Urteil des BVerwG vom 25.06.2013, 1 WB 47.12

Entschieden
25.06.2013
Schlagworte
Weisung, Start, Chef, Entsendung, Afghanistan, Wiederholungsgefahr, Expertise, Baugrund, Abgrenzung, Einheit
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 47.12

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Reinelt und die ehrenamtliche Richterin Major Dr. Schmidt

am 25. Juni 2013 beschlossen:

Soweit der Rechtsstreit die Nichtgewährung des Auslandsverwendungszuschlages an den Antragsteller betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig.

Insoweit wird der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht München verwiesen.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die nachträgliche Umwandlung der Anordnung einer

Auslandsdienstreise in eine Kommandierung, hilfsweise die Feststellung, dass

diese Dienstreiseanordnung rechtswidrig war und stattdessen eine Kommandierung zu verfügen gewesen wäre. Er wendet sich außerdem gegen bestimmte

rechtliche Folgen der unterlassenen Kommandierung.

2Der 1965 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2027 enden. Zum Oberstleutnant wurde er am

22. April 2010 ernannt. Er wird seit dem 1. Juni 2008 als ...-Stabsoffizier im Amt

für ... der Bundeswehr verwendet; er war dort zunächst im Dezernat ... in ... eingesetzt und leistet jetzt Dienst im ... in ....

3Der Antragsteller war vom 9. März bis zum 19. März 2012 - gemeinsam mit

Oberfeldwebel ... - als Mitglied eines Expertenteams zur Erkundung des Baugrundes der Start- und Landebahn des Behelfsflugplatzes Kunduz zum ... Deutschen Einsatzkontingent ISAF, ... Kunduz/Afghanistan, entsandt. Seine Entsendung erfolgte aufgrund der Dienstreiseanordnung Nr. 94/2012 des Chefs des

Stabes des Führungsstabs der Streitkräfte im Bundesministerium der Verteidigung vom 9. März 2012, von der der Antragsteller am 20. März 2012 Kenntnis

erhielt. Die Planungsgrundlagen, der Auftrag für das Expertenteam und die Einzelheiten zur Durchführung seines Einsatzes ergeben sich aus der „Weisung

zur Durchführung der Sanierung der Start- und Landebahn des Behelfsflugplatzes Kunduz“ (im Folgenden: Weisung) vom 16. Februar 2012 sowie aus der

„Weisung Nr. 2 zur Durchführung der Sanierung der Start- und Landebahn des

Behelfsflugplatzes Kunduz und zur Entsendung eines Expertenteams“ (im Folgenden: Weisung Nr. 2) vom 29. Februar 2012, die jeweils der Chef des Stabes

des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr erlassen hat.

4Mit Schreiben vom 13. April 2012 legte der Antragsteller gegen seine Entsendung im Status eines Dienstreisenden Beschwerde ein und beantragte, die

Dienstreiseanordnung in eine Kommandierung umzuwandeln. Hilfsweise bat er

um eine anderweitige Heilung der ihm entstandenen Nachteile; diese bestünden in der fehlenden Anrechnung der Einsatztage zum Erwerb weiterer Einsatzmedaillen, in entgangenen Urlaubsansprüchen aufgrund der Einsatztage, in

der fehlenden Berücksichtigung des Einsatzes („Punkte“) bei künftigen Beurteilungen und in der Nichtgewährung des Auslandsverwendungszuschlages.

5Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - wertete die Beschwerde als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und legte diesen zusammen mit seiner Stellungnahme vom 10. September 2012 dem Senat vor.

6Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Seine Entsendung nach Kunduz als Mitglied des Expertenteams zur Erkundung

des Baugrundes der Start- und Landebahn Kunduz habe nicht im Wege einer

Dienstreiseanordnung erfolgen dürfen. Vielmehr habe man ihn zum Deutschen

Einsatzkontingent ISAF kommandieren müssen. Zwar habe er entsprechend

der Weisung Nr. 2 vom 29. Februar 2012 einen Dienstreiseantrag gestellt, außerdem aber um Prüfung gebeten, ob nicht Kommandierungen zum Deutschen

Einsatzkontingent ISAF erfolgen müssten. Er habe von der strittigen Dienstreiseanordnung am 20. März 2012 erfahren und zugleich die Mitteilung erhalten,

dass seine Anfrage an das Einsatzführungskommando der Bundeswehr hinsichtlich einer Kommandierung abschlägig beschieden worden sei. Rechtsgrundlage für seinen Antrag sei der Erlass „Reisen in Einsatzgebiete auf der

Basis von Kommandierungen/Abordnungen und Dienstreisen“ in der Fassung

der 1. Änderung vom 5. Oktober 2009. Darin habe das Einsatzführungskommando der Bundeswehr angeordnet, dass die abschließende Entscheidung

über die Frage, ob eine Reise zwecks vorübergehender dienstlicher Tätigkeit in

einem deutschen Einsatzgebiet im Wege der Kommandierung zum jeweiligen

Einsatzkontingent oder mittels einer Dienstreise durchzuführen sei, im Rahmen

einer Einzelfallbetrachtung zu erfolgen habe. Diese Einzelfallbetrachtung sei in

seinem Fall unterblieben. Der Erlass vom 5. Oktober 2009 schreibe eine Kom-

mandierung vor, wenn die in Rede stehende Tätigkeit in den operativen Fähigkeitsforderungen des Kontingents abgebildet und in der aus dem Fähigkeitskatalog folgenden Dienstpostenliste ausgewiesen sei. Diese Voraussetzung habe

seine Tätigkeit in Kunduz erfüllt. Bei seinem Auftrag in Kunduz habe es sich um

eine Aufgabe des Deutschen Einsatzkontingents gehandelt. Diesem sei mit der

Weisung des Einsatzführungskommandos vom 16. Februar 2012 der Auftrag

erteilt worden, ein Konzept zur Erfassung des Instandsetzungsumfanges und

des Instandsetzungsablaufs sowie darauf aufbauend eine Militärische Bedarfsforderung für die Behelfsinstandsetzung zu erstellen. Seine Kommandierung

habe auf die beim Deutschen Einsatzkontingent ISAF vorhandenen temporären

Dienstposten für Angehörige des ... der Bundeswehr erfolgen müssen. Den bisher gemachten Erfahrungen deutscher Einsatzkontingente in Afghanistan hinsichtlich der Versorgung mit Trinkwasser, der Beratung zu Geo-Risiken, zu

Umweltschäden und gerade auch zu Baugrund-Eigenschaften entspreche die in

der operativen Fähigkeitsforderung des ... Deutschen Einsatzkontingents ISAF

abgebildete Expertise „Einsatzgeologie und -vermessung“. Dementsprechend

seien in der Dienstpostenliste des ... Deutschen Einsatzkontingents ISAF temporäre GeoInfo-Dienstposten aufgeführt.

Hinsichtlich seines Feststellungsbegehrens berufe er sich auf das Feststellungsinteresse der Wiederholungsgefahr. Diese Gefahr ergebe sich aus bereits

in früherer Zeit erfolgten Dienstreiseanordnungen für geowissenschaftliches

Personal des Amtes für ... der Bundeswehr. Es sei anzunehmen, dass solche

Entsendungen des Geoinformationspersonals in Zukunft - auch unter Berücksichtigung seiner Person - erneut im Wege einer Dienstreiseanordnung erfolgen

würden. Bezüglich der Nichtgewährung des Auslandsverwendungszuschlages

bitte er um Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Verwaltungsgericht.

In formeller Hinsicht sei zu rügen, dass die strittige Dienstreiseanordnung nicht

durch die zuständige Stelle im Einsatzführungskommando der Bundeswehr,

sondern durch den Chef des Stabes des Führungsstabs der Streitkräfte im Bundesministerium der Verteidigung getroffen worden sei. Daher sei er ohne formgültige Rechtsgrundlage nach Kunduz entsandt worden.

7Der Antragsteller beantragt,

1. die ihm durch die unterlassene Kommandierung entstandenen Nachteile (im Einzelnen: die fehlende Anrechnung der Einsatztage zum Erwerb weiterer Einsatzmedaillen, die entgangenen Urlaubsansprüche aufgrund der Einsatztage und die fehlende Berücksichtigung des Einsatzes <„Punkte“> bei künftigen Beurteilungen) zu heilen,

2. die durch die unterlassene Kommandierung verursachte Nichtgewährung des Auslandsverwendungszuschlages zu heilen,

3. festzustellen, dass aufgrund nicht erfolgter Einzelfallprüfung/Missachtung der Weisung des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr zur Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise die Anordnung einer Dienstreise rechtswidrig war,

4. festzustellen, dass der Einsatzgeologentrupp auf die Geoinformations-Dienstposten des ... Deutschen Einsatzkontingents ISAF hätte kommandiert werden müssen,

5. die Dienstreiseanordnung vom 9. März 2012 aufzuheben und sie in eine nachträgliche Kommandierung für den strittigen Zeitraum umzuwandeln.

8Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9Der Rechtsbehelf sei unzulässig, weil nach § 1 Abs. 4 WBO die gemeinschaftliche Beschwerde verboten sei. Der Antragsteller verfolge sein Rechtsschutzbegehren gemeinsam mit Oberfeldwebel ... und wende sich mit wortgleichen

Schriftsätzen gegen denselben Beschwerdeanlass. Es sei die Absicht beider

Soldaten erkennbar, gemeinsam auf den Vorgesetzten einzuwirken. Der Antrag

sei auch deshalb unzulässig, weil sich das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, für den Zeitraum vom 9. März bis zum 19. März 2012

rückwirkend in das Einsatzland kommandiert zu werden, durch Zeitablauf erledigt habe. Zwar sei es grundsätzlich möglich, die Anordnung der Dienstreise

rückwirkend in eine Kommandierung umzuwandeln. Wegen des tatsächlich

nicht erfolgten Unterstellungswechsels sei dies jedoch nur in Form einer Kom-

mandierung ohne Unterstellungswechsel möglich. Damit sei dem Antragsteller

aber nicht gedient, weil er die nachträgliche Kommandierung unter anderem nur

deshalb wünsche, um noch den Auslandsverwendungszuschlag zu erhalten,

und weil dieser nach § 1 Satz 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung regelmäßig nur bei Verwendungen in einem Verband, einer Einheit oder

Gruppe oder im polizeilichen Einzeldienst gezahlt werde. Die Gewährung des

Zuschlags setze also bei Soldaten die Zugehörigkeit zu einer geschlossenen

militärischen Einheit voraus. Eine Kommandierung ohne Unterstellungswechsel

führe aber nicht zu einer vollständigen Integration in die Einheit, zu der die

Kommandierung erfolge; deshalb seien dann die Voraussetzungen für die begehrte Gewährung des Auslandsverwendungszuschlages nicht erfüllt. Für ein

Fortsetzungsfeststellungsbegehren habe der Antragsteller das erforderliche

Feststellungsinteresse nicht dargetan.

In der Sache sei der Antrag offensichtlich unbegründet, weil nach Maßgabe des

Erlasses vom 5. Oktober 2009 eine Dienstreise habe angeordnet werden müssen. Die Einzelfallprüfung für die anlassbezogene, individuelle Reise habe man

durchgeführt. Zwar umfasse die operative Fähigkeitsforderung des Kontingents

grundsätzlich auch eine Expertise „Einsatzgeologie und -vermessung“. Deshalb

seien in der Stellenbesetzungsliste ISAF acht „feste“ Dienstposten für Geologen

regulär ausgeworfen und besetzt. In der Stellenbesetzungsliste des Stabes des

Deutschen Einsatzkontingents seien zusätzlich zehn temporäre Dienstposten

„GeoInfo“ eingerichtet. Zu beachten sei aber, dass diese Expertise den militärischen Befehlshaber eines Kontingents befähigen solle, die entsprechenden

Gegebenheiten kurzfristig vor Ort in seine strategischen Überlegungen beim

Einsatz seiner Truppen bzw. bei der Lageeinschätzung einzubeziehen. Diese

Voraussetzung sei jedoch offensichtlich nicht erfüllt bei einer langfristig angesetzten Baumaßnahme wie der hier in Rede stehenden Start- und Landebahnsanierung bzw. bei deren Neubau und bei den entsprechenden Vorbereitungsmaßnahmen in Gestalt einer Militärischen Infrastrukturforderung. Der dem Antragsteller erteilte Auftrag gehöre im Übrigen nicht zu den allgemeinen Kontingentaufgaben.

10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - 538/12 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile

A - D, und die Akten des Parallelverfahrens BVerwG 1 WB 48.12 (betreffend

Oberfeldwebel ...) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

11Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

12Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat die Beschwerde des Antragstellers vom 13. April 2012 gegen die Dienstreiseanordnung des Bundesministeriums der Verteidigung - Chef des Stabes des Führungsstabs der Streitkräfte -

vom 9. März 2012 zutreffend als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet 21 Abs. 1 WBO).

131. Soweit der Rechtsstreit die Nichtgewährung des Auslandsverwendungszuschlages an den Antragsteller betrifft (Antrag zu 2), ist der Rechtsweg zu den

Wehrdienstgerichten unzulässig.

14Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und speziell gemäß § 82 Abs. 1 SG ist der

Rechtsweg für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht gesetzlich ein anderer

Rechtsweg vorgeschrieben ist. Das ist in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle

vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm

gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Streitigkeiten um die Geldbezüge eines Soldaten und in diesem Rahmen um die Gewährung des Auslandsverwendungszuschlages gehören zu der Rechtsmaterie,

die in § 30 SG geregelt ist. Die Bestimmung des § 30 SG ist von der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausge-

nommen, sodass es insoweit bei der Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte gemäß § 82 Abs. 1 SG verbleibt.

15Ist danach bezüglich der Nichtgewährung des Auslandsverwendungszuschlages an den Antragsteller der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet, war das Verfahren insoweit nach Anhörung der Beteiligten 23a Abs. 2

WBO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG) gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18

Abs. 3 Satz 1 WBO an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen.

16Nach § 45 und § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 des (bayerischen) Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (i.d.F. der

Bekanntmachung vom 20. Juni 1992 S. 162>, zuletzt geändert durch

Gesetz vom 20. Dezember 2011 S. 689>), ist sachlich und örtlich zuständig das Verwaltungsgericht München, weil der Antragsteller in dessen Bezirk seinen dienstlichen Wohnsitz (...) hat. Dienstlicher Wohnsitz eines Soldaten

ist gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 BBesG sein Standort; die Legaldefinition des

dienstlichen Wohnsitzes in § 15 BBesG ist auch im Rahmen des § 52 Nr. 4

VwGO maßgeblich (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1

WB 7.03 - und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 -).

172. Mit seinem Antrag im Schriftsatz vom 9. November 2012, die bei der strittigen

Dienstreiseanordnung aufgetretenen „Rechtsversäumnisse letztendlich durch

eine nachträgliche Kommandierung zu heilen“, begehrt der Antragsteller, wie er

in seinem Schriftsatz vom 17. Januar 2013 klargestellt hat, die Dienstreiseanordnung vom 9. März 2012 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, nachträglich für den Zeitraum vom

9. März bis zum 19. März 2012 auf einen der temporären „GeoInfo“-Dienstposten beim ... Deutschen Einsatzkontingent ISAF Afghanistan zu kommandieren (Antrag zu 5).

18Dieser Antrag ist unzulässig.

19Das ihm zugrunde liegende Rechtsschutzbegehren hat sich durch das Ende der

Entsendung des Antragstellers mit Ablauf des 19. März 2012 und damit durch

Zeitablauf erledigt. Eine Kommandierung in der vom Antragsteller ausdrücklich

gewünschten Form, nämlich auf einen temporären Dienstposten „GeoInfo“ im ...

Deutschen Einsatzkontingent ISAF Afghanistan verbunden mit dem Wechsel

der dienstlichen Unterstellung, kann nicht nachgeholt werden.

203. Der Antragsteller kann sein Rechtsschutzbegehren aus dem Antrag zu 5 deshalb nur mit einem Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3

WBO (in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) weiter verfolgen. Das ist hier

mit den Anträgen zu 3 und 4 geschehen. Nach ständiger Rechtsprechung des

Senats ist diese Umstellung des Antrags in entsprechender Anwendung des

§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO grundsätzlich auch dann zulässig, wenn sich - wie

hier - das Begehren bereits vor der Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung bzw. vor der Beschwerde erledigt hat (Beschluss vom 8. Juni 2010

- BVerwG 1 WB 49.09 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 58 Rn. 19 m.w.N.).

21a) Der Feststellungsantrag aus den Anträgen zu 3 und 4 ist zulässig.

22Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint.

Zusätzlich kommt auch unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes

(Art. 19 Abs. 4 GG) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn

die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (vgl. u.a. Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG

1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 <344> = NZWehrr 2004, 163, vom

11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002

Nr. 1 und vom 28. März 2006 - BVerwG 1 WB 5.06 - Rn. 19 m.w.N.).

23Der Antragsteller kann sein Feststellungsinteresse auf eine Wiederholungsgefahr stützen.

24Die Annahme einer Wiederholungsgefahr verlangt, dass weiterhin im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse bestehen wie in

dem für die Beurteilung der erledigten Maßnahme maßgebenden Zeitpunkt

(stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 25. März 1999 - BVerwG 1 WB 56.98 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 31 = NZWehrr 1999, 120, vom 30. August 2001

- BVerwG 1 WB 45.01 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 46 = NZWehrr 2002, 40

und vom 20. Dezember 2006 - BVerwG 1 WB 4.06 - Rn. 20). Das setzt voraus,

dass die konkret absehbare Möglichkeit besteht, dass in naher Zukunft eine

gleiche oder gleichartige Entscheidung zu Lasten des Antragstellers zu erwarten ist (vgl. u.a. Beschluss vom 20. Dezember 2006 - BVerwG 1 WB 4.06 -

Rn. 20).

25Zwar ist eine gleiche Entscheidung wie die hier strittige Dienstreisegenehmigung in absehbarer Zeit nicht zu erwarten. Hier war der Antragsteller auf der

Grundlage der Weisung Nr. 2 vom 29. Februar 2012 - wie sich zusätzlich aus

dem im Dienstreiseantrag angegebenen Reisezweck ergibt - als Mitglied des

Expertenteams zur „Erkundung Baugrund alte/neue Landebahn“ nach Kunduz

entsandt worden. Hinsichtlich dieses konkreten Dienstgeschäfts ist vom Antragsteller weder dargetan noch für den Senat ersichtlich, dass eine in diesem Sinne gleiche Anordnung in absehbarer Zeit bevorsteht.

26Der Antragsteller hat aber im Einzelnen dargelegt, dass in absehbarer Zeit eine

gleichartige Entscheidung wie die hier strittige Maßnahme, nämlich seine erneute Entsendung in das Auslandseinsatzgebiet mit einem geologiefachlichen

Einzelauftrag im Status eines Dienstreisenden zu erwarten ist. Diesem Vorbringen ist der Bundesminister der Verteidigung nicht substantiiert entgegengetreten.

27b) Der Feststellungsantrag aus den Anträgen zu 3 und 4 ist jedoch unbegründet.

28Die Dienstreiseanordnung Nr. ... des Bundesministeriums der Verteidigung

- Chef des Stabes des Führungsstabs der Streitkräfte - vom 9. März 2012 war

rechtmäßig und hat den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt.

29aa) Die konkrete Entsendung von Soldaten in Einsatzgebiete erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage von Richtlinien und Erlassen - hier insbesondere aufgrund der „Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und

die Kommandierung von Soldaten“ in der ZDv 14/5 B 171 in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. Januar 2009. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten

erlangen derartige Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen

Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften

beanspruchen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB

19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 und vom 8. Juni 2010 a.a.O. Rn. 23).

30Nach Nr. 7 Abs. 1 ZDv 14/5 B 171 ist die Kommandierung der Befehl zur vorübergehenden Dienstleistung bei einer anderen Dienststelle oder an einem anderen Dienstort oder bei einer sonstigen (auch nichtdeutschen) Stelle, z.B. bei

einem Wirtschaftsunternehmen. Durch eine derartige Maßnahme wird die vorübergehende Verlagerung der „vollen“ Dienstleistung des betroffenen Soldaten

in eine andere Dienststelle angeordnet; sie entspricht daher - wenn auch nur

zeitweilig - einer Versetzung (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom

26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 9.06 - Buchholz 449.3 § 3 SG Nr. 39 Rn. 19).

Zur Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise bestimmt Nr. 10

Abs. 1 ZDv 14/5 B 171, dass eine Kommandierung zu verfügen ist, wenn die

vorübergehende anderweitige Verwendung von Soldatinnen und Soldaten in

einer allgemeinen Dienstleistung besteht; bei der Kommandierung wechselt die

Disziplinarbefugnis auf die Leiterin oder den Leiter der aufnehmenden Dienststelle, sofern die verfügende Stelle nichts anderes anordnet. Demgegenüber ist

nach Nr. 10 Abs. 2 ZDv 14/5 B 171 eine Dienstreise im Sinne von § 2 Abs. 1

Satz 1 BRKG insbesondere anzuordnen, wenn Soldatinnen oder Soldaten einzelne, bestimmte Aufgaben auf Grund ihrer Dienststellung wahrnehmen oder

bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag ihrer Dienststelle auszuführen haben; bei

einer Dienstreise wechselt die disziplinare Unterstellung nicht.

31Wie sich aus einem Umkehrschluss zu Nr. 28 ZDv 14/5 B 171 ergibt, gelten die

vorstehenden Grundsätze auch für Verwendungen im Ausland, wobei Sonderregelungen für diese Verwendungen den allgemeinen Bestimmungen vorgehen.

Eine derartige Sonderregelung hat das Einsatzführungskommando der Bundeswehr mit dem Schreiben vom 5. Oktober 2009 („Reisen in Einsatzgebiete

auf der Basis von Kommandierungen/Abordnungen und Dienstreisen; 1. Änderung“) getroffen, mit dem insbesondere die Abgrenzung der Kommandierungen

von Dienstreisen festgelegt worden ist. Danach ist eine Kommandierung/Abordnung vorgesehen, wenn die in Rede stehende Tätigkeit in den operativen

Fähigkeitsforderungen des Kontingents abgebildet und in der aus dem Fähigkeitskatalog folgenden Dienstpostenliste ausgewiesen ist, und zwar unabhängig

vom STAN-Auftrag der inländischen Heimatdienststelle des oder der Betroffenen. Ist die auszuübende Tätigkeit nicht in der bestehenden Dienstpostenliste

des Kontingents ausgewiesen, ist zu prüfen, ob der Fähigkeitskatalog sowie

folglich die Dienstpostenliste entsprechend zu ergänzen sind. Die Prüfung obliegt dem Einsatzführungskommando (Abteilung Einsatzkoordination) im Zusammenwirken mit der federführenden Fachabteilung/abstellenden Dienststelle.

Die abschließende Entscheidung über die Ergänzung der Dienstpostenliste und

die grundsätzliche Billigung jeder Weisung, auf deren Basis Kommandierungen

bzw. Abordnungen erfolgen sollen, obliegt dem Chef des Stabes des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr. Ist eine Tätigkeit nicht in einer bestehenden Dienstpostenliste ausgewiesen und kommt auch deren Ergänzung

nicht in Betracht, so ist eine Dienstreise vorzusehen. Im Schreiben vom 5. Oktober 2009 wird ergänzend darauf hingewiesen, dass auf die Kernaufgabe der

Reise abzustellen ist, wenn bei einer Reise in das Einsatzgebiet sowohl Aufgaben der Heimatdienststelle als auch solche des Kontingents wahrgenommen

werden sollen.

32bb) Nach diesen Maßstäben ist der Antragsteller zu Recht auf der Grundlage

einer Dienstreiseanordnung und nicht im Rahmen einer Kommandierung im Expertenteam in Kunduz/Afghanistan eingesetzt worden.

33Die Tätigkeit des Antragstellers bezog und beschränkte sich darauf, als Mitglied

des Expertenteams eine Erkundung des Baugrundes der Start- und Landebahn

des Behelfsflugplatzes Kunduz mit der besonderen Zwecksetzung ihrer Sanierung vorzunehmen. Diese Tätigkeit ist in der Dienstpostenliste des

... Deutschen Einsatzkontingents ISAF (Stand 28. Oktober 2011) nicht abgebildet. Darin sind Dienstposten mit der Bezeichnung „Unterstützung Geoinformationsdienst (temporäre Verstärkungskräfte)“ aufgenommen. Dazu hat der Bundesminister der Verteidigung mit Schriftsatz vom 18. Juni 2013 im Einzelnen

erläutert, dass es „feste“ Dienstposten im damaligen ISAF-Kontingent gegeben

habe, die ständig von Geologen wahrgenommen worden seien (jeweils drei

Dienstposten in Kunduz und in Masar-e-Sharif sowie zwei Dienstposten in Faysabad, jeweils in der Stellenbesetzungsliste ISAF regulär ausgeworfen und besetzt). In der Stellenbesetzungsliste des Stabes des Deutschen Einsatzkontingents habe es zusätzlich zehn temporäre Dienstposten „GeoInfo“ gegeben, die

im Bedarfsfall hätten besetzt werden können. Aus diesen Erläuterungen der

dem Senat vorliegenden Dienstpostenliste des ... Deutschen Einsatzkontingents ergibt sich, dass die temporären Dienstposten mit ihrem Schwerpunkt der

Verstärkung der im Kontingent vorhandenen allgemeinen Geoinformations-

Expertise nicht die hier in Rede stehende Tätigkeit einer speziellen anlassbezogenen Gutachtertätigkeit repräsentierten.

Mit den Weisungen vom 16. Februar 2012 und vom 29. Februar 2012 hat der 34

Chef des Stabes des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr als zuständige Stelle die erforderliche Einzelfallbetrachtung für die hier in Rede stehende

Maßnahme getroffen, die Angehörigen des Expertenteams im Status von

Dienstreisenden nach Kunduz zu entsenden. Damit hat er zugleich inzident die

Entscheidung getroffen, die Dienstpostenliste des Kontingents nicht um weitere

temporäre Dienstposten für den speziellen Verwendungszweck und die Aufgabenstellung des zu entsendenden Expertenteams zu erweitern. Das lässt sich

aus der Angabe in der Weisung vom 16. Februar 2012 folgern, dass im Hinblick

auf die deutsche Mandatsobergrenze der Auftrag zur Instandsetzung und zum

Neubau der Start- und Landebahn des Behelfsflugplatzes Kunduz nicht an Pionierkräfte der Bundeswehr zu vergeben, sondern einer zivilen Firma zu erteilen

sei.

35

Angesichts dieser Sachlage war nach Maßgabe des Schreibens des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom 5. Oktober 2009 zwingend eine

Dienstreise vorzusehen.

36Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, dass seine Tätigkeit auch eine

Kontingentaufgabe dargestellt habe. Die Kernaufgabe der Reise war eine solche der Heimatdienststelle des Antragstellers, weil sie darauf konzentriert war,

dass der Antragsteller eine weisungsfreie gutachtliche Äußerung über den Baugrund der Start- und Landebahn des in Stand zu setzenden Behelfsflugplatzes

Kunduz abzugeben, auf dieser Basis also wie ein externer Sachverständiger

einen gutachtlichen Bericht zu fertigen hatte, den er am 15. März 2012 auch

erstellt hat. Diese gutachtliche Äußerung sollte es der Heimatdienststelle des

Antragstellers ermöglichen, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die geologischfachlichen Weisungen und Auflagen für den an eine private Firma zu vergebenden Auftrag der Instandsetzung der Start- und Landebahn zu formulieren. Es

entspricht der gefestigten Rechtsprechung des Senats, dass gutachtliche Tätigkeiten oder kontingentexterne Kontrolltätigkeiten nicht zu den originären Aufgaben eines Einsatzkontingentes gehören, zu deren Erfüllung Kommandierungen

auszusprechen sind (Beschluss vom 8. Juni 2010, Rn. 30; ebenso die Beschlüsse des Senats vom 8. Juni 2010 in den Parallelverfahren BVerwG 1 WB

45.09, 1 WB 46.09, 1 WB 47.09, 1 WB 48.09 und 1 WB 50.09).

37cc) Die Dienstreiseanordnung vom 9. März 2012 ist auch formell rechtmäßig.

38Zuständig für die Anordnung und die Genehmigung von Auslandsdienstreisen

war nach Nr. 3, 3.1, 3.1.1 des Erlasses „Anordnung von Dienstreisen“ (BMVg

- S II 4 -) vom 29. Mai 1992 (VMBl 1992, S. 271) in der Fassung vom 19. August 2011 (WV II 5 - Az. 21-01-04/21-03-04) das Bundesministerium der Verteidigung. Der Führungsstab der Streitkräfte als Teil des Bundesministeriums war

danach in Gestalt seines Chefs des Stabes zu der strittigen Dienstreiseanordnung befugt.

39Dem Chef des Stabes des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr oblag

nach dem Schreiben vom 5. Oktober 2009 nicht die Genehmigung einzelner

Dienstreiseanträge, sondern die - vorgelagerte - grundsätzliche Billigung jeder

Weisung, auf deren Basis Kommandierungen bzw. Abordnungen in Einsatzgebiete erfolgen sollen.

40Demnach bleiben die Anträge zu 3 und 4 erfolglos, weil der Antragsteller keinen

Anspruch darauf hat, feststellen zu lassen, dass die strittige Dienstreiseanordnung rechtswidrig war und dass er stattdessen auf einen temporären GeoInfo-

Dienstposten beim ... Deutschen Einsatzkontingent ISAF hätte kommandiert

werden müssen.

414. Das weitere Vorbringen des Antragstellers am Ende seiner Beschwerde vom

13. April 2012, ihn hinsichtlich der dort geltend gemachten ersten drei Gesichtspunkte schadlos zu stellen (Antrag zu 1), kann als Folgenbeseitigungsanspruch im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO ausgelegt werden.

42a) Dieser Antrag ist statthaft und zulässig.

43Die materiellen Gegenstände des Folgenbeseitigungsanspruchs betreffen die

Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nach § 10 Abs. 3 SG, die dienstliche Verwendung des Antragstellers und die Erfassung seiner Daten in der Personalakte

gemäß § 29 SG (Anrechnung von Einsatztagen) sowie die Regelungsbereiche

des § 28 SG (entgangene Urlaubsansprüche) und des § 27 SG i.V.m. § 2 SLV

(Berücksichtigung des Einsatzes in Beurteilungen). Für diese Gegenstände ist

nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte (hier

i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts) gegeben.

44Nach der Rechtsprechung des Senats kann grundsätzlich auch im Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2

VwGO ein Folgenbeseitigungsanspruch - korrespondierend zu der ausdrücklichen Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 1 WBO - geltend gemacht werden. Dieser

Anspruch stellt eine Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten gemäß § 10 Abs. 3 SG dar und dient der Beseitigung von fortdauernden Schäden,

die durch rechtswidriges Handeln eines militärischen Vorgesetzten herbeige-

führt werden (grundlegend: Beschluss vom 17. Juli 1974 - BVerwG 1 WB

124.70 - BVerwGE 46, 283 = NZWehrr 1975, 25; vgl. ferner Beschlüsse vom

19. Juni 1985 - BVerwG 1 WB 28.84 - und vom 20. September 2006 - BVerwG

1 WB 25.06 - Buchholz 449.2 § 40 SLV Nr. 2 Rn. 30 m.w.N.).

45b) Der vom Antragsteller sinngemäß geltend gemachte Folgenbeseitigungsanspruch ist jedoch unbegründet, weil die strittige Dienstreiseanordnung - wie

oben dargelegt - nicht rechtswidrig war.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil