Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 46.05

Bekanntgabe, Intranet, Fernschreiben, Tagung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 46.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Hauptmanns …,
…,
- Bevollmächtigter:
Rechtsanwalt …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
sowie
Major Scheid und
Stabshauptmann Hollnagel
als ehrenamtliche Richter
am 26. April 2006 beschlossen:
Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes der Bun-
deswehr vom 5. Mai 2004 und der Beschwerdebescheid
des Bundesministers der Verteidigung vom 2. Februar
2005 werden aufgehoben.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen
werden dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
I
Der am 17. November 1955 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Lauf-
bahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD), dessen Dienstzeit
voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2009 enden wird. Er wurde mit
Wirkung vom 1. April 1991 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom
1. Juli 2003 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Seit
dem 31. März 2003 wird er als Personaloffizier beim Kommando 3. L… in B.
verwendet.
Im Dienstgrad „Hauptmann“ wurde der Antragsteller unter anderem in den Jah-
ren 1998, 2000 und 2002 jeweils zum 31. März planmäßig beurteilt.
Mit Fernschreiben vom 8. Juli 2003 gab das Heeresamt in Gestalt einer fern-
schriftlichen „Vorabänderung“ die Änderung der ZDv 20/6 „Bestimmungen über
die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr“ bekannt. Damit wurde unter
anderem Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 mit Wirkung zum
1. Oktober 2003 dahingehend geändert, dass Hauptleute/Kapitänleutnante des
militärfachlichen Dienstes in Jahren mit gerader Endziffer zum 31. März, ab
dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, jedoch nur noch alle
vier Jahre planmäßig zu beurteilen sind. In diesem Fernschreiben wurde in
Fußnote 2 zu Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 Folgendes fest-
gelegt: „Der Zeitraum von vier Jahren rechnet ab dem Vorlagetermin der letzten
planmäßigen Beurteilung vor Vollendung des 45. Lebensjahres.“
Am 23. März 2004 erstellte der Chef des Stabes Kdo 3. LwDiv für den An-
tragsteller eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2004. Die-
se Beurteilung wurde dem Antragsteller am 23. März 2004 eröffnet. Der
nächsthöhere Vorgesetzte nahm am 29. März 2004 zu der Beurteilung Stellung.
Diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 31. März 2004 eröffnet.
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Im April 2004 erfolgte die Drucklegung der 2. Änderung zu Nr. 203 Buchst. a
ZDv 20/6, wo in der 3. Strichaufzählung nunmehr bestimmt ist, dass Hauptleute/
Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes in Jahren mit gerader Endziffer
zum 31. März, ab dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten
wird, jedoch nur noch alle vier Jahre planmäßig zu beurteilen sind. Die Fußno-
te 2 zu Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 wurde in der 2. Änderung wie folgt gefasst:
„Der Zeitraum von vier Jahren rechnet ab dem Vorlagetermin der letzten plan-
mäßigen Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollen-
det wird.“
Mit Verfügung vom 5. Mai 2004, die dem Antragsteller am 3. September 2004
eröffnet wurde, hob das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) die Beurtei-
lung vom 23. März 2004 mit der Begründung auf, sie verstoße gegen Nr. 203
Buchst. a ZDv 20/6. Nach dieser Bestimmung sei eine planmäßige Beurteilung
für Hauptleute des militärfachlichen Dienstes ab dem Jahr, in dem das 45. Le-
bensjahr überschritten werde, nur noch alle vier Jahre erforderlich. Der Zeit-
raum von vier Jahren rechne ab dem Vorlagetermin der letzten planmäßigen
Beurteilung vor Vollendung des 45. Lebensjahres. Außerdem entfalle für den
Antragsteller eine planmäßige Beurteilung zum 31. März 2006, weil dieser Zeit-
punkt innerhalb des Zeitraums von fünf Jahren vor dem Überschreiten der für
die Zurruhesetzung geltenden besonderen bzw. allgemeinen Altersgrenze liege.
Gegen die Aufhebungsverfügung legte der Antragsteller mit Schreiben vom
16. September 2004 Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung
(BMVg) - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 2. Februar 2005 zurückwies.
Gegen diese am 16. Februar 2005 zugestellte Entscheidung richtet sich der
Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 28. Februar 2005, den der BMVg
- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 23. September 2005 dem Senat vor-
gelegt hat.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Aufhebungsverfügung des PersABw sei rechtswidrig, weil sie keine aus
dem Text heraus nachvollziehbare Begründung der Aufhebung gebe. Das
PersABw wiederhole den Text der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung
ZDv 20/6 in der Fassung des Fernschreibens vom 8. Juli 2003. Nach dem un-
missverständlichen Wortlaut dieser Bestimmung sei für ihn, den Antragsteller,
zum 31. März 2004 eine planmäßige Beurteilung zu erstellen. Denn die plan-
mäßige Beurteilung vom 31. März 2000 sei Grundlage der Berechnung des
Vier-Jahres-Zeitraumes. Der Beschwerdebescheid des BMVg beziehe sich zur
Bestätigung der Aufhebungsentscheidung des PersABw zu Unrecht auf die
2. Änderung der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6, in der nun-
mehr auf das Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, ab-
gestellt werde. Diese Änderung der ZDv 20/6 sei erst nach dem 31. März 2004,
nämlich im Verlauf des Monats April, durch Bekanntmachung in der Truppe in
Kraft getreten. Eine fernschriftliche Vorabänderung wie die vom 8. Juli 2003,
insbesondere der Fußnote 2, habe nicht stattgefunden. Die 2. Änderung der
Vorschrift sei erst erfolgt, als der Vorlagetermin für die planmäßige Beurteilung
zum 31. März 2004 bereits verstrichen gewesen sei. Eine Rückwirkung habe
diese Vorschriftenänderung nicht entwickeln können, weil es hierzu keine recht-
liche Grundlage gebe. Soweit der BMVg im Beschwerdebescheid darauf abstel-
le, dass es einen Hinweis auf die Änderung der Fußnote 2 im Intranet der Bun-
deswehr gegeben habe, könne dies nicht überzeugen. Es sei offen, welchen
Hinweis der BMVg gegeben habe und ob der in das Intranet eingestellte Text
tatsächlich eine Anweisung enthalten habe, die Vorschrift entsprechend zu än-
dern. Auch sei offen, ob die Disziplinarvorgesetzten über das Intranet aufgefor-
dert worden seien, für Hauptleute/Kapitänleutnante des Geburtsjahrgangs 1955
Beurteilungen zum Vorlagetermin 31. März 2004 nicht mehr vorzulegen.
Er beantragt,
die Aufhebungsverfügung des PersABw vom 5. Mai 2004
in der Fassung des Beschwerdebescheides des BMVg
vom 2. Februar 2005 aufzuheben.
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Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Für den Antragsteller als OffzMilFD, der das 45. Lebensjahr bereits überschrit-
ten habe, greife die Regelung in Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6
in der Fassung der 2. Änderung vom 1. Juli 2003 ein. Danach sei für die
Beurteilung das Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten werde,
maßgeblich. Der Zeitraum von vier Jahren rechne ab dem Vorlagetermin der
letzten planmäßigen Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebens-
jahr vollendet werde. Diese Voraussetzung habe der Antragsteller im Jahr 2000
erfüllt. Der Vorlagetermin der letzten planmäßigen Beurteilung vor diesem Ka-
lenderjahr sei der 31. März 1998 gewesen, zu dem der Antragsteller eine plan-
mäßige Beurteilung erhalten habe. Deshalb habe er nur zum 31. März 2002
erneut planmäßig beurteilt werden müssen. Dies sei erfolgt. Eine weitere plan-
mäßige Beurteilung des Antragstellers zum 31. März 2006 sei mit Nr. 205
Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 nicht mehr zu vereinbaren. Im Übrigen seien kei-
ne Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Aufhebung der Beurteilung vom
23. März 2004 negative Auswirkungen auf die weitere militärische Laufbahn des
Antragstellers haben werde. Durch die Vorschriftenänderung sei nicht in einen
abgeschlossenen Sachverhalt eingegriffen worden. Der in der Fußnote 2 zu
Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 enthaltene Hinweis zur Be-
rechnung des Vorlagetermins für Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachli-
chen Dienstes sei nicht erst mit der Drucklegung der 2. Änderung der ZDv 20/6
im April 2004 erfolgt. Mit der Einstellung der Erläuterungen zur Berechnung der
Vorlagetermine in das „Intranet aktuell“ der Bundeswehr am 10. November
2003 habe der Erlasshalter BMVg - PSZ I 1 - zeitgerecht vor dem Vorlagetermin
31. März 2004 - den personalbearbeitenden Stellen und den beurteilenden
Vorgesetzten die klarstellende Information zugeleitet, dass für die Berechnung
das Kalenderjahr maßgeblich sei, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird.
Der den Erläuterungen beigefügten Grafik in Gestalt einer Tabelle zu den
Beurteilungsintervallen für Hauptleute/Kapitänleutnante OffzMilFD habe ent-
nommen werden können, dass für die Angehörigen des Geburtsjahrganges
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1955 zum Termin 31. März 2004 keine planmäßige Beurteilung vorzulegen sei.
Einer gesonderten Änderungsanweisung, dass für diesen Personenkreis zu
dem betreffenden Vorlagetermin keine Beurteilung zu erstellen sei, habe es
nicht bedurft. Unabhängig davon, dass es im Jahr 2003 noch nicht der ständi-
gen Verwaltungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung entsprochen
habe, den nachgeordneten Dienststellen und Einheiten Änderungen einer Zent-
ralen Dienstvorschrift durch Einstellung in das Intranet förmlich bekannt zu ge-
ben, hätten die personalbearbeitenden Stellen und die zuständigen Personal-
stabs-/Personaloffiziere in der Truppe aus der Intranet-Mitteilung unzweideutig
die Absicht des Bundesministeriums der Verteidigung erkennen können, welche
Geburtsjahrgänge unter Zugrundelegung des vierjährigen Zeitraums zu
welchen Vorlageterminen zu beurteilen waren bzw. sind. Die Einstellung in das
„Intranet aktuell“ habe keine inhaltliche Änderung der ZDv 20/6 bezweckt, son-
dern eine Erläuterung der Absichten des Vorschriftengebers zur Festlegung
neuer Vorlagetermine. Darüber hinaus seien die Erläuterungen zur Berech-
nungsweise Thema auf der G 1/A 1-Tagung der Bundeswehr vom 10. bis
12. November 2003 gewesen. In einem Vortrag des Referatsleiters PSZ I 1 im
Bundesministerium der Verteidigung seien den Tagungsteilnehmern konkrete
Berechnungsbeispiele vorgestellt und die Berechnungsweise der Vorlagetermi-
ne erläutert worden. Dabei sei hervorgehoben worden, dass der Vorlagetermin
der letzten planmäßigen Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem der Beurteil-
te das 45. Lebensjahr vollende, der maßgebliche Zeitpunkt für den Beginn des
vierjährigen Beurteilungszeitraums sei. An dieser Tagung habe auch der A 1
des Kdo 3. L… teilgenommen. Überdies sei für die gerichtliche Überprüfung der
Zeitpunkt der angefochtenen Behördenentscheidung, hier der 5. Mai 2004,
maßgeblich.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 183/05 - sowie die Personalgrundakte des
Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgele-
gen.
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II
Der Antrag ist zulässig.
Eine Verfügung des PersABw, mit der eine bereits erfolgte planmäßige Beurtei-
lung aufgehoben wird, kann mit einem Anfechtungsantrag angefochten werden
(stRspr, vgl. Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 23.01 - Buchholz
236.11 § 1a SLV Nr. 17 = ZBR 2002, 279 und vom 18. August 2004 - BVerwG
1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118 jeweils m.w.N.).
Der Antrag ist auch begründet.
Die Aufhebungsverfügung des PersABw vom 5. Mai 2004 ist selbst und auch in
der Fassung des Beschwerdebescheides des BMVg vom 2. Februar 2005
rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.
Nach Nr. 901 ZDv 20/6 prüfen die Vorgesetzten des Beurteilenden und die zu-
ständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsge-
mäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler
festgestellt, so entscheidet jeder Vorgesetzte im Rahmen der Dienstaufsichts-
pflicht, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die personalbe-
arbeitende Stelle, ob die Beurteilung aufgehoben, berichtigt oder ergänzt wird
oder ob davon abgesehen wird.
Bei der Prüfung der Frage, ob eine Beurteilung Mängel aufweist, steht der per-
sonalbearbeitenden Stelle kein Beurteilungsspielraum zu. Wäre dies nämlich
der Fall, stünde es letztlich in ihrem Belieben, ihr nicht genehme Bewertungen
oder Stellungnahmen aufzuheben, bis eine ihren Vorstellungen entsprechende
Beurteilung oder Stellungnahme abgegeben wird, obwohl sie für die Erstellung
einer Beurteilung nicht zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 1992
- BVerwG 1 WB 122.91 - und vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 -
BVerwGE 113,1 = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 1). Insoweit kann einem Sol-
daten effektiver Rechtsschutz nur in der Weise gewährt werden, dass die Fest-
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stellung von Verfahrensverstößen oder inhaltlichen Fehlern durch die personal-
bearbeitende Stelle vom Gericht nach objektiven Kriterien unter Beachtung der
Grundsätze des Beurteilungssystems auf ihre Richtigkeit hin überprüft wird (vgl.
Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - BVerwGE 83, 113
und vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - BVerwGE 113, 255 = Buch-
holz 236.11 § 1a SLV Nr. 4 und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 -
BVerwGE 118, 197 = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2).
Bei der Prüfung nach Nr. 901 ZDv 20/6 hat die zuständige Stelle - hier das
PersABw als zuständige personalbearbeitende Stelle - die Beurteilungsvor-
schriften zugrunde zu legen, die am Beurteilungsstichtag galten bzw. gelten
(stRspr, Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 23.01 - Buchholz 236.11
§ 1a SLV Nr. 17 = ZBR 2002, 279, vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 -
a.a.O. und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - NZWehrr 2005, 212, je-
weils m.w.N.).
Beurteilungsstichtag war hier der 31. März 2004. Davon geht auch das
PersABw in seiner Aufhebungsverfügung vom 5. Mai 2004 aus. Das PersABw
stützt seine Verfügung auf Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 und führt hinsichtlich des
Inhaltes dieser Vorschrift wörtlich aus, dass hiernach „die Erstellung einer
planmäßigen Beurteilung für Hauptleute des militärfachlichen Dienstes ab dem
Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, nur noch alle vier Jahre
erforderlich“ ist; „der Zeitraum von vier Jahren rechnet ab dem Vorlagetermin
der letzten planmäßigen Beurteilung vor Vollendung des 45. Lebensjahres“.
Diese vom PersABw zugrunde gelegte Fassung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6
einschließlich der Fußnote 2 zu Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 entspricht wörtlich
der vom Heeresamt mit Fernschreiben vom 8. Juli 2003 bekannt gegebenen
1. Änderung dieser Bestimmung. Nach dem Wortlaut der Regelung, auf den bei
der Auslegung von Verwaltungsvorschriften in erster Linie - neben der allge-
meinen Verwaltungspraxis - abzustellen ist (vgl. Beschluss vom 27. August
1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - a.a.O.), war danach der Antragsteller am 31.
März 2004 - erneut - planmäßig zu beurteilen. Denn der Vorlagetermin der letz-
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ten planmäßigen Beurteilung vor der Vollendung seines 45. Lebensjahres am
17. November 2000 war der 31. März 2000.
Demgegenüber geht der Beschwerdebescheid des BMVg vom 2. Februar 2005
zu Unrecht davon aus, dass der maßgebliche Beurteilungsstichtag an dem Vor-
lagetermin 31. März 1998 zu orientieren sei.
An dem streitbefangenen Beurteilungsstichtag 31. März 2004 galt - noch -
Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 in der (1. Änderungs-)Fassung
des Fernschreibens vom 8. Juli 2003, die hinsichtlich der Berechnung des Vier-
Jahres-Zeitraums auf die individuelle Vollendung des 45. Lebensjahres des zu
beurteilenden Offiziers und damit auf seinen Geburtstag abstellte. Zu diesem
Zeitpunkt war die 2. Änderung in der Druckfassung, die - unstreitig - erst im
April 2004 vorlag, den Anwendern der ZDv 20/6 noch nicht bekannt gegeben.
Verwaltungsvorschriften als ermessensregelnde und -bindende Rechtssätze
der Verwaltung entfalten ihre Bindungswirkung erst mit ihrer Bekanntgabe und
gegebenenfalls mit ihrer Publikation.
Denn eine hinreichende Bekanntgabe/Publikation ist Voraussetzung dafür, dass
die zuständigen Stellen, an die sich die Verwaltungsvorschrift richtet, sie zur
Kenntnis nehmen und in die zu treffende(n) Entscheidung(en) einbeziehen
können. Bis zur Bekanntgabe/Publikation an die Adressaten ist eine Verwal-
tungsvorschrift für diese nicht bindend „in der Welt“. Es genügt nicht, dass der
Inhalt einer den künftigen Adressaten noch nicht bekannt gegebenen bzw. noch
nicht publizierten Verwaltungsvorschrift von diesen unter Umständen „erahnt“
werden kann. Dass die Bindungswirkung einer ermessensregelnden und
-bindenden Verwaltungsvorschrift für die zuständige Stelle frühestens ab ihrer
Bekanntgabe/Publikation eintritt, folgt auch aus dem verfassungsrechtlichen
Gebot der Rechtssicherheit, die Bestandteil des Rechtsstaatsgebots (Art. 20
Abs. 3 GG) ist, und aus dem Grundrecht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1
GG). Denn eine Verwaltungsvorschrift entfaltet im Falle ihrer Anwendung durch
die zuständige(n) Stelle(n) - jedenfalls mittelbar - auch rechtliche Wirkungen im
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- 10 -
„Außenverhältnis“. Zum Anspruch auf Gleichbehandlung, der auch Soldatinnen
und Soldaten in truppendienstlichen Angelegenheiten zusteht (§ 6 SG; Art. 1
Abs. 3, Art. 3 Abs. 1 GG), gehört, dass eine ermessensregelnde Verwaltungs-
vorschrift in allen von ihr erfassten Fällen in gleicher Weise angewendet wird.
Vor ihrer Bekanntgabe/Publikation ist dies nicht gewährleistet.
Am 31. März 2004, dem für die streitige Beurteilung maßgeblichen Stichtag,
war die 2. Änderung der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußno-
te 2 ZDv 20/6, die nunmehr auf das Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr
vollendet wird, abstellt, noch nicht in diesem Sinne ordnungsgemäß bekannt
gegeben worden. Sie entfaltete demzufolge keine Bindungswirkung für die be-
urteilenden Vorgesetzten.
Der BMVg hat in der Senatsvorlage selbst dargelegt, dass es eine - förmliche -
Änderungsanweisung gegenüber der mit Fernschreiben vom 8. Juli 2003 mitge-
teilten Änderung der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2
ZDv 20/6 nicht gegeben habe. Die „klarstellenden Erläuterungen“, die nach dem
Vorbringen des BMVg am 10. November 2003 in das „Intranet aktuell“ der
Bundeswehr eingestellt wurden, stellten weder eine ausdrückliche noch eine
konkludente Änderungsanweisung an die zuständigen Stellen im Verhältnis zu
der Fassung des Fernschreibens vom 8. Juli 2003 dar. Die vom BMVg vorge-
legten „Nachrichten“ vom 10. November 2003 über die Beurteilungsintervalle
nahmen ausdrücklich auf das Fernschreiben vom 8. Juli 2003 und die mit ihm
bekannt gegebenen „umfangreichen Änderungen zur ZDv 20/6“ Bezug. In dem
vorgelegten Ausdruck heißt es wörtlich: „Am weitreichendsten sind die geänder-
ten Beurteilungsintervalle für Unteroffiziere mit Portepee, Hauptleute und Kapi-
tänleutnante des militärfachlichen Dienstes sowie für Stabsoffiziere. Nachste-
hende Tabellen mit Erläuterungen sollen die Berechnung der zukünftigen Vor-
lagetermine der planmäßigen Beurteilungen für diese Personenkreise erleich-
tern.“ Die folgende Grafik über die „Beurteilungsintervalle Hauptleu-
te/Kapitänleutnante MilFD“ enthält jedoch lediglich eine Übersicht für die Ge-
burtsjahrgänge 1953 bis 1978, in der das Erreichen des 45. Lebensjahres für
diese Geburtsjahrgänge und das Jahr dargestellt sind, in denen sich die Ange-
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hörigen dieser Geburtsjahrgänge fünf Jahre vor dem Überschreiten der allge-
meinen oder besonderen Altersgrenze befinden. Eine verbindliche Anweisung
zur Unterlassung planmäßiger Beurteilungen im neuen Beurteilungsintervall
nach Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 ist aus
dieser Tabelle nicht ersichtlich.
In den genannten „Erläuterungen“ im „Intranet aktuell“ wird dazu wörtlich aus-
geführt, dass Hauptleute/Kapitänleutnante OffzMilFD „ab dem Jahr, in dem das
45. Lebensjahr überschritten wird“, nur noch alle vier Jahre planmäßig zu beur-
teilen sind. „Maßgeblich für die Berechnung ist jeweils das Kalenderjahr, in dem
das 45. Lebensjahr überschritten wird“. Diese „Erläuterungen“ stellen lediglich
eine Klarstellung des Textes in Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6
dar, in dem in der Fassung des Fernschreibens vom 8. Juli 2003 nur auf das
„Jahr“ abgestellt wurde. In den folgenden zwei Beispielen der „Erläuterungen“
wird zusätzlich inzident auf den letzten Vorlagetermin für die planmäßige Beur-
teilung vor dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, Be-
zug genommen. Der Darstellung dieser beiden Fallbeispiele fehlt indessen eine
dahingehende Weisung/Anordnung (oder ein deutlicher Hinweis), dass die
Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und die Fußnote 2 ZDv 20/6 nunmehr
einen - gegenüber dem Fernschreiben vom 8. Juli 2003 - gänzlich anderen Re-
gelungsinhalt zum Beginn der Vier-Jahres-Frist haben soll. Einer solchen präzi-
sen Anweisung hätte es aber bedurft, weil mit der mit Fernschreiben vom 8. Juli
2003 bekannt gegebenen 1. Änderung in der Fußnote 2 eindeutig noch auf den
jeweils individuellen Geburtstag des betroffenen Offiziers abgestellt wurde,
während nunmehr - abstrakt generell - das „Kalenderjahr, in dem das 45. Le-
bensjahr vollendet wird“, als entscheidend festgelegt ist.
Keine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt das Vorbringen des BMVg in
dessen Schriftsatz vom 19. April 2006, die Erläuterungen zur Berechnungswei-
se seien Thema auf der G 1/A 1-Tagung der Bundeswehr vom 10. bis 12. No-
vember 2003 gewesen. Soweit auf dieser Tagung Rechenbeispiele vorgetragen
worden sind, kann diese Verfahrensweise - wie soeben dargelegt - eine erfor-
derliche Änderungsanweisung (zu dem nunmehr neuen Regelungsinhalt der
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Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6) nicht erset-
zen. Der nach dem Vorbringen des BMVg auf dieser Tagung vom Referatsleiter
PSZ I 1 im Bundesministerium der Verteidigung gegebene „Hinweis“ auf die
Anknüpfung an den Vorlagetermin der letzten planmäßigen Beurteilung vor dem
Kalenderjahr, in dem der Beurteilte das 45. Lebensjahr vollendet, stellte keine
ordnungsgemäße Bekanntgabe der Änderung der Nr. 203 Buchst. a
3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 dar. Die Regelung in Nr. 802
ZDv 90/1 „Die Dienstvorschriften der Bundeswehr“ bestimmt als Formen der
Bekanntgabe der Änderung das - auf Anordnung des Bundesministeriums der
Verteidigung erfolgende - Herausnehmen, Einfügen oder den Austausch von
Blättern und legt fest, dass dies die Regel bei Dienstvorschriften in Loseblatt-
form sei. Außerdem werden die handschriftliche Änderung und die Änderung
durch Überkleben der zu ändernden Textstelle mit einem Deckblatt gestattet.
Nach Nr. 806 ZDv 90/1, auf die der Bundesministerium der Verteidigung in sei-
nem Schriftsatz vom 19. April 2006 ausdrücklich Bezug nimmt, können Ände-
rungen, deren sofortige Bekanntgabe unabweisbar ist, nach Abschluss der Prü-
fung mit Zustimmung des zuständigen Dienstvorschriftenreferates im Bundes-
ministerium der Verteidigung auf dem Postweg oder mit Fernschreiben vorab
bekannt gegeben werden. Diese Regelungen über die Form der Bekanntgabe
einer Änderung einer ZDv lassen eine lediglich mündliche Bekanntgabe von
Änderungen nicht zu.
Da somit eine wirksame Änderung der hier in Rede stehenden Regelung in
Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 nicht ergan-
gen ist, kann der Senat an dieser Stelle offenlassen, ob die Änderungsanwei-
sung auch - im Wege ständiger Verwaltungspraxis - aufgrund einer bloßen Be-
kanntgabe im Intranet der Bundeswehr hätte erfolgen können. Letzteres ist für
den hier maßgeblichen Zeitpunkt zweifelhaft.
Zwar ist den Erlassen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. April
2001 (VMBl 2001, 123) und vom 23. März 2004 (VMBl 2004, 61) zu entneh-
men, dass Dienstvorschriften zunehmend elektronisch im Intranet der Bundes-
wehr bereitgestellt werden und - wo möglich - die Druckform und später auch
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das Medium CD-ROM ersetzen sollen. Diesen Erlassen sind jedoch spezifische
Fristen oder feste Termine, zu denen die elektronische Bereitstellung einer
schriftlichen oder fernschriftlichen Bekanntgabe von Dienstvorschriften förmlich
gleichgestellt wird, nicht zu entnehmen. Insbesondere für die ZDv 20/6 hat der
Senat - auch aus dem Schriftsatz des BMVg vom 19. April 2006 - keine An-
haltspunkte gewonnen, dass im Jahr 2003 und bis zum Stichtag 31. März 2004
die elektronische Übermittlung von Änderungen dieser Zentralen Dienstvor-
schrift über das Intranet der Bundeswehr gleichwertig neben die Bekanntgabe
der Änderungen in der Form der Nr. 802 und 806 ZDv 90/1 getreten ist. Viel-
mehr ist den mit Fernschreiben vom 28. Juli 2005 mitgeteilten weiteren Ände-
rungen der ZDv 20/6 zu entnehmen, dass das Bundesministerium der Verteidi-
gung auch hier die fernschriftliche Bekanntgabe von Änderungen der ZDv 20/6
beibehalten hat.
Auch vor diesem Hintergrund ist den Informationen im Intranet der Bundeswehr
vom 10. November 2003 und auf der G 1/A 1-Tagung der Bundeswehr vom
10. bis 12. November 2003 weder inhaltlich noch formell eine Änderung der mit
Fernschreiben vom 8. Juli 2003 bekannt gegebenen Fassung der Nr. 203
Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 zum 31. März 2004
zu entnehmen.
Die Aufhebungsverfügung des PersABw und der sie bestätigende Beschwer-
debescheid des BMVg sind daher angesichts der zum maßgeblichen Beurtei-
lungsstichtag bestehenden (Erlass- und) Rechtslage rechtswidrig. Sie verletzen
den Antragsteller auch in seinen Rechten. Denn sie entziehen ihm - gegen sei-
nen Willen - die ihm zum 31. März 2004 wirksam erteilte Beurteilung, die für ihn
mit vorteilhaften Auswirkungen für seinen weiteren beruflichen Werdegang ver-
bunden sein kann. Diese positiven Wirkungen dürfen dem Antragsteller ohne
Rechtsgrundlage nicht genommen werden. Die Bescheide sind daher mit der
Folge aufzuheben, dass die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum
31. März 2004 ihre Wirksamkeit behält.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1
WBO.
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Müller
Scheid Hollnagel