 WDS-VR 11.08 sowie

die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat

bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag ist unzulässig.

Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Wehrbeschwerde-

verfahren, in dem die ursprünglich (wehrdienstgerichtlich) angefochtene Maß-

nahme durch das Bundesministerium der Verteidigung oder durch eine von ihm

beauftragte Stelle aufgehoben worden ist, mit einem Feststellungsantrag in

entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO fortgesetzt werden,

wenn der jeweilige Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen

Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten oder aufgehobenen Maßnahme

hat.

Ein derartiges berechtigtes Interesse (z.B. wegen eingetretener Diskriminierung

des Antragstellers oder wegen eines von ihm beabsichtigten Schadenersatzan-

spruchs, vgl. dazu zuletzt Beschluss vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB

36.06 - m.w.N.) entfällt aber grundsätzlich und von vornherein, wenn die ur-

sprünglich angefochtene Maßnahme wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben wur-

de und sie sich demzufolge nicht wegen Aufhebung aus anderen Gründen er-

ledigt hat (Beschlüsse vom 5. September 1984 - BVerwG 1 WB 131.82 -

BVerwGE 76, 258, vom 29. Oktober 1991 - BVerwG 1 WB 40.91 - und vom

20. Mai 1992 - BVerwG 1 WB 115.91 - NZWehrr 1994, 248). Das ist hier der

Fall.

Im Beschluss vom 15. Juli 2008 (BVerwG 1 WDS-VR 11.08 - BA Rn. 19) hat

der Senat ausgesprochen, dass die Versetzungsverfügung vom 27. Mai 2008

rechtswidrig ist.

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Nachdem diese Entscheidung (mit Gründen) am 30. Juli 2008 bei ihm einge-

gangen war, hat das Bundesministerium der Verteidigung - ... - mit Schreiben

vom 31. Juli 2008 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Senatsbeschluss

die Versetzungsverfügung ohne Einschränkung aufgehoben.

Im Schreiben vom 8. August 2008 bekräftigt der Bundesminister der Verteidi-

gung - PSZ I 7 -, dass damit die Bewertung der Versetzungsverfügung durch

den Senat als rechtswidrig umgesetzt worden sei; es sei „evident, dass die Ver-

setzung aufgrund der durch das Bundesverwaltungsgericht festgestellten

Rechtswidrigkeit aufgehoben wurde“. Damit hat sich das Bundesministerium

der Verteidigung das Rechtswidrigkeitsurteil des Senats zu Eigen gemacht und

anerkannt. Bei dieser Sachlage besteht für die zusätzliche gerichtliche Feststel-

lung, die (bereits wegen Rechtswidrigkeit) aufgehobene Maßnahme sei rechts-

widrig gewesen, kein berechtigtes Interesse.

Auf die Frage, ob der beantragte und genehmigte Erholungsurlaub des An-

tragstellers der Erbringung ärztlicher Leistungen entgegengestanden hätte,

kommt es daher nicht an. Den darauf bezogenen Beweisanregungen des An-

tragstellers im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 10. August 2008 ist

deshalb nicht zu entsprechen. Nach § 21 Abs. 2 Satz 1, § 18 Abs. 2 Satz 2

WBO i.V.m. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO und § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO darf ein

Beweisantrag - und damit erst recht eine Beweisanregung - u.a. dann abgelehnt

werden, wenn die Tatsache, die bewiesen werden soll, für die Entscheidung

ohne Bedeutung ist.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer