Urteil des BVerwG vom 08.06.2010, 1 WB 47.09

Entschieden
08.06.2010
Schlagworte
Einheit, Absicht, Wiederholungsgefahr, Zugehörigkeit, Befehl, Zivilgericht, Entsendung, Zukunft, Veröffentlichung, Hauptsache
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 47.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptfeldwebel ..., ..., ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Major Grabis und den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Kadach

am 8. Juni 2010 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung einer Auslandsdienstreise

und begehrt stattdessen eine entsprechende nachträgliche Kommandierung.

2Der 1980 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Derzeit wird er beim

...kommando ... in K... als ...feldwebel verwendet.

3Der Antragsteller war vom .... bis ... ... 2009 als Mitglied einer Prüfgruppe nach

§ 78 BHO (unvermutete Prüfungen) beim 19. Deutschen Einsatzkontingent

ISAF in Mazar-e-Sharif/Afghanistan und Termez/Usbekistan eingesetzt. Der

Einsatz erfolgte aufgrund der (undatierten) Dienstreiseanordnung Nr. 48/ 2009

des Bundesministeriums der Verteidigung - FüL -, die nach übereinstimmender

Darstellung der Beteiligten am .... ... 2009 verfügt wurde. Auftrag und

Zusammensetzung der Prüfgruppe sowie Einzelheiten zur Durchführung des

Einsatzes ergeben sich aus der „Weisung Nr. 02/2009 zum Einsatz einer

Prüfgruppe nach § 78 BHO beim 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF“ des

Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom .... ... 2009.

4Mit Schreiben vom .... ... 2009 legte der Antragsteller gegen seine Entsendung

im Status eines Dienstreisenden Beschwerde ein. Der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche

Entscheidung und legte diesen zusammen mit seiner Stellungnahme vom 10.

August 2009 dem Senat vor.

5Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Sein Antrag vom .... ... 2009 auf eine Abschlagszahlung für den

Auslandsverwendungszuschlag sei abgelehnt worden, weil er als

Dienstreisender erst ab dem 15. Tag im Einsatzland Anspruch darauf habe; bei

einer Kommandierung in das Einsatzland wäre ihm der

Auslandsverwendungszuschlag vom ersten Tag an gezahlt worden. Aus dem

ablehnenden Bescheid der Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF des 19.

Deutschen Einsatzkontingents ISAF vom .... ... 2009 ergebe sich, dass beim

Deutschen Einsatzkontingent ISAF 20 temporäre Dienstposten für Prüfpersonal

gemäß § 78 BHO eingerichtet seien. Auch habe er während der Dienstreise

feststellen müssen, dass Angehörige des Einsatzführungskommandos, nämlich

Oberstleutnant R... und Hauptbootsmann G..., im selben Zeitraum wie er,

jedoch auf Kommandierungsbasis, im Einsatzland Dienst geleistet hätten. Er

fühle sich daher benachteiligt und ihm sei ein finanzieller Schaden entstanden.

Außerdem wären im Falle einer Kommandierung „die Einsatztage angerechnet“

worden.

6Der Antragsteller beantragt,

die Dienstreiseanordnung aufzuheben und ihn nachträglich für den Verwendungszeitraum in das Einsatzland zu kommandieren.

7Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei unzulässig, weil der Reisezeitraum abgelaufen und damit 8

Erledigung eingetreten sei und der Antragsteller kein Feststellungsinteresse für

einen Fortsetzungsfeststellungsantrag habe.

Der Antrag sei darüber hinaus unbegründet. Der Antragsteller habe keinen 9

Anspruch darauf, in das Einsatzland kommandiert zu werden. Nach den

Versetzungsbestimmungen sei eine Dienstreise anzuordnen, wenn der Soldat

einzelne, bestimmte Aufgaben aufgrund seiner Dienststellung wahrnehme; die

disziplinare Unterstellung wechsle dabei nicht. Eine Kommandierung sei zu

verfügen, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung des Soldaten in

einer allgemeinen Dienstleistung bestehe, wobei in der Regel zugleich die

disziplinare Unterstellung wechsle. Diese Vorschriften würden durch

Sonderregelungen für Verwendungen im Ausland konkretisiert. Durch den

Befehl des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom 11. Februar 2009

seien die zuvor noch vorhandenen temporären Dienstposten für Prüfgruppen

gemäß § 78 BHO gestrichen worden. Bereits aus diesem Grund sei eine

Dienstreise anzuordnen gewesen. Der Antragsteller habe außerdem im

Einsatzland lediglich einzelne Aspekte seiner dienstlichen Aufgaben gemäß der

Stärke- und Ausrüstungsnachweisung zu erfüllen gehabt; die Durchführung

einer Prüfung gemäß § 78 BHO stelle keine allgemeine Kontingentaufgabe dar.

Gegen eine Kommandierung spreche schließlich, dass es widersinnig wäre,

einen Prüfer nach § 78 BHO mittels Kommandierung demjenigen zu

unterstellen, den er zu überprüfen habe. Soweit sich der Antragsteller auf das

Schreiben der Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF berufe, sei dieser

offensichtlich weder die Neufassung des § 58a Abs. 3 BBesG noch die neue

Befehlslage des Einsatzführungskommandos bekannt gewesen. Aus einer

rechtsfehlerhaften Kommandierung einzelner Soldaten sei kein Anspruch für

den Antragsteller herzuleiten.

10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Akten der Parallelverfahren BVerwG 1

WB 45.09, 1 WB 46.09, 1 WB 48.09, 1 WB 49.09 und 1 WB 50.09 haben dem

Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

11Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

12Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des

Antragstellers gegen die Dienstreiseanordnung des Bundesministeriums der

Verteidigung - FüL - zutreffend als Antrag auf gerichtliche Entscheidung

gewertet 21 Abs. 1 WBO).

131. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, für den Zeitraum vom .... bis

.... ... 2009 zum 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF kommandiert zu

werden, hat sich durch Ablauf des Verwendungszeitraums erledigt und ist damit

unzulässig.

14

Zwar hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schreiben vom

21. und 26. Mai 2010 mitgeteilt, es sei grundsätzlich möglich, die Anordnung

der Dienstreise rückwirkend in eine Kommandierung umzuwandeln, allerdings

wegen des tatsächlich nicht erfolgten Unterstellungswechsels nur in Form einer

(ausnahmsweisen) Kommandierung ohne Unterstellungswechsel. Damit wäre

dem Antragsteller aber nicht gedient, weil er einerseits die nachträgliche

Kommandierung nur aus dem Grund wünscht, doch noch den

Auslandsverwendungszuschlag zu erhalten, und weil andererseits der Zuschlag

nach § 1 Satz 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung (AuslVZV)

i.d.F. der Bek. vom 8. April 2009 (BGBl I S. 809) regelmäßig nur gezahlt wird

bei Verwendungen in einem Verband, einer Einheit oder Gruppe sowie im

polizeilichen Einzeldienst. Die Gewährung des Zuschlags setzt also, wie auch

die Formulierung „im polizeilichen Einzeldienst“ deutlich macht, bei Soldaten die

Zugehörigkeit zu einer geschlossenen militärischen Einheit (im weiteren Sinne)

voraus. Die Kommandierung ohne Unterstellungswechsel führt aber nicht zu

einer vollständigen Integration in die Einheit, zu der die Kommandierung erfolgt,

so dass die Voraussetzungen für die letztlich begehrte Gewährung des

Auslandsverwendungszuschlags nicht erfüllt wären (vgl. auch

Plog/Wiedow/Schmidt, BBG, Stand April 2010, § 58a BBesG Rn. 5). Die

ausnahmsweise Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags ohne

Zugehörigkeit zu einem Verband, einer Einheit oder einer Gruppe, wie sie in § 1

Satz 2 AuslVZV geregelt ist, kommt hier nicht in Betracht.

152. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch als Feststellungsantrag

unzulässig 19 Abs. 1 Satz 3 WBO).

16Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2

Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet

das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme

rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an

dieser Feststellung hat. Ein solcher Antrag ist nach der ständigen

Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG

1 WB 8.07 -) in entsprechender Anwendung der Vorschrift grundsätzlich auch

dann zulässig, wenn sich - wie hier - das Begehren bereits vor Stellung des

Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in

der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 22.

Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt hierfür von dem jeweiligen Antragsteller

nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrages. Der Antragsteller

muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert

geltend machen (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 -

Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>).

17Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem

Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht

ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser

nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt ein

berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme

eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht

(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 -

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52 m.w.N.).

18Allerdings hat in Fällen, in denen - wie hier - die Erledigung der Hauptsache

bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist

und sich der Antragsteller auf die Absicht bezieht, einen

Schadensersatzanspruch geltend zu machen, das für die Schadensersatzklage

zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilgericht über sämtliche den

geltend gemachten Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener

Zuständigkeit zu befinden; für die Fortsetzung des Wehrbeschwerdeverfahrens

mit einem Feststellungsantrag vor dem Wehrdienstgericht fehlt insoweit das

Feststellungsinteresse (stRspr, vgl. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1

WB 8.07 - m.w.N.). Soweit der Antragsteller vorträgt, ihm sei dadurch, dass er

als Dienstreisender und nicht aufgrund einer Kommandierung entsandt worden

sei, ein finanzieller Nachteil oder Schaden entstanden, kann er eventuelle

finanzielle Forderungen daher gerichtlich nur unmittelbar mit einer Klage auf

Zahlung des Auslandsverwendungszuschlags oder mit einer entsprechenden

Schadensersatzklage bei dem zuständigen allgemeinen Verwaltungsgericht

oder Zivilgericht geltend machen.

19Ein Rehabilitierungsinteresse liegt nicht vor. Das Rehabilitierungsinteresse setzt

voraus, dass der angefochtenen Maßnahme oder Entscheidung selbst eine

diskriminierende Wirkung zuzuschreiben ist oder der Antragsteller Umstände

vorträgt, die entweder objektiv gesehen im Zusammenhang mit der

angefochtenen Entscheidung auf eine Diskriminierungsabsicht oder auf eine

tatsächlich durch die angegriffene Entscheidung eingetretene Diskriminierung

schließen lassen (vgl. Beschluss vom 24. März 2009 a.a.O. m.w.N.). Es ist nicht

zu erkennen, dass sich das Bundesministerium der Verteidigung oder das

Einsatzführungskommando der Bundeswehr beim Einsatz der Prüfgruppe,

deren 26 Mitglieder sämtlich auf der Grundlage von Dienstreiseanordnungen

entsandt wurden, von unsachlichen, etwa gezielt benachteiligenden oder

ehrverletzenden, Gesichtspunkten haben leiten lassen. Auch das Vorbringen

des Antragstellers, ihm wären im Falle einer Kommandierung „die Einsatztage

angerechnet“ worden, begründet schon für sich genommen keinen

rehabilitierungsbedürftigen Nachteil. Abgesehen davon sind die Vorgesetzten

des Antragstellers bei dienstlichen Beurteilungen nicht gehindert, die im

Einsatzland erbrachten Leistungen unabhängig von der Rechtsform der

Entsendung gebührend zu würdigen. Auf der anderen Seite wäre ein spezieller

Beurteilungsbeitrag nach Abschluss der Auslandsverwendung auch bei einer

Kommandierung von weniger als vier Wochen Dauer nicht zwingend zu

erstellen (Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6).

20Hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr hat der Antragsteller nichts

vorgetragen. Auch sonst sind Umstände, aus denen sich die Gefahr ergibt,

dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung gerade

zulasten des Antragstellers zu erwarten ist, nicht ersichtlich.

21Wie sich aus den Entscheidungen des Senats vom heutigen Tage in den

Parallelsachen BVerwG 1 WB 45.09 u.a. ergibt, wäre der Antrag im Übrigen

auch unbegründet gewesen.

223. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die

Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht

vorliegen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil