Urteil des BVerwG vom 26.05.2009, 1 WB 48.07

Entschieden
26.05.2009
Schlagworte
Vorbehalt des Gesetzes, Grundsatz der Öffentlichkeit, Slv, Schutz der Persönlichkeit, Grundsatz der Gleichbehandlung, Ausschluss der Öffentlichkeit, Erstellung, Mittelwert, Erlass, Ermächtigung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 48.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Rau und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Eichhorn

aufgrund mündlicher Verhandlung vom 26. Mai 2009 beschlossen:

Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 14. Juni 2007 und die Beschwerdebescheide des Ständigen Vertreters des Präsidenten des Amtes ... vom 31. Juli 2007 und des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 9. Oktober 2007 werden aufgehoben.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen eine planmäßige Beurteilung. Er sieht sich

vor allem durch die Anwendung der Richtwertvorgaben, die durch die im Januar

2007 in Kraft getretenen neuen Beurteilungsbestimmungen eingeführt wurden,

in seinen Rechten verletzt.

2Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 30. November 2022. Zum Oberstleutnant wurde er mit Wirkung

vom 1. Oktober 2000 ernannt und mit Wirkung vom 1. Oktober 2003 in eine

Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Der Antragsteller war vom

1. August 2003 bis 30. September 2007 auf dem Dienstposten eines ...-

Stabsoffiziers und Dezernatsleiters beim Amt ... in K. eingesetzt. Seit dem

1. Oktober 2007 wird er als Dezernatsleiter beim Amt ... in M. verwendet.

3Seine letzte planmäßige Beurteilung nach den „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr“ vom 13. Mai 1998 (ZDv 20/6 a.F.) hatte der Antragsteller zum Vorlagetermin 30. September 2005 erhalten. In der

Beurteilung vom 13. Juli 2005 bewertete der Leiter der Abteilung ... des

...Amtes nach der damals siebenstufigen Skala die Leistungen des Antragstellers im Beurteilungszeitraum (Vordruck A, Abschnitt F) bei zwölf Einzelmerkmalen mit der Wertungsstufe „6“ (Leistungen übertreffen sehr deutlich die Anforderungen) und bei vier Einzelmerkmalen mit der Wertungsstufe „7“ (Leistungen

überragen in außergewöhnlichem Maß die Anforderungen );

hieraus ergab sich ein Durchschnittswert von 6,25.

4Unter dem 17. Januar 2007 erließ das Bundesministerium der Verteidigung

neue „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der

Bundeswehr“ (ZDv 20/6), die die bisherigen Bestimmungen vom Mai 1998 ersetzten. Der Hauptteil der planmäßigen Beurteilung gliedert sich nach dem

neuen Erlass in die drei Abschnitte „Aufgabenerfüllung auf dem/den Dienstposten“ (Vordruck A, Abschnitt 3; entspricht der Funktion nach dem früheren Ab-

schnitt F „Leistungen im Beurteilungszeitraum“), „Persönlichkeitsprofil“ (Vordruck A, Abschnitt 4; entspricht den früheren Abschnitten G „Eignung und Befähigung“ und H „Herausragende charakterliche Merkmale usw.“) sowie „Verwendung“ (Vordruck A, Abschnitt 5; entspricht dem früheren Abschnitt I „Verwendungshinweise“).

5Eine wesentliche Neuerung gegenüber den bisherigen Beurteilungsbestimmungen stellt die Einführung verbindlicher Richtwertvorgaben für die Bewertung der

„Aufgabenerfüllung auf dem/den Dienstposten“ dar. Für die Bewertung der erbrachten Leistungen sind nunmehr zehn Einzelmerkmale vorgegeben (Nr. 608,

609 Buchst. a ZDv 20/6). Alle Einzelmerkmale sind gleichwertig und unabhängig voneinander anhand einer jetzt neunstufigen Skala - von „1“ (die Leistungserwartungen wurden nicht erfüllt) bis „9“ (die Leistungserwartungen wurden

ständig in außergewöhnlichem Maße übertroffen) - im Leistungsvergleich der

jeweiligen Vergleichsgruppe zu bewerten (Nr. 609 Buchst. b ZDv 20/6). Zu den

Vergleichsgruppen bestimmt Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 Folgendes:

„203.

a. Planmäßige Beurteilungen sind unter Beachtung der Sonderregelungen gemäß Nr. 204 a. zu folgenden Terminen vorzulegen:

Beurteilungsjahr Vorlagetermin Vergleichsgruppen zu beurteilender Soldatinnen/Soldaten

In Jahren mit gerader Endziffer zum 31. März - StArzt/StVet/StAp und OStArzt/OStVet/OStAp

zum 31. März - Hptm/KptLt (OffzTrDst - A 11 und A 12

zum 31. März - Hptm/KpLt (OffzMilFD - A 11 und A 12)

zum 30. September - HptFw/HptBtsm und StFw/StBtsm

In Jahren mit ungerader Endziffer zum 31. März

zum 31. März

zum 30. September

zum 30. September - Lt/Lt zS und OLt/OLt zS (OffzTrDst) - Lt/Lt zS und OLt/OLt zS (OffzMilFD) - BrigGen/FltlAdm

- GenArzt/GenAp

zum 30. September - Oberste/Kapitäne zur See (A 16 und B 3) zum 30. September - Oberstärzte/OberstVet/OberstAp

(A 16 und B 3) zum 30. September - Oberstlt (A 15)/FKpt (A 15)

zum 30. September - OFArzt/OFVet/OFAp

zum 30. September - Maj/KKpt und Oberstlt (A 14)/ FKpt (A 14) zum 30. September - Fw/Btsm und OFw/OBtsm

6Für die Bewertung im Leistungsvergleich sieht Nr. 610, 611 ZDv 20/6 das folgende Richtwertesystem vor:

„610.

a. Mit dem Ziel, die Beurteilungsgerechtigkeit zu erhöhen, wird ein annähernd gleicher Bewertungsmaßstab aller Beurteilenden angestrebt. Zur Schaffung einheitlicher Richtwertvorstellungen als Ausgangspunkt eines differenzierten und transparenten Beurteilungssystems wird für die Beurteilung der Aufgabenerfüllung auf dem oder den Dienstposten ein Richtwertkorridor festgelegt. Demzufolge muss sich der von 80 % der Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung einer definierten Vergleichsgruppe gebildete Mittelwert innerhalb eines Richtwertintervalls von 4,5 und 5,5 bewegen. Um die Vergabe von Spitzenwerten zu begrenzen, darf der Mittelwert aus den verbleibenden 20 % der Durchschnittswerte 7,5 nicht überschreiten. Dieses gilt jeweils sowohl für den Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung als auch für den nachgeordneten Bereich.

b. Die Inspekteurinnen oder Inspekteure gewährleisten im Rahmen ihrer truppendienstlichen Verantwortung die Einhaltung der Richtwertvorgaben. Hierzu können sie in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich ablauforganisatorische Weisungen erteilen.

c. Die beurteilenden Vorgesetzten haben sich bezüglich der Wahl ihres Beurteilungsmaßstabes an dem vorgegebenen Richtwertkorridor zu orientieren und tragen dadurch zur Einhaltung der Vorgaben in jeder Vergleichsgruppe bei. Hierzu stimmen sie sich mit den Stellung nehmenden Vorgesetzten im Vorfeld der Beurteilungserstellung ab. Die Unabhängigkeit der beurteilenden Vorgesetzten wird durch die Abstimmungsgespräche nicht angetastet. Die Beurteilenden treffen ihre Bewertung in eigner Verantwortung. Grundsätzlich ist durch die Stellung nehmenden Vorgesetzten die Einhaltung der Richtwertvorgaben zu gewährleisten. Können diese den Richtwert nicht einhalten, müssen sie eine geplante Über- oder Unterschreitung begründen und mit ihrer bzw. ihrem weiteren höheren Vorgesetzten abstimmen. Dieses schließt z.B. das Recht auf Vorlage

anonymisierter Beurteilungsübersichten bereits vor Eröffnung der Beurteilungen ein.

d. Das Anlegen differierender Bewertungsmaßstäbe zwischen unterschiedlichen Statusgruppen einer Vergleichsgruppe ist nicht zulässig.

e. Eine Übersicht über die festgelegten Vergleichsgruppen enthalten Nr. 203 a. und Nr. 204 a.

f. Bewertungen aus bisherigen Beurteilungen sind z.B. nach Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten bzw. der Beförderung in einen höheren Dienstgrad aufgrund der Zugehörigkeit zu einer neuen Vergleichsgruppe nicht mehr uneingeschränkt mit denen nachfolgender Beurteilungen zu vergleichen. Die oder der Beurteilte muss sich im Rahmen der neuen Vergleichsgruppe bewähren und regelmäßig mit auf entsprechenden Dienstposten erfahreneren Soldatinnen und Soldaten vergleichen lassen. Ein Anspruch auf Fortschreibung der Wertungen aus früheren Beurteilungen vor dem Hintergrund konstanter Leistungen existiert somit nicht.

611.

a. Der Durchschnittswert der individuellen Aufgabenerfüllung berechnet sich wie folgt:

Summe der Wertungen (Einzelmerkmale)

Anzahl der bewerteten Einzelmerkmale = Durchschnittswert Aufgabenerfüllung

b. Der Mittelwert der 80 % einer Vergleichsgruppe berechnet sich wie folgt:

Summe aus 80 % der Durchschnittswerte Aufgabenerfüllung

Mittelwert der 80 % einer Vergleichsgruppe

80 % Umfang Vergleichsgruppe =

c. Der Mittelwert der 20 % einer Vergleichsgruppe berechnet sich wie folgt:

Summe aus 20 % der Durchschnittswerte Aufgabenerfüllung

Mittelwert der 20 % einer Vergleichsgruppe

20 % Umfang Vergleichsgruppe =

7Für die Durchführung der Abstimmungsgespräche bestimmt Nr. 509 ZDv 20/6:

„509.

a. Vor Erstellung der Beurteilungen, jedoch nicht früher als acht Monate vor dem jeweiligen Vorlagetermin der Beurteilung, sind auf den truppendienstlichen Ebenen Abstimmungsgespräche zur einheitlichen Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und zur Gewinnung eines umfassenden Bildes durchzuführen. Ein gründlicher Abstimmungsprozess vor Erstellung und Eröffnung der Beurteilung reduziert die Notwendigkeit nachsteuernder Änderungen durch die Stellung nehmenden Vorgesetzten mit den damit verbundenen Folgen. Sofern für Soldatinnen und Soldaten fachliche Beurteilungsbeiträge (Nr. 506) erstellt werden, wirken die zuständigen Fachvorgesetzten beim Abstimmungsprozess mit.

b. Bei Anlassbeurteilungen (Nr. 204 a.) sind die Abstimmungsgespräche (Nr. 509 a.) nicht früher als drei Monate vor dem jeweiligen Vorlagetermin der Beurteilung zu führen.

c. Die Unabhängigkeit der beurteilenden Vorgesetzten wird durch die Abstimmungsgespräche nicht berührt.“

8Zum Vorlagetermin 30. September 2007 erstellte der Leiter der Abteilung ...

beim ...Amt - derselbe Dienstposteninhaber wie bei der Beurteilung zum

30. September 2005 - unter dem 14. Juni 2007 eine am selben Tag eröffnete

planmäßige Beurteilung für den Antragsteller nach den neuen Beurteilungsbestimmungen. Hinsichtlich der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten wurde

der Antragsteller bei zwei Einzelmerkmalen mit der Notenstufe „4“ (die Leistungserwartungen wurden erfüllt, teilweise übertroffen), bei sieben Einzelmerkmalen mit der Notenstufe „5“ (die Leistungserwartungen wurden erfüllt, überwiegend übertroffen) und bei einem Einzelmerkmal mit der Notenstufe „6“ (die

Leistungserwartungen wurden ständig übertroffen) bewertet; als Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung ergab sich hieraus ein Wert von 4,90.

9Der Ständige Vertreter des Präsidenten des Amtes ... gab unter dem 30. August

2007 als nächsthöherer Vorgesetzter des Antragstellers eine Stellungnahme zu

der Beurteilung ab, der er in allen Abschnitten zustimmte.

10Der Antragsteller gab sowohl zu der Beurteilung als auch zu der Stellungnahme

des nächsthöheren Vorgesetzten eine Gegenvorstellung ab und erhob gegen

beide Maßnahmen Beschwerde. Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der

Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis hat die Bearbeitung der Beschwerde gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten bis zur

Entscheidung über den vorliegenden Antrag auf gerichtliche Entscheidung ausgesetzt.

11Mit der - hier gegenständlichen - Beschwerde vom 19. Juni 2007 gegen die Beurteilung macht der Antragsteller geltend, dass massiv gegen die Beurteilungsgrundsätze der Nr. 401 bis 409 ZDv 20/6 verstoßen worden sei. Ein Bild seiner

Persönlichkeit, Eignung, Leistung und Befähigung, das zunächst ohne vergleichende Elemente festgestellt werden müsse, könne er in seiner Beurteilung

nicht erkennen. Gegenüber dem vorhergehenden Beurteilungszeitraum habe

sich der Ausgangspunkt für die Bewertung von Eignung und Leistung im Sinne

von Nr. 404 ZDv 20/6 nicht verändert. Auch sei ihm zu keinem Zeitpunkt eine

Verschlechterung seiner Leistungen eröffnet oder die Möglichkeit eingeräumt

worden, eine eventuelle Verschlechterung zu korrigieren. Die Tatsache, dass

versucht worden sei, vorgegebene Quoten zu erfüllen, ohne die erbrachten Leistungen zu würdigen, zeuge von einem falschen Verständnis der neuen Beurteilungsbestimmungen. Es könne nicht sein, dass der Wechsel des Beurteilungssystems aus einem Leistungsträger einen mittelmäßigen Mitarbeiter mache.

12Mit Bescheid vom 31. Juli 2007 wies der Ständige Vertreter des Präsidenten

des ...Amtes die Beschwerde zurück. Die Feststellung, ob und in welchem Maße der zu Beurteilende den an ihn gestellten Anforderungen gerecht geworden

sei, erfolge anhand einer vergleichenden Betrachtung mit den Soldaten, die

derselben Vergleichsgruppe im Zuständigkeitsbereich des Beurteilenden angehörten; Eignung, Leistung und Befähigung seien daher nicht zuerst individualbezogen festzustellen. Der beurteilende Vorgesetzte habe bei der Erstellung

der Beurteilung zunächst innerhalb der Abteilung N... die geforderte vergleichende Betrachtung mit den ihm unterstellten Soldaten, die der Vergleichsgruppe des Antragstellers angehörten, durchgeführt. In einem zweiten Schritt

sei mit dem Ziel, die Richtwertvorgaben bezüglich der Soldaten der Vergleichsgruppe im ...Amt einzuhalten, eine Abstimmung mit ihm, dem Ständigen Vertreter des Präsidenten, als dem stellungnehmenden Vorgesetzten erfolgt. Diese

Vorgehensweise entspreche den Vorgaben der ZDv 20/6. Eine wie auch immer

gestaltete Fortschreibung früherer Wertungen scheitere im Übrigen daran, dass

sich das Wertungssystem der neuen ZDv 20/6 gegenüber der alten Vorschrift

grundsätzlich geändert habe.

13Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. August 2007 weitere

Beschwerde ein. Die vergleichende Betrachtung der Soldaten derselben Vergleichsgruppe in der Zuständigkeit seines beurteilenden Vorgesetzten habe

genau zwei Soldaten umfasst. Nach Aussage seines beurteilenden Vorgesetzten sei für ihn nur eine Wertung von 4,90 übrig geblieben, weil sonst die für den

zweiten Soldaten gewünschte Wertung nicht möglich gewesen wäre. Im Übrigen habe bei einigen anderen Soldaten wohl doch eine Fortschreibung früherer

Beurteilungen stattgefunden; hier sei offensichtlich zwischen den Soldaten, die

ad hoc zur Förderung auf einen höherwertigen Dienstposten anstünden, und

denen, die nicht zur Förderung anstünden, unterschieden worden. Damit die

Quote wieder stimmig werde, sei dann rein mathematisch ermittelt worden,

welche Bewertungen noch möglich gewesen seien; die Leistungen des Einzelnen hätten zugunsten der Quote keine oder eine nur untergeordnete Rolle gespielt. Wenn in dem neuen Beurteilungssystem offensichtlich erbrachte Spitzenleistungen lediglich mit „6“ (die Leistungserwartungen wurden ständig übertroffen) bewertet würden, so sei dies sehr wohl eine Verschlechterung gegenüber dem alten System, in dem diese Spitzenleistungen mit der damals höchsten Leistungsstufe „7“ bewertet worden seien. Auch der von ihm nach dem früheren Beurteilungssystem erreichte Durchschnittswert von 6,25 (Leistungen

übertreffen sehr deutlich die Anforderungen) sei nicht mit dem jetzt erreichten

Wert von 4,90 (die Leistungserwartungen wurden erfüllt, teilweise übertroffen)

gleichzusetzen.

14Mit Bescheid vom 9. Oktober 2007 wies der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis die weitere Beschwerde zurück. Vor der Erstellung der Beurteilungen zum 30. September

2007 seien die beurteilenden Vorgesetzten aufgefordert worden, die beabsichtigten Leistungsbewertungen - aufgeschlüsselt nach Vergleichsgruppenzugehörigkeit - an das zuständige Dezernat des ...Amtes zu melden. Die beabsichtigten Leistungsbewertungen seien dort gesammelt, ausgewertet, sortiert und dem

Ständigen Vertreter des Präsidenten des ...Amtes vorgelegt worden. Auf der

Basis der gemeldeten beabsichtigten Leistungsbewertungen sei dann ein

Abstimmungsgespräch auf der Ebene der Abteilungsleiter und Leiter selbstständiger Teileinheiten im ...Amt unter der Leitung des Ständigen Vertreters des

Präsidenten erfolgt. Mit 20 Personen in der Vergleichsgruppe Oberstleutnante

und Fregattenkapitäne in der Besoldungsstufe A 15 sei dabei auch eine hinreichende Vergleichsgruppengröße gegeben gewesen.

15Mit Schreiben vom 5. November 2007 beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde vom Inspekteur

der Streitkräftebasis mit seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 2007 dem

Senat vorgelegt.

16Zur Begründung trägt der Antragsteller ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen insbesondere vor:

Wenn eine Verschlechterung der Leistung nicht vorliege, was ihm, dem Antragsteller, mit den Beschwerdebescheiden nochmals bestätigt worden sei, so müsse sich eine Spitzenleistung nach dem alten Beurteilungssystem auch im neuen

System wiederfinden lassen. Die Umsetzung der neuen Bestimmungen

benachteilige Soldaten, die zur Förderung nicht anstünden, was gegen den

Grundsatz der Gleichbehandlung verstoße. So sei in seinem Falle der andere

dem beurteilenden Vorgesetzten unterstellte Oberstleutnant der Besoldungsgruppe A 15 für die Nachfolge des Beurteilenden vorgesehen gewesen. Das

System „Willst Du einen Guten, musst Du mir mindestens zwei Schlechte bringen“ sei weder gerecht noch trage es zur Transparenz bei. Außerdem führe es

bei kleinen Vergleichsgruppen automatisch zu einer extremen „Verwürfelung“,

die ebenfalls nicht Ziel der neuen Vorschrift sein könne. Davon abgesehen halte

er auch eine Vergleichsgruppe von 20 Soldaten mathematisch gesehen bei den

vorgegebenen Richtwerten für nicht hinreichend groß. Werde eine hinreichend

große Vergleichsgruppe erst auf der Ebene des zur Stellungnahme verpflichte-

ten nächsthöheren Vorgesetzten erreicht, komme zudem angesichts der stark

divergierenden Aufgaben der Stabsoffiziere eine vergleichende Bewertung,

insbesondere im fachlichen Bereich, nicht mehr ohne Weiteres in Betracht. Dies

gelte insbesondere dann, wenn für bestimmte Dienstposten spezielle Fachkenntnisse und/oder Ausbildungsgänge notwendig seien und es nur wenige

Dienstposten gleicher Qualifikation in der Vergleichsgruppe gebe; dies sei z.B.

bei seinem Dienstposten, der ein Studium der Ingenieurwissenschaften

erfordere, der Fall. Da die Quoten auf der Ebene des stellungnehmenden

nächsthöheren Vorgesetzten ausgehandelt würden, sehe er auch die Unabhängigkeit der Beurteilenden als nicht gegeben.

17Der Antragsteller beantragt,

die planmäßige Beurteilung vom 14. Juni 2007 sowie die Beschwerdebescheide des Ständigen Vertreters des Präsidenten des Amtes ... vom 31. Juli 2007 und des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 9. Oktober 2007 aufzuheben.

18Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

19Es liege im Ermessen des Dienstherrn, Richtwerte für die Leistungsbewertung

als Konkretisierung der von ihm gewollten Beurteilungsmaßstäbe festzulegen.

Durch die Richtwertvorgaben werde verdeutlicht, welcher Aussagegehalt den

begrifflichen Umschreibungen der einzelnen Wertungsstufen beigemessen

werde. Die Voraussetzung einer hinreichenden Größe der Vergleichgruppe sei

im Falle des Antragstellers mit 20 Personen in der Vergleichsgruppe Oberstleutnante und Fregattenkapitäne der Besoldungsgruppe A 15 gegeben gewesen. Zu beachten sei ferner, dass anders als in den verschiedenen Beurteilungssystemen der Beamten bei der Beurteilung von Soldaten kein Gesamturteil vorgesehen sei; die Richtwertvorgaben der ZDv 20/6 bezögen sich allein auf

die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (Leistungsbewertung). Ebenfalls

anders als in den Beurteilungssystemen der Beamten würden mit den Richt-

werten keine ganzzahligen Wertungen quotiert; durch die Ausgestaltung der

Leistungsbewertung könne daher auch unter Beachtung der Richtwertvorgaben

schon bei kleineren Gruppengrößen eine bessere Differenzierung erreicht werden als in den Beurteilungssystemen der Beamten. Das Verfahren zur Einhaltung der Richtwertvorgaben sei im Übrigen so gestaltet, dass bei einer zu geringen Zahl von zu vergleichenden Soldaten sich die beurteilenden Vorgesetzten zunächst zwar an den Richtwertvorgaben zu orientieren hätten. Die Richtwerte als solche kämen jedoch erst zum Tragen, wenn auf der jeweils nächsthöheren Ebene Soldaten zu einer hinreichend großen Vergleichgruppe zusammengefasst werden könnten. Dann sei für die Einhaltung des Richtwerts

diese nächsthöhere Ebene - im vorliegenden Fall der Ständige Vertreter des

Präsidenten des ...Amtes - zuständig. Die jeweiligen Vorgesetzten, stellungnehmenden Vorgesetzten und spätestens die Inspekteure gewährleisteten

auf diese Weise für ihren Bereich die einheitliche Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und damit die Einhaltung der Richtwerte.

20Auf Ersuchen des Gerichts hat der Inspekteur der Streitkräftebasis mit Schreiben vom 28. April 2009 weitere Erläuterungen zu dem Richtwertesystem und

seiner Anwendung im Allgemeinen wie auch im Falle des Antragstellers gegeben. Der Antragsteller hat hierzu mit Schreiben vom 9. Mai 2009 Stellung genommen.

21Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird im Übrigen auf den Inhalt der Akten

Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Amtes ...- Az.: ... 04/07 - und des

Inspekteurs der Streitkräftebasis - Az.: .../25.07 und 29.07 -, eine Heftung mit

den Beurteilungen des Antragstellers sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

22Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

231. Der Senat hat die mündliche Verhandlung 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18

Abs. 2 Satz 3 WBO) gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 169 Satz 1 GVG in öffentlicher Sitzung durchgeführt.

24Die durch das Gesetz zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschriften

(Wehrrechtsänderungsgesetz 2008) vom 31. Juli 2008 (BGBl I S. 1629) eingefügte und am 1. Februar 2009 in Kraft getretene Bestimmung des § 23a Abs. 2

WBO, die für das gerichtliche Antragsverfahren die entsprechende Anwendung

der Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes anordnet, soweit nicht die Eigenart des Beschwerdeverfahrens entgegensteht, stellt hinsichtlich der Öffentlichkeit des Verfahrens die speziellere Regelung dar, die der allgemeinen, in erster Linie das außergerichtliche Verfahren

betreffenden Verweisung auf die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung durch

§ 23a Abs. 1 WBO vorgeht. Es gilt deshalb nicht die Regelung des § 105 WDO,

nach der die Hauptverhandlung im gerichtlichen Disziplinarverfahren nicht

öffentlich und die Öffentlichkeit nur auf Antrag des Soldaten herzustellen ist,

sondern der allgemeine Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung vor dem

erkennenden Gericht 169 Satz 1 GVG). Wie die Bezeichnung „Hauptverhandlung“ in § 105 WDO zeigt, zielt diese Vorschrift auf das vom Strafprozessrecht geprägte gerichtliche Disziplinarverfahren und nicht auf das verwaltungsrechtlich geprägte Wehrbeschwerdeverfahren. Das Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 hat insbesondere die Nähe des Antrags auf Entscheidung

durch das Wehrdienstgericht zu den Klageverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung durch zahlreiche Angleichungen (z.B. Fristen, Verfahrensarten,

Rechtsmittel) weiter verstärkt (vgl. dazu Dau, NVwZ 2009, 22 <25>). Dem

Schutz der Persönlichkeit und der Privatsphäre des Antragstellers sowie den

Belangen des militärischen Geheimschutzes kann auch bei einer grundsätzlich

öffentlichen mündlichen Verhandlung erforderlichenfalls durch den Ausschluss

der Öffentlichkeit (§§ 171b, 172, 174 GVG) Rechnung getragen werden; Anlass

für einen solchen Ausschluss haben im vorliegenden Verfahren weder die Beteiligten noch das Gericht gesehen.

25Die Ansicht des Senats steht im Übrigen nicht im Widerspruch zu dem Beschluss vom 24. Oktober 1984 - BVerwG 1 WB 32.82, 1 WB 3.83 und 1 WB

145.83 - (unklar insoweit Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 18 Rn. 43). Dieser Beschluss betraf nicht die Öffentlichkeit der Verhandlung im Sinne von § 169

Satz 1 GVG, sondern die Frage eines - zu Recht verneinten - Zutrittsrechts von

Beteiligten zu der Beratung (§§ 192 ff. GVG) in dem Falle, dass das Wehrdienstgericht - wie in der Regel - ohne mündliche Verhandlung entscheidet

18 Abs. 2 Satz 3 WBO).

262. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

27Dienstliche Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 SLV

i.V.m. Nr. 201 der „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und

Soldaten der Bundeswehr“ vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6), die von einem militärischen Vorgesetzten erstellt worden sind (zu dieser Voraussetzung vgl. Beschluss vom 17. März 2009 - BVerwG 1 WB 77.08 - juris Veröffentlichung

in Buchholz vorgesehen>), stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats

truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die

vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden können. Zwar findet gemäß

§ 1 Abs. 3 WBO (in der insoweit noch maßgeblichen, bis zum 31. Januar 2009

geltenden Fassung) sowie Nr. 1101 ZDv 20/6 eine Beschwerde gegen die in

dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Aussagen und Wertungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung des Beurteilten nicht statt; derartige

Aussagen und Wertungen sind als höchstpersönliche Werturteile einer inhaltlichen gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in

Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (vgl. zum Ganzen

Beschlüsse vom 22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - BVerwGE 63, 3 <5>,

vom 21. Juli 1992 - BVerwG 1 WB 87.91 - BVerwGE 93, 279 = NZWehrr 1992,

255, vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - BVerwGE 114, 80 <81> =

Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 15 und vom 6. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 45.06 -

m.w.N.). Nr. 1102 Buchst. b ZDv 20/6 weist in diesem Sinne klarstellend darauf

hin, dass sich Soldatinnen und Soldaten beschweren können, wenn sie

glauben, dass bei der Erstellung der Beurteilung, einschließlich der Stellungnahmen, solche Rechte verletzt worden sind, die ihnen als Garantie für eine

sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsordnung eingeräumt sind. Hiernach

ist eine Beschwerde - unter anderem - dann statthaft, wenn der Beurteilte einen

Verstoß gegen die Beurteilungsgrundsätze nach Nr. 401 bis 409 ZDv 20/6 geltend macht. Das ist hier durch den Antragsteller geschehen.

283. Der Antrag ist auch begründet.

29Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom 14. Juni 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten. Die Beurteilung und die

Beschwerdebescheide des Ständigen Vertreters des Präsidenten des Amtes ...

vom 31. Juli 2007 und des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 9. Oktober 2007 sind deshalb

aufzuheben 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO).

30Dienstliche Beurteilungen sind in der Sache gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der

beurteilende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den

gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe

nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Richtlinien

für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, an der sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG)

ständig orientiert (zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwaltungspraxis vgl.

Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG

Nr. 44), kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden

sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang

stehen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 6. März 2001 a.a.O. S. 82, vom 3. Juli

2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 und vom

16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002

Nr. 5).

31Nach diesen Maßstäben ist die planmäßige Beurteilung des Antragstellers vom

14. Juni 2007 rechtswidrig, weil sie auf der Anwendung eines Richtwertesystems beruht, für das eine - durch den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes

gebotene - normative Grundlage fehlt. Die durch die Beurteilungsbestimmungen

vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6) eingeführten Richtwertvorgaben und die ihrer

Umsetzung dienenden Verfahrensregelungen (insbesondere über Abstimmungsgespräche) konnten nicht allein auf der Grundlage von Verwaltungsvorschriften eingeführt werden.

32Aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes ergeben sich Anforderungen

auch an die normativen Grundlagen, die das Handeln der Exekutive im Bereich

der dienstlichen Beurteilungen steuern (dazu a). Die gegenwärtige normative

Regelung der dienstlichen Beurteilung der Soldaten in § 2 der Verordnung über

die Laufbahnen der Soldatinnen und Soldaten (Soldatenlaufbahnverordnung

- SLV), zuletzt in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Juni 2007 (BGBl I

S. 1098), genügt diesen Anforderungen, wenn sie als Ermächtigung (nur) zum

Erlass von Beurteilungsbestimmungen verstanden wird, die sich an dem herkömmlichen Bild der dienstlichen Beurteilung orientieren (dazu b). Zwar ist die

Bildung von Richtwerten bei Regel- bzw. planmäßigen Beurteilungen unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich zulässig (dazu c). Das durch die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6) eingeführte Richtwertesystem unterscheidet sich jedoch nicht nur von den bisher in der Rechtsprechung behandelten Modellen, sondern weicht auch grundlegend von der

genannten herkömmlichen Konzeption der dienstlichen Beurteilung ab (dazu d).

Eine solche grundlegende Umgestaltung des Beurteilungssystems ist nicht

mehr von der bestehenden Ermächtigung an das Bundesministerium der Verteidigung, das Nähere durch Erlass zu regeln 2 Abs. 2 Satz 1 SLV), gedeckt

und bedurfte deshalb einer normativen, zumindest verordnungsrechtlichen

Grundlage, aus der sich die wesentlichen Elemente des neuen Systems ergeben (dazu e). Die planmäßige Beurteilung des Antragstellers war daher aufzuheben, weil sie tragend auf der Anwendung des Richtwertesystems beruht (dazu f).

33a) Die Regelung des Beurteilungswesens der Bundeswehr unterliegt dem Anwendungsbereich des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes.

34aa) Der vor allem in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelte Vorbehalt des Gesetzes verlangt, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive

überlassen darf (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990- 1 BvR

402/87 - BVerfGE 83, 130 <142> und Urteil vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 -

BVerfGE 116, 24 <58>, jeweils m.w.N.). Die Tragweite dieses Grundsatzes wird

durch die - in Kurzform so bezeichnete - Wesentlichkeitstheorie näher bestimmt

(vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - BVerfGE 84, 212

<226>). Die Wesentlichkeitstheorie beantwortet nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand gesetzlich geregelt sein muss; sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie weit diese Regelungen im Einzelnen gehen

müssen (BVerfG, Beschluss vom 27. November 1990 a.a.O. S. 152 und Urteil

vom 6. Juli 1999 - 2 BvF 3/90 - BVerfGE 101, 1 <34>, jeweils m.w.N.). Von der

Wesentlichkeit der Entscheidung hängt auch ab, inwieweit die Regelung unmittelbar in einem Parlamentsgesetz erfolgen muss (Parlamentsvorbehalt) oder die

Regelung in einer Rechtsverordnung, die ihrerseits einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf, genügt (vgl. hierzu Sachs, in: ders., GG, 5. Aufl.

2009, Art. 20 Rn. 118).

35Für die Bestimmung und Abgrenzung der in diesem Sinne wesentlichen Entscheidungen kommt es auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des

betroffenen Regelungsgegenstandes an, wobei die Wertungskriterien den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten

Grundrechten, zu entnehmen sind (BVerfG, Urteile vom 14. Juli 1998 - 1 BvR

1640/97 - BVerfGE 98, 218 <251> und vom 24. September 2003 - 2 BvR

1436/02 - BVerfGE 108, 282 <311 f.>, jeweils m.w.N.). Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“ (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1998 a.a.O) bzw. sind

als wesentlich Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben (BVerfG, Urteil vom 8. April 1997 - 1 BvR

48/94 - BVerfGE 95, 267 <308>).

36bb) Der Vorbehalt des Gesetzes und die Maßgaben der Wesentlichkeitstheorie

gelten auch für das - grundrechtsgleiche (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG; vgl. auch

BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 a.a.O. S. 295) - Recht des Art. 33

Abs. 2 GG, das jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und den daraus

abgeleiteten Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese (vgl. dazu

Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41).

37Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33

Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Leistungsgrundsatz

eingeschränkt wird. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz selbst verankert

sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können

nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ihrerseits Verfassungsrang zukommt. Dabei ist es grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, die Abwägung

und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz und den anderen verfassungsgeschützten Belangen vorzunehmen; Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz sowie Einschränkungen und Modifikationen bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage (vgl. insbesondere BVerfG, Kammerbeschluss vom

2. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 und hieran anschließend die

ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. Urteile vom

28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> =

Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30, vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C

17.03 - BVerwGE 122, 237 <239>, vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 -

BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 sowie zuletzt

- zu Altersgrenzen für die Einstellung in eine Beamtenlaufbahn - vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - juris Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen>).

38cc) Losgelöst von dem Merkmal des Eingriffs (vgl. insoweit bes. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Oktober 1975 - 2 BvR 883/73 und 379, 497, 526/74 -

BVerfGE 40, 237 <249> und vom 21. Dezember 1977 - 1 BvL 1/75, 1 BvR

147/75 - BVerfGE 47, 46 <79>) unterliegt dem Vorbehalt des Gesetzes grundsätzlich aber auch die Ausgestaltung eines Rechtsbereichs, der wie das Beur-

teilungswesen der Bundeswehr materiellrechtlich wesentlich von dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG geprägt ist.

39Dienstliche Beurteilungen haben für die Verwirklichung des Rechts aus Art. 33

Abs. 2 GG eine erhebliche Bedeutung, die zu Recht auch bereits in den beiden

einleitenden Vorschriften der Beurteilungsbestimmungen hervorgehoben wird.

Nr. 101 Abs. 1 ZDv 20/6, wonach Beurteilungen als wesentliche Grundlage für

Personalentscheidungen an den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und

Leistung auszurichten sind, stellt - vermittelt über § 3 Abs. 1 SG - die Verbindung zu dem verfassungsrechtlichen Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und dessen unmittelbar praktischer Bedeutung für die „Karriere“ der Soldaten her.

Nr. 102 Buchst. a ZDv 20/6 führt dies mit dem Hinweis, dass Beurteilungen den

Werdegang der Soldatinnen und Soldaten maßgeblich beeinflussen, weil sie

Grundlage für alle Auswahl- und Perspektivbestimmungsverfahren der Personalführung sind, weiter aus und erinnert zugleich die beurteilenden und stellungnehmenden Vorgesetzten aller Ebenen an ihre diesbezügliche erhebliche

Verantwortung nicht nur für die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte, sondern

auch für die berufliche und soziale Entwicklung der ihnen unterstellten Soldatinnen und Soldaten. Speziell für die Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem

oder den Dienstposten - also demjenigen Teil der Beurteilung, auf den sich das

hier strittige Richtwertesystem bezieht - stellt schließlich Nr. 102 Buchst. b

ZDv 20/6 deren „zentrale Bedeutung u.a. bei der Bildung von Beförderungsund Einweisungsreihenfolgen“ heraus.

40Die Regelung des Beurteilungswesens der Bundeswehr bedarf daher zumindest in den Grundzügen einer auf eine Entscheidung des Gesetzgebers rückführbaren normativen Grundlage. Ein - wie immer definiertes - „besonderes

Gewaltverhältnis“ ist nicht geeignet, eine Regelung durch förmliches Gesetz

oder eine im Rahmen des Art. 80 GG ergangene Rechtsverordnung dort entbehrlich zu machen, wo der Vorbehalt des Gesetzes gilt (BVerfG, Beschluss

vom 28. Oktober 1975 a.a.O. S. 254).

41b) Die gegenwärtige normative Regelung der dienstlichen Beurteilung der Soldaten in § 2 SLV genügt den aus dem Vorbehalt des Gesetzes folgenden An-

forderungen, wenn sie als Ermächtigung (nur) zum Erlass von Beurteilungsbestimmungen verstanden wird, die sich an dem herkömmlichen Bild der dienstlichen Beurteilung orientieren.

42aa) Das Soldatengesetz enthält - anders als nunmehr das Bundesbeamtengesetz (siehe §§ 21, 22 BBG in der Fassung des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 5. Februar 2009 I S. 160>) - keine Bestimmung über die dienstliche Beurteilung. Rechtsgrundlage des Beurteilungswesens der Bundeswehr ist

allein die Vorschrift des § 2 SLV, die auf der Ermächtigung der Bundesregierung beruht, Rechtsverordnungen über die Laufbahnen der Soldaten zu erlassen 93 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 27 SG). Deren einzige materielle Regelung lautet, dass Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten regelmäßig oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen sind 2 Abs. 1 Satz 1 SLV). § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV ermächtigt das Bundesministerium der Verteidigung, das Nähere durch Erlass zu

regeln.

43Mit dieser knappen Vorschrift im Verordnungsrang hat der Normgeber dem

Bundesministerium der Verteidigung für die „Regelung des Näheren“ im Erlasswege nur ein Minimum an normativer, das Exekutivhandeln programmierender

Steuerung vorgegeben. Dieses geringe Maß an normativer Steuerung genügt

dem Vorbehalt des Gesetzes nur unter der Voraussetzung, dass der Verordnungsgeber sich - mit der Bezugnahme auf den Beurteilungsmaßstab der Eignung, Befähigung und Leistung - ein an Art. 33 Abs. 2 GG orientiertes herkömmliches Bild der dienstlichen Beurteilung zu eigen gemacht hat, dessen

„nähere“ Ausgestaltung er dem Bundesministerium der Verteidigung überlassen

hat. (Nur) mit der Maßgabe, dass diese herkömmliche „Prägung“ der Beurteilung Bestandteil der normativen Vorgabe ist und damit zugleich den Erlass

von Verwaltungsvorschriften begrenzt und strukturiert, genügt die Regelung des

§ 2 Abs. 1 Satz 1 SLV der Forderung, dass die „wesentliche Entscheidung“ vom

Gesetzgeber oder auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung vom

Verordnungsgeber zu treffen ist. Beurteilungsbestimmungen, die sich als

„Regelung des Näheren“ in dem so vorgezeichneten herkömmlichen Rahmen

halten - wie das bei den Bestimmungen der ZDv 20/6 in ihren verschiedenen

Vorgängerfassungen (1974/1987/1998) der Fall war -, beruhen deshalb auf einer hinreichenden Rechtsgrundlage.

44bb) Das herkömmliche Bild der dienstlichen Beurteilung des Soldaten, das in

der geschilderten Weise den Erlass von Verwaltungsvorschriften auf der Grundlage von § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV begrenzt, wird insbesondere durch die folgenden Grundsätze geprägt:

(1) Ausgangspunkt und Zentrum der dienstlichen Beurteilung ist die individuelle,

auf die Person des jeweiligen Soldaten bezogene Bewertung. In diesem Sinne

bestimmt Nr. 101 Abs. 2 ZDv 20/6, dass Beurteilungen „ein aussagefähiges,

widerspruchsfreies und möglichst objektives Bild der Persönlichkeit, der

dienstlichen Eignung und Leistung sowie des Potenzials der Soldatinnen und

Soldaten abgeben und Möglichkeiten für ihre Entwicklung und Ausbildung aufzeigen“ sollen (vgl. allgemein zum Begriff der Eignung in Art. 33 Abs. 2 GG

auch BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108,

282 <296>: „konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit“).

45Aus ihrer Bedeutung für Personalentscheidungen folgt, dass der dienstlichen

Beurteilung von vornherein auch ein vergleichendes Element immanent ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Beamtenrecht (vgl. zusammenfassend Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG

2 A 7.08 - juris Rn. 16), die auf die Verhältnisse der Soldaten übertragbar ist,

muss der beurteilte Beamte nachvollziehen können, welchen Stellenwert der

Dienstherr seiner beruflichen Leistung im Vergleich zu den Leistungen anderer

vergleichbarer und beurteilter Beamter zumisst. Der dienstlichen Beurteilung

kommt die entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des

Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung einer Wettbewerbssituation“

zu (Urteile vom 26. August 1993 - BVerwG 2 C 37.91 - Buchholz 232.1 § 40

BLV Nr. 15 und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6

§ 8 NdsLBG Nr. 10 sowie Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB

4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 6 S. 14). Ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Be-

wertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen (Urteil vom 18. Juli 2001

- BVerwG 2 C 41.00 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 22). In diesem Sinne stellen

die Beurteilungsrichtlinien des Bundesministeriums der Verteidigung nicht nur

die individuelle Ausrichtung der Bewertung, sondern daneben auch deren

Bedeutung im Eignungs- und Leistungsvergleich heraus. Dies ist als solches

keine Neuerung durch die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007,

sondern war grundsätzlich auch bereits in den Vorgänger-„Bestimmungen über

die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr“ vom 13. Mai 1998 (ZDv 20/6

a.F.) enthalten (siehe z.B. Nr. 103 Abs. 1 Satz 4, Nr. 404 Abs. 1 und Nr. 611

Buchst. b Abs. 2 ZDv 20/6 a.F.).

46Kennzeichnend für das herkömmliche Bild der dienstlichen Beurteilung ist allerdings, dass die individuelle, auf den einzelnen Soldaten bezogene Seite der

Bewertung „führend“ gegenüber der vergleichenden, relationalen Dimension ist.

Das (relative) „Leistungsranking“ der Soldaten ergibt sich daraus, dass die - als

solche stabilen - individuellen Bewertungen in eine Reihenfolge gebracht werden. Es wird nicht umgekehrt aus einer primär gebildeten Reihenfolge die dem

einzelnen Soldaten danach zufallende - relative - Bewertung abgeleitet.

47(2) Der Aufgabe, ein möglichst zutreffendes Bild der Persönlichkeit und dienstlichen Eignung, Befähigung und Leistung zu zeichnen, kann nur dann Rechnung

getragen werden, wenn sich der beurteilende Vorgesetzte möglichst umfassende Kenntnisse über den zu beurteilenden Soldaten im persönlichen Kontakt,

anhand von Arbeitsergebnissen oder durch Beiträge Dritter verschafft. Aus der

besonderen Bedeutung von Beurteilungen für den weiteren Werdegang des

Soldaten hat der Senat abgeleitet, dass die Verpflichtung, sich möglichst umfassende Kenntnisse über den zu Beurteilenden und sein Leistungsvermögen

zu verschaffen, dem Beurteilenden nicht nur im Interesse der Personalplanung

der Bundeswehr, sondern auch im Interesse des einzelnen Soldaten auferlegt

ist (vgl. Beschlüsse vom 24. November 1981 - BVerwG 1 WB 81.79 - BVerwGE

73, 308 <309 f.> und vom 6. November 1990 - BVerwG 1 WB 119.90 -

DokBer B 1991, 57). Auch die Beurteilungsbestimmungen des Bundesministers

der Verteidigung heben diese Verpflichtung seit jeher hervor (vgl. jetzt Nr. 501

Buchst. b ZDv 20/6).

48Die Verpflichtung, sich möglichst umfassende Kenntnisse zu verschaffen, setzt

ihrerseits voraus, dass der beurteilende Vorgesetzte in einer hinreichenden

„Nähebeziehung“ zu dem zu beurteilenden Soldaten steht, die es ihm erlaubt,

eigene Wahrnehmungen zu treffen oder Beiträge Dritter verantwortlich einzuschätzen (vgl. zu Letzterem Beschlüsse vom 24. Oktober 1989 - BVerwG 1 WB

194.88 - BVerwGE 86, 201 <203> = NZWehrr 1990, 163 und vom 5. November

1991 - BVerwG 1 WB 173.90 - BVerwGE 93, 174 <176 f.> = NZWehrr 1992,

164). Dem entspricht es, dass die Zuständigkeit für die Beurteilung im Regelfall

dem nächsten Disziplinarvorgesetzten und die Zuständigkeit für die Stellungnahme zu einer Beurteilung im Regelfall dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten - also den beiden dem Soldaten am nächsten stehenden Disziplinarvorgesetzten - übertragen ist (Nr. 301 Buchst. a und b ZDv 20/6) und dass es

bei einer Versetzung des zu Beurteilenden oder des Beurteilers innerhalb des

Zeitraums von sechs Monaten vor dem Vorlagetermin für die Regelbeurteilung

bei der Zuständigkeit des bisherigen Vorgesetzten bleibt (Nr. 203 Buchst. d bis

g ZDv 20/6).

49Die Forderung nach einem hohen persönlichen Kenntnisstand des Beurteilenden und einer hinreichenden „Nähe“ zu dem zu Beurteilenden steht schließlich

in einem Konnex mit der eingangs genannten eingeschränkten Überprüfbarkeit

von Beurteilungen. Denn dass der inhaltliche Kern der Beurteilung, also die

Ausfüllung des Persönlichkeits- und Leistungsbildes des Soldaten sowohl hinsichtlich der Gewichtung der Einzelmerkmale als auch deren zusammenfassender Bewertung, einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist, ist gerade

dadurch bedingt und gerechtfertigt, dass es sich hierbei um ein höchstpersönliches, subjektives und insofern unvertretbares Werturteil des Beurteilenden

handelt, das nicht durch die Einschätzung eines Außenstehenden ersetzt werden kann.

50c) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass

bei Regel- bzw. planmäßigen Beurteilungen die Bildung von Richtwerten in hinreichend großen Verwaltungsbereichen grundsätzlich rechtlich unbedenklich ist

(für die Beurteilungen von Soldaten vgl. Beschluss vom 3. Juli 2001 - BVerwG

1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16, der sich allerdings nicht auf

verbindlich vorgegebene Richtwerte, sondern auf bloße „Anhalte“ zur Maßstabsfindung bezieht; zum Beamtenrecht vgl. Urteile vom 26. Juni 1980

- BVerwG 2 C 13.79 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 18, vom 13. November 1997

- BVerwG 2 A 1.97 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 17, vom 24. November 2005

- BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <360 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV

Nr. 1 sowie zuletzt vom 11. Dezember 2008 a.a.O. Rn. 11; vgl. zum Ganzen

auch Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter,

3. Aufl., Stand Februar 2009, Rn. 403 ff. m.w.N.).

51Dabei ist allerdings zu beachten, dass sich die Rechtsprechung bisher im Wesentlichen nur mit einem bestimmten Typus von Richtwerten, der dem Modell

des § 50 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) vom 12. Februar 2009

(BGBl I S. 284; ähnlich zuvor § 41a BLV, zuletzt in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juli 2002, BGBl I S. 2459) entspricht, zu befassen hatte. Nach

diesem Modell besteht der Richtwert in der Vorgabe eines maximalen Prozentsatzes der Beurteilten einer Vergleichsgruppe, die die höchste und die zweithöchste Note erhalten dürfen (vgl. § 50 Abs. 2 Satz 1 BLV); unberührt bleibt die

Notenvergabe in den niedrigeren Notenstufen. Soweit die Bildung von Richtwerten wegen zu geringer Fallzahlen nicht möglich ist, sind die Beurteilungen in

geeigneter Weise entsprechend zu differenzieren (vgl. § 50 Abs. 2 Satz 3 BLV).

§ 50 Abs. 2 Satz 2 BLV hat ferner die bereits zuvor in der Rechtsprechung geforderte Maßgabe übernommen, dass im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit

eine geringfügige Über- oder Unterschreitung der Richtwerte (hier festgelegt auf

eine Marge von jeweils bis zu fünf Prozentpunkten) möglich ist. Von Bedeutung

ist ferner, dass sich der Richtwert in den entschiedenen Fällen zumeist auf ein

die Beurteilung abschließendes Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) in

der Form einer ganzzahligen Note bezogen hat.

52Rechtfertigungsgrund für Richtwertvorgaben ist nach der genannten Rechtsprechung vor allem der Gesichtspunkt der Konkretisierung der vom Dienstherrn

angestrebten Beurteilungsmaßstäbe. Zu einer solchen Konkretisierung ist der

Dienstherr ebenso befugt wie zur Festlegung der Maßstäbe, nach denen die

Noten vergeben werden sollen. Durch die Festlegung von Richtsätzen mit dem

Ziel, angemessene Quoten für die einzelnen Gesamtnoten zu erreichen, wird

der Charakter einer Regelbeurteilung oder einer planmäßigen Beurteilung als

einer vergleichenden Beurteilung aller Beamten einer Laufbahn und Besoldungsgruppe betont, ohne dass andererseits die individuelle Beurteilung der

einzelnen Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vernachlässigt oder beseitigt würde (vgl. Beschluss vom 3. Juli 2001 a.a.O. sowie die

genannten Entscheidungen zum Beamtenrecht). Zur Begründung von Richtwertvorgaben wird ferner - alternativ oder ergänzend - angeführt, dass diese

Ausdruck allgemeiner Erfahrung seien; zum Teil wird dieser Gesichtspunkt

auch in die negative Form gefasst, dass Richtwerte jedenfalls nicht erfahrungsunabhängig oder erfahrungswidrig festgesetzt werden dürfen (vgl. Schnellenbach, a.a.O., Rn. 403 f., 407 m.w.N.).

53Hinsichtlich der materiellrechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit von

Richtwerten sind in der Rechtsprechung bisher vor allem Aussagen zu der Vergleichsgruppe, auf die sich der Richtwert bezieht, getroffen worden (vgl. zum

Folgenden insbesondere Urteil vom 24. November 2005 a.a.O. S. 361). Die

Vergleichsgruppe muss - zunächst - für den einzelnen Beurteiler überschaubar

sein. Die Richtwerte können ihre Verdeutlichungsfunktion nur entfalten, wenn

sie auf eine für den Beurteiler noch überschaubare Gruppe bezogen sind; nur

wenn der Beurteiler die dienstlichen Leistungen aller Mitglieder der Gruppe

kennt, ist ihm eine sachgerechte Anwendung der Richtwertvorgaben möglich.

Die Vergleichsgruppe muss - ferner und andererseits - hinreichend groß sein.

Eine hinreichende Gruppengröße ist erforderlich, damit genügend Personen

vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen

repräsentiert sein können. Die Vergleichsgruppe muss - schließlich - hinreichend homogen sein. Eine homogene Zusammensetzung muss in dem Sinne

vorliegen, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten; nur dann können

diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Mitgliedern miteinander verglichen

und in eine bestimmte Rangfolge gebracht werden.

54d) Das durch die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6)

eingeführte Richtwertesystem unterscheidet sich nicht nur von dem in der

Rechtsprechung bisher vor allem behandelten Modell des § 50 Abs. 2 BLV,

sondern weicht auch grundlegend von dem herkömmlichen Bild der dienstlichen

Beurteilung ab. Die einzelnen Bestandteile des Systems - Richtwertvorgaben in

Form einzuhaltender Mittelwerte, Vergleichsgruppenbildung, Durchsetzung der

Richtwerte in einem alle militärischen Ebenen übergreifenden Abstimmungsprozess - werfen je für sich rechtliche Fragen auf; sie sind aber vor

allem auch, was die grundlegende konzeptionelle Änderung betrifft, in ihrem

Zusammenwirken zu sehen.

55aa) Die Vorgabe verbindlicher Richtwerte durch die neugefasste ZDv 20/6 bezieht sich, anders als nach dem für die Beamten geltenden Modell des § 50

Abs. 2 BLV, nicht auf ein abschließendes Gesamturteil der Beurteilung und

damit auf die Bewertung insgesamt, sondern nur auf die Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, also nur auf einen der drei Abschnitte

- neben dem Persönlichkeitsprofil und den Aussagen zur Verwendung - der

dienstlichen Beurteilung für die Soldaten der Bundeswehr; allerdings handelt es

sich hierbei um denjenigen Teil der Beurteilung, dem - wie bereits erwähnt

(oben a cc) - nach den Beurteilungsbestimmungen eine zentrale Bedeutung bei

der Bildung von Beförderungs- und Einweisungsreihenfolgen zukommt (Nr. 102

Buchst. b ZDv 20/6). Ebenfalls anders als bei den dienstlichen Beurteilungen

der Beamten werden keine ganzzahligen Noten quotiert; die Richtwertvorgaben

der ZDv 20/6 setzen vielmehr an den „Durchschnittswerten der Aufgabenerfüllung“ an. Der mit zwei Dezimalstellen anzugebende individuelle Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung für den beurteilten