Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 47.09

Einheit, Absicht, Wiederholungsgefahr, Zugehörigkeit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 47.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptfeldwebel ...,
..., ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Major Grabis und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Kadach
am 8. Juni 2010 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung einer Auslandsdienstreise
und begehrt stattdessen eine entsprechende nachträgliche Kommandierung.
Der 1980 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Derzeit wird er beim
...kommando ... in K... als ...feldwebel verwendet.
Der Antragsteller war vom .... bis ... ... 2009 als Mitglied einer Prüfgruppe nach
§ 78 BHO (unvermutete Prüfungen) beim 19. Deutschen Einsatzkontingent
ISAF in Mazar-e-Sharif/Afghanistan und Termez/Usbekistan eingesetzt. Der
Einsatz erfolgte aufgrund der (undatierten) Dienstreiseanordnung Nr. 48/ 2009
des Bundesministeriums der Verteidigung - FüL -, die nach übereinstimmender
Darstellung der Beteiligten am .... ... 2009 verfügt wurde. Auftrag und
Zusammensetzung der Prüfgruppe sowie Einzelheiten zur Durchführung des
Einsatzes ergeben sich aus der „Weisung Nr. 02/2009 zum Einsatz einer
Prüfgruppe nach § 78 BHO beim 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF“ des
Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom .... ... 2009.
Mit Schreiben vom .... ... 2009 legte der Antragsteller gegen seine Entsendung
im Status eines Dienstreisenden Beschwerde ein. Der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche
Entscheidung und legte diesen zusammen mit seiner Stellungnahme vom 10.
August 2009 dem Senat vor.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Sein Antrag vom .... ... 2009 auf eine Abschlagszahlung für den
Auslandsverwendungszuschlag sei abgelehnt worden, weil er als
Dienstreisender erst ab dem 15. Tag im Einsatzland Anspruch darauf habe; bei
einer Kommandierung in das Einsatzland wäre ihm der
Auslandsverwendungszuschlag vom ersten Tag an gezahlt worden. Aus dem
ablehnenden Bescheid der Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF des 19.
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Deutschen Einsatzkontingents ISAF vom .... ... 2009 ergebe sich, dass beim
Deutschen Einsatzkontingent ISAF 20 temporäre Dienstposten für Prüfpersonal
gemäß § 78 BHO eingerichtet seien. Auch habe er während der Dienstreise
feststellen müssen, dass Angehörige des Einsatzführungskommandos, nämlich
Oberstleutnant R... und Hauptbootsmann G..., im selben Zeitraum wie er,
jedoch auf Kommandierungsbasis, im Einsatzland Dienst geleistet hätten. Er
fühle sich daher benachteiligt und ihm sei ein finanzieller Schaden entstanden.
Außerdem wären im Falle einer Kommandierung „die Einsatztage angerechnet“
worden.
Der Antragsteller beantragt,
die Dienstreiseanordnung aufzuheben und ihn
nachträglich für den Verwendungszeitraum in das
Einsatzland zu kommandieren.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unzulässig, weil der Reisezeitraum abgelaufen und damit
Erledigung eingetreten sei und der Antragsteller kein Feststellungsinteresse für
einen Fortsetzungsfeststellungsantrag habe.
Der Antrag sei darüber hinaus unbegründet. Der Antragsteller habe keinen
Anspruch darauf, in das Einsatzland kommandiert zu werden. Nach den
Versetzungsbestimmungen sei eine Dienstreise anzuordnen, wenn der Soldat
einzelne, bestimmte Aufgaben aufgrund seiner Dienststellung wahrnehme; die
disziplinare Unterstellung wechsle dabei nicht. Eine Kommandierung sei zu
verfügen, wenn die vorübergehende anderweitige Verwendung des Soldaten in
einer allgemeinen Dienstleistung bestehe, wobei in der Regel zugleich die
disziplinare Unterstellung wechsle. Diese Vorschriften würden durch
Sonderregelungen für Verwendungen im Ausland konkretisiert. Durch den
Befehl des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom 11. Februar 2009
seien die zuvor noch vorhandenen temporären Dienstposten für Prüfgruppen
gemäß § 78 BHO gestrichen worden. Bereits aus diesem Grund sei eine
Dienstreise anzuordnen gewesen. Der Antragsteller habe außerdem im
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Einsatzland lediglich einzelne Aspekte seiner dienstlichen Aufgaben gemäß der
Stärke- und Ausrüstungsnachweisung zu erfüllen gehabt; die Durchführung
einer Prüfung gemäß § 78 BHO stelle keine allgemeine Kontingentaufgabe dar.
Gegen eine Kommandierung spreche schließlich, dass es widersinnig wäre,
einen Prüfer nach § 78 BHO mittels Kommandierung demjenigen zu
unterstellen, den er zu überprüfen habe. Soweit sich der Antragsteller auf das
Schreiben der Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF berufe, sei dieser
offensichtlich weder die Neufassung des § 58a Abs. 3 BBesG noch die neue
Befehlslage des Einsatzführungskommandos bekannt gewesen. Aus einer
rechtsfehlerhaften Kommandierung einzelner Soldaten sei kein Anspruch für
den Antragsteller herzuleiten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der
Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Akten der Parallelverfahren BVerwG 1
WB 45.09, 1 WB 46.09, 1 WB 48.09, 1 WB 49.09 und 1 WB 50.09 haben dem
Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des
Antragstellers gegen die Dienstreiseanordnung des Bundesministeriums der
Verteidigung - FüL - zutreffend als Antrag auf gerichtliche Entscheidung
gewertet (§ 21 Abs. 1 WBO).
1. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, für den Zeitraum vom .... bis
.... ... 2009 zum 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF kommandiert zu
werden, hat sich durch Ablauf des Verwendungszeitraums erledigt und ist damit
unzulässig.
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Zwar hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schreiben vom
21. und 26. Mai 2010 mitgeteilt, es sei grundsätzlich möglich, die Anordnung
der Dienstreise rückwirkend in eine Kommandierung umzuwandeln, allerdings
wegen des tatsächlich nicht erfolgten Unterstellungswechsels nur in Form einer
(ausnahmsweisen) Kommandierung ohne Unterstellungswechsel. Damit wäre
dem Antragsteller aber nicht gedient, weil er einerseits die nachträgliche
Kommandierung nur aus dem Grund wünscht, doch noch den
Auslandsverwendungszuschlag zu erhalten, und weil andererseits der Zuschlag
nach § 1 Satz 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung (AuslVZV)
i.d.F. der Bek. vom 8. April 2009 (BGBl I S. 809) regelmäßig nur gezahlt wird
bei Verwendungen in einem Verband, einer Einheit oder Gruppe sowie im
polizeilichen Einzeldienst. Die Gewährung des Zuschlags setzt also, wie auch
die Formulierung „im polizeilichen Einzeldienst“ deutlich macht, bei Soldaten die
Zugehörigkeit zu einer geschlossenen militärischen Einheit (im weiteren Sinne)
voraus. Die Kommandierung ohne Unterstellungswechsel führt aber nicht zu
einer vollständigen Integration in die Einheit, zu der die Kommandierung erfolgt,
so dass die Voraussetzungen für die letztlich begehrte Gewährung des
Auslandsverwendungszuschlags nicht erfüllt wären (vgl. auch
Plog/Wiedow/Schmidt, BBG, Stand April 2010, § 58a BBesG Rn. 5). Die
ausnahmsweise Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags ohne
Zugehörigkeit zu einem Verband, einer Einheit oder einer Gruppe, wie sie in § 1
Satz 2 AuslVZV geregelt ist, kommt hier nicht in Betracht.
2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch als Feststellungsantrag
unzulässig (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO).
Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2
Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet
das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme
rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an
dieser Feststellung hat. Ein solcher Antrag ist nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG
1 WB 8.07 -) in entsprechender Anwendung der Vorschrift grundsätzlich auch
dann zulässig, wenn sich - wie hier - das Begehren bereits vor Stellung des
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Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in
der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 22.
Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt hierfür von dem jeweiligen Antragsteller
nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrages. Der Antragsteller
muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert
geltend machen (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 -
).
Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem
Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht
ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser
nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt ein
berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme
eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht
(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 -
Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52 m.w.N.).
Allerdings hat in Fällen, in denen - wie hier - die Erledigung der Hauptsache
bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist
und sich der Antragsteller auf die Absicht bezieht, einen
geltend zu machen, das für die Schadensersatzklage
zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilgericht über sämtliche den
geltend gemachten Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener
Zuständigkeit zu befinden; für die Fortsetzung des Wehrbeschwerdeverfahrens
mit einem Feststellungsantrag vor dem Wehrdienstgericht fehlt insoweit das
Feststellungsinteresse (stRspr, vgl. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1
WB 8.07 - m.w.N.). Soweit der Antragsteller vorträgt, ihm sei dadurch, dass er
als Dienstreisender und nicht aufgrund einer Kommandierung entsandt worden
sei, ein finanzieller Nachteil oder Schaden entstanden, kann er eventuelle
finanzielle Forderungen daher gerichtlich nur unmittelbar mit einer Klage auf
Zahlung des Auslandsverwendungszuschlags oder mit einer entsprechenden
Schadensersatzklage bei dem zuständigen allgemeinen Verwaltungsgericht
oder Zivilgericht geltend machen.
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Ein Rehabilitierungsinteresse liegt nicht vor. Das Rehabilitierungsinteresse setzt
voraus, dass der angefochtenen Maßnahme oder Entscheidung selbst eine
diskriminierende Wirkung zuzuschreiben ist oder der Antragsteller Umstände
vorträgt, die entweder objektiv gesehen im Zusammenhang mit der
angefochtenen Entscheidung auf eine Diskriminierungsabsicht oder auf eine
tatsächlich durch die angegriffene Entscheidung eingetretene Diskriminierung
schließen lassen (vgl. Beschluss vom 24. März 2009 a.a.O. m.w.N.). Es ist nicht
zu erkennen, dass sich das Bundesministerium der Verteidigung oder das
Einsatzführungskommando der Bundeswehr beim Einsatz der Prüfgruppe,
deren 26 Mitglieder sämtlich auf der Grundlage von Dienstreiseanordnungen
entsandt wurden, von unsachlichen, etwa gezielt benachteiligenden oder
ehrverletzenden, Gesichtspunkten haben leiten lassen. Auch das Vorbringen
des Antragstellers, ihm wären im Falle einer Kommandierung „die Einsatztage
angerechnet“ worden, begründet schon für sich genommen keinen
rehabilitierungsbedürftigen Nachteil. Abgesehen davon sind die Vorgesetzten
des Antragstellers bei dienstlichen Beurteilungen nicht gehindert, die im
Einsatzland erbrachten Leistungen unabhängig von der Rechtsform der
Entsendung gebührend zu würdigen. Auf der anderen Seite wäre ein spezieller
Beurteilungsbeitrag nach Abschluss der Auslandsverwendung auch bei einer
Kommandierung von weniger als vier Wochen Dauer nicht zwingend zu
erstellen (Nr. 505 Buchst. a ZDv 20/6).
Hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr hat der Antragsteller nichts
vorgetragen. Auch sonst sind Umstände, aus denen sich die Gefahr ergibt,
dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung gerade
zulasten des Antragstellers zu erwarten ist, nicht ersichtlich.
Wie sich aus den Entscheidungen des Senats vom heutigen Tage in den
Parallelsachen BVerwG 1 WB 45.09 u.a. ergibt, wäre der Antrag im Übrigen
auch unbegründet gewesen.
3. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht
vorliegen.
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Golze Dr. Frentz Dr. Langer