Urteil des BVerwG vom 26.04.2006, 1 WB 46.05

Aktenzeichen: 1 WB 46.05

Bekanntgabe, Intranet, Fernschreiben, Tagung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 46.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Hauptmanns …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,

sowie

Major Scheid und Stabshauptmann Hollnagel als ehrenamtliche Richter

am 26. April 2006 beschlossen:

Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes der Bundeswehr vom 5. Mai 2004 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 2. Februar 2005 werden aufgehoben.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der am 17. November 1955 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD), dessen Dienstzeit

voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2009 enden wird. Er wurde mit

Wirkung vom 1. April 1991 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom

1. Juli 2003 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen. Seit

dem 31. März 2003 wird er als Personaloffizier beim Kommando 3. L… in B.

verwendet.

2Im Dienstgrad „Hauptmann“ wurde der Antragsteller unter anderem in den Jahren 1998, 2000 und 2002 jeweils zum 31. März planmäßig beurteilt.

3Mit Fernschreiben vom 8. Juli 2003 gab das Heeresamt in Gestalt einer fernschriftlichen „Vorabänderung“ die Änderung der ZDv 20/6 „Bestimmungen über

die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr“ bekannt. Damit wurde unter

anderem Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 mit Wirkung zum

1. Oktober 2003 dahingehend geändert, dass Hauptleute/Kapitänleutnante des

militärfachlichen Dienstes in Jahren mit gerader Endziffer zum 31. März, ab

dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, jedoch nur noch alle

vier Jahre planmäßig zu beurteilen sind. In diesem Fernschreiben wurde in

Fußnote 2 zu Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 Folgendes festgelegt: „Der Zeitraum von vier Jahren rechnet ab dem Vorlagetermin der letzten

planmäßigen Beurteilung vor Vollendung des 45. Lebensjahres.“

4Am 23. März 2004 erstellte der Chef des Stabes Kdo 3. LwDiv für den Antragsteller eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 31. März 2004. Diese Beurteilung wurde dem Antragsteller am 23. März 2004 eröffnet. Der

nächsthöhere Vorgesetzte nahm am 29. März 2004 zu der Beurteilung Stellung.

Diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 31. März 2004 eröffnet.

5Im April 2004 erfolgte die Drucklegung der 2. Änderung zu Nr. 203 Buchst. a

ZDv 20/6, wo in der 3. Strichaufzählung nunmehr bestimmt ist, dass Hauptleute/

Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes in Jahren mit gerader Endziffer

zum 31. März, ab dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten

wird, jedoch nur noch alle vier Jahre planmäßig zu beurteilen sind. Die Fußnote 2 zu Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 wurde in der 2. Änderung wie folgt gefasst:

„Der Zeitraum von vier Jahren rechnet ab dem Vorlagetermin der letzten planmäßigen Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird.“

6Mit Verfügung vom 5. Mai 2004, die dem Antragsteller am 3. September 2004

eröffnet wurde, hob das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) die Beurteilung vom 23. März 2004 mit der Begründung auf, sie verstoße gegen Nr. 203

Buchst. a ZDv 20/6. Nach dieser Bestimmung sei eine planmäßige Beurteilung

für Hauptleute des militärfachlichen Dienstes ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten werde, nur noch alle vier Jahre erforderlich. Der Zeitraum von vier Jahren rechne ab dem Vorlagetermin der letzten planmäßigen

Beurteilung vor Vollendung des 45. Lebensjahres. Außerdem entfalle für den

Antragsteller eine planmäßige Beurteilung zum 31. März 2006, weil dieser Zeitpunkt innerhalb des Zeitraums von fünf Jahren vor dem Überschreiten der für

die Zurruhesetzung geltenden besonderen bzw. allgemeinen Altersgrenze liege.

7Gegen die Aufhebungsverfügung legte der Antragsteller mit Schreiben vom

16. September 2004 Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung

(BMVg) - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 2. Februar 2005 zurückwies.

8Gegen diese am 16. Februar 2005 zugestellte Entscheidung richtet sich der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 28. Februar 2005, den der BMVg

- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 23. September 2005 dem Senat vorgelegt hat.

9Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Aufhebungsverfügung des PersABw sei rechtswidrig, weil sie keine aus

dem Text heraus nachvollziehbare Begründung der Aufhebung gebe. Das

PersABw wiederhole den Text der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung

ZDv 20/6 in der Fassung des Fernschreibens vom 8. Juli 2003. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut dieser Bestimmung sei für ihn, den Antragsteller,

zum 31. März 2004 eine planmäßige Beurteilung zu erstellen. Denn die planmäßige Beurteilung vom 31. März 2000 sei Grundlage der Berechnung des

Vier-Jahres-Zeitraumes. Der Beschwerdebescheid des BMVg beziehe sich zur

Bestätigung der Aufhebungsentscheidung des PersABw zu Unrecht auf die

2. Änderung der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6, in der nunmehr auf das Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, abgestellt werde. Diese Änderung der ZDv 20/6 sei erst nach dem 31. März 2004,

nämlich im Verlauf des Monats April, durch Bekanntmachung in der Truppe in

Kraft getreten. Eine fernschriftliche Vorabänderung wie die vom 8. Juli 2003,

insbesondere der Fußnote 2, habe nicht stattgefunden. Die 2. Änderung der

Vorschrift sei erst erfolgt, als der Vorlagetermin für die planmäßige Beurteilung

zum 31. März 2004 bereits verstrichen gewesen sei. Eine Rückwirkung habe

diese Vorschriftenänderung nicht entwickeln können, weil es hierzu keine rechtliche Grundlage gebe. Soweit der BMVg im Beschwerdebescheid darauf abstelle, dass es einen Hinweis auf die Änderung der Fußnote 2 im Intranet der Bundeswehr gegeben habe, könne dies nicht überzeugen. Es sei offen, welchen

Hinweis der BMVg gegeben habe und ob der in das Intranet eingestellte Text

tatsächlich eine Anweisung enthalten habe, die Vorschrift entsprechend zu ändern. Auch sei offen, ob die Disziplinarvorgesetzten über das Intranet aufgefordert worden seien, für Hauptleute/Kapitänleutnante des Geburtsjahrgangs 1955

Beurteilungen zum Vorlagetermin 31. März 2004 nicht mehr vorzulegen.

10Er beantragt,

die Aufhebungsverfügung des PersABw vom 5. Mai 2004 in der Fassung des Beschwerdebescheides des BMVg vom 2. Februar 2005 aufzuheben.

11Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Für den Antragsteller als OffzMilFD, der das 45. Lebensjahr bereits überschritten habe, greife die Regelung in Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6

in der Fassung der 2. Änderung vom 1. Juli 2003 ein. Danach sei für die

Beurteilung das Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten werde,

maßgeblich. Der Zeitraum von vier Jahren rechne ab dem Vorlagetermin der

letzten planmäßigen Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet werde. Diese Voraussetzung habe der Antragsteller im Jahr 2000

erfüllt. Der Vorlagetermin der letzten planmäßigen Beurteilung vor diesem Kalenderjahr sei der 31. März 1998 gewesen, zu dem der Antragsteller eine planmäßige Beurteilung erhalten habe. Deshalb habe er nur zum 31. März 2002

erneut planmäßig beurteilt werden müssen. Dies sei erfolgt. Eine weitere planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum 31. März 2006 sei mit Nr. 205

Buchst. a (1) Satz 1 ZDv 20/6 nicht mehr zu vereinbaren. Im Übrigen seien keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass die Aufhebung der Beurteilung vom

23. März 2004 negative Auswirkungen auf die weitere militärische Laufbahn des

Antragstellers haben werde. Durch die Vorschriftenänderung sei nicht in einen

abgeschlossenen Sachverhalt eingegriffen worden. Der in der Fußnote 2 zu

Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 enthaltene Hinweis zur Berechnung des Vorlagetermins für Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes sei nicht erst mit der Drucklegung der 2. Änderung der ZDv 20/6

im April 2004 erfolgt. Mit der Einstellung der Erläuterungen zur Berechnung der

Vorlagetermine in das „Intranet aktuell“ der Bundeswehr am 10. November

2003 habe der Erlasshalter BMVg - PSZ I 1 - zeitgerecht vor dem Vorlagetermin

31. März 2004 - den personalbearbeitenden Stellen und den beurteilenden

Vorgesetzten die klarstellende Information zugeleitet, dass für die Berechnung

das Kalenderjahr maßgeblich sei, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird.

Der den Erläuterungen beigefügten Grafik in Gestalt einer Tabelle zu den

Beurteilungsintervallen für Hauptleute/Kapitänleutnante OffzMilFD habe entnommen werden können, dass für die Angehörigen des Geburtsjahrganges

1955 zum Termin 31. März 2004 keine planmäßige Beurteilung vorzulegen sei.

Einer gesonderten Änderungsanweisung, dass für diesen Personenkreis zu

dem betreffenden Vorlagetermin keine Beurteilung zu erstellen sei, habe es

nicht bedurft. Unabhängig davon, dass es im Jahr 2003 noch nicht der ständigen Verwaltungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung entsprochen

habe, den nachgeordneten Dienststellen und Einheiten Änderungen einer Zentralen Dienstvorschrift durch Einstellung in das Intranet förmlich bekannt zu geben, hätten die personalbearbeitenden Stellen und die zuständigen Personalstabs-/Personaloffiziere in der Truppe aus der Intranet-Mitteilung unzweideutig

die Absicht des Bundesministeriums der Verteidigung erkennen können, welche

Geburtsjahrgänge unter Zugrundelegung des vierjährigen Zeitraums zu

welchen Vorlageterminen zu beurteilen waren bzw. sind. Die Einstellung in das

„Intranet aktuell“ habe keine inhaltliche Änderung der ZDv 20/6 bezweckt, sondern eine Erläuterung der Absichten des Vorschriftengebers zur Festlegung

neuer Vorlagetermine. Darüber hinaus seien die Erläuterungen zur Berechnungsweise Thema auf der G 1/A 1-Tagung der Bundeswehr vom 10. bis

12. November 2003 gewesen. In einem Vortrag des Referatsleiters PSZ I 1 im

Bundesministerium der Verteidigung seien den Tagungsteilnehmern konkrete

Berechnungsbeispiele vorgestellt und die Berechnungsweise der Vorlagetermine erläutert worden. Dabei sei hervorgehoben worden, dass der Vorlagetermin

der letzten planmäßigen Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem der Beurteilte das 45. Lebensjahr vollende, der maßgebliche Zeitpunkt für den Beginn des

vierjährigen Beurteilungszeitraums sei. An dieser Tagung habe auch der A 1

des Kdo 3. L… teilgenommen. Überdies sei für die gerichtliche Überprüfung der

Zeitpunkt der angefochtenen Behördenentscheidung, hier der 5. Mai 2004,

maßgeblich.

13Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 183/05 - sowie die Personalgrundakte des

Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antrag ist zulässig.

15Eine Verfügung des PersABw, mit der eine bereits erfolgte planmäßige Beurteilung aufgehoben wird, kann mit einem Anfechtungsantrag angefochten werden

(stRspr, vgl. Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 23.01 - Buchholz

236.11 § 1a SLV Nr. 17 = ZBR 2002, 279 und vom 18. August 2004 - BVerwG

1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118 jeweils m.w.N.).

16Der Antrag ist auch begründet.

17Die Aufhebungsverfügung des PersABw vom 5. Mai 2004 ist selbst und auch in

der Fassung des Beschwerdebescheides des BMVg vom 2. Februar 2005

rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

18Nach Nr. 901 ZDv 20/6 prüfen die Vorgesetzten des Beurteilenden und die zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler

festgestellt, so entscheidet jeder Vorgesetzte im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung aufgehoben, berichtigt oder ergänzt wird

oder ob davon abgesehen wird.

19Bei der Prüfung der Frage, ob eine Beurteilung Mängel aufweist, steht der personalbearbeitenden Stelle kein Beurteilungsspielraum zu. Wäre dies nämlich

der Fall, stünde es letztlich in ihrem Belieben, ihr nicht genehme Bewertungen

oder Stellungnahmen aufzuheben, bis eine ihren Vorstellungen entsprechende

Beurteilung oder Stellungnahme abgegeben wird, obwohl sie für die Erstellung

einer Beurteilung nicht zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 22. Juli 1992

- BVerwG 1 WB 122.91 - und vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 -

BVerwGE 113,1 = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 1). Insoweit kann einem Soldaten effektiver Rechtsschutz nur in der Weise gewährt werden, dass die Fest-

stellung von Verfahrensverstößen oder inhaltlichen Fehlern durch die personalbearbeitende Stelle vom Gericht nach objektiven Kriterien unter Beachtung der

Grundsätze des Beurteilungssystems auf ihre Richtigkeit hin überprüft wird (vgl.

Beschlüsse vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - BVerwGE 83, 113

und vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - BVerwGE 113, 255 = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 4 und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 -

BVerwGE 118, 197 = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2).

20Bei der Prüfung nach Nr. 901 ZDv 20/6 hat die zuständige Stelle - hier das

PersABw als zuständige personalbearbeitende Stelle - die Beurteilungsvorschriften zugrunde zu legen, die am Beurteilungsstichtag galten bzw. gelten

(stRspr, Beschlüsse vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 23.01 - Buchholz 236.11

§ 1a SLV Nr. 17 = ZBR 2002, 279, vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 -

a.a.O. und vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - NZWehrr 2005, 212, jeweils m.w.N.).

21Beurteilungsstichtag war hier der 31. März 2004. Davon geht auch das

PersABw in seiner Aufhebungsverfügung vom 5. Mai 2004 aus. Das PersABw

stützt seine Verfügung auf Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 und führt hinsichtlich des

Inhaltes dieser Vorschrift wörtlich aus, dass hiernach „die Erstellung einer

planmäßigen Beurteilung für Hauptleute des militärfachlichen Dienstes ab dem

Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, nur noch alle vier Jahre

erforderlich“ ist; „der Zeitraum von vier Jahren rechnet ab dem Vorlagetermin

der letzten planmäßigen Beurteilung vor Vollendung des 45. Lebensjahres“.

Diese vom PersABw zugrunde gelegte Fassung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6

einschließlich der Fußnote 2 zu Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 entspricht wörtlich

der vom Heeresamt mit Fernschreiben vom 8. Juli 2003 bekannt gegebenen

1. Änderung dieser Bestimmung. Nach dem Wortlaut der Regelung, auf den bei

der Auslegung von Verwaltungsvorschriften in erster Linie - neben der allgemeinen Verwaltungspraxis - abzustellen ist (vgl. Beschluss vom 27. August

1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - a.a.O.), war danach der Antragsteller am 31.

März 2004 - erneut - planmäßig zu beurteilen. Denn der Vorlagetermin der letz-

ten planmäßigen Beurteilung vor der Vollendung seines 45. Lebensjahres am

17. November 2000 war der 31. März 2000.

22Demgegenüber geht der Beschwerdebescheid des BMVg vom 2. Februar 2005

zu Unrecht davon aus, dass der maßgebliche Beurteilungsstichtag an dem Vorlagetermin 31. März 1998 zu orientieren sei.

23An dem streitbefangenen Beurteilungsstichtag 31. März 2004 galt - noch -

Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6 in der (1. Änderungs-)Fassung

des Fernschreibens vom 8. Juli 2003, die hinsichtlich der Berechnung des Vier-

Jahres-Zeitraums auf die individuelle Vollendung des 45. Lebensjahres des zu

beurteilenden Offiziers und damit auf seinen Geburtstag abstellte. Zu diesem

Zeitpunkt war die 2. Änderung in der Druckfassung, die - unstreitig - erst im

April 2004 vorlag, den Anwendern der ZDv 20/6 noch nicht bekannt gegeben.

24Verwaltungsvorschriften als ermessensregelnde und -bindende Rechtssätze

der Verwaltung entfalten ihre Bindungswirkung erst mit ihrer Bekanntgabe und

gegebenenfalls mit ihrer Publikation.

25Denn eine hinreichende Bekanntgabe/Publikation ist Voraussetzung dafür, dass

die zuständigen Stellen, an die sich die Verwaltungsvorschrift richtet, sie zur

Kenntnis nehmen und in die zu treffende(n) Entscheidung(en) einbeziehen

können. Bis zur Bekanntgabe/Publikation an die Adressaten ist eine Verwaltungsvorschrift für diese nicht bindend „in der Welt“. Es genügt nicht, dass der

Inhalt einer den künftigen Adressaten noch nicht bekannt gegebenen bzw. noch

nicht publizierten Verwaltungsvorschrift von diesen unter Umständen „erahnt“

werden kann. Dass die Bindungswirkung einer ermessensregelnden und

-bindenden Verwaltungsvorschrift für die zuständige Stelle frühestens ab ihrer

Bekanntgabe/Publikation eintritt, folgt auch aus dem verfassungsrechtlichen

Gebot der Rechtssicherheit, die Bestandteil des Rechtsstaatsgebots (Art. 20

Abs. 3 GG) ist, und aus dem Grundrecht auf Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1

GG). Denn eine Verwaltungsvorschrift entfaltet im Falle ihrer Anwendung durch

die zuständige(n) Stelle(n) - jedenfalls mittelbar - auch rechtliche Wirkungen im

„Außenverhältnis“. Zum Anspruch auf Gleichbehandlung, der auch Soldatinnen

und Soldaten in truppendienstlichen Angelegenheiten zusteht 6 SG; Art. 1

Abs. 3, Art. 3 Abs. 1 GG), gehört, dass eine ermessensregelnde Verwaltungsvorschrift in allen von ihr erfassten Fällen in gleicher Weise angewendet wird.

Vor ihrer Bekanntgabe/Publikation ist dies nicht gewährleistet.

26Am 31. März 2004, dem für die streitige Beurteilung maßgeblichen Stichtag,

war die 2. Änderung der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6, die nunmehr auf das Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr

vollendet wird, abstellt, noch nicht in diesem Sinne ordnungsgemäß bekannt

gegeben worden. Sie entfaltete demzufolge keine Bindungswirkung für die beurteilenden Vorgesetzten.

27Der BMVg hat in der Senatsvorlage selbst dargelegt, dass es eine - förmliche -

Änderungsanweisung gegenüber der mit Fernschreiben vom 8. Juli 2003 mitgeteilten Änderung der Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2

ZDv 20/6 nicht gegeben habe. Die „klarstellenden Erläuterungen“, die nach dem

Vorbringen des BMVg am 10. November 2003 in das „Intranet aktuell“ der

Bundeswehr eingestellt wurden, stellten weder eine ausdrückliche noch eine

konkludente Änderungsanweisung an die zuständigen Stellen im Verhältnis zu

der Fassung des Fernschreibens vom 8. Juli 2003 dar. Die vom BMVg vorgelegten „Nachrichten“ vom 10. November 2003 über die Beurteilungsintervalle

nahmen ausdrücklich auf das Fernschreiben vom 8. Juli 2003 und die mit ihm

bekannt gegebenen „umfangreichen Änderungen zur ZDv 20/6“ Bezug. In dem

vorgelegten Ausdruck heißt es wörtlich: „Am weitreichendsten sind die geänderten Beurteilungsintervalle für Unteroffiziere mit Portepee, Hauptleute und Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes sowie für Stabsoffiziere. Nachstehende Tabellen mit Erläuterungen sollen die Berechnung der zukünftigen Vorlagetermine der planmäßigen Beurteilungen für diese Personenkreise erleichtern.“ Die folgende Grafik über die „Beurteilungsintervalle Hauptleute/Kapitänleutnante MilFD“ enthält jedoch lediglich eine Übersicht für die Geburtsjahrgänge 1953 bis 1978, in der das Erreichen des 45. Lebensjahres für

diese Geburtsjahrgänge und das Jahr dargestellt sind, in denen sich die Ange-

hörigen dieser Geburtsjahrgänge fünf Jahre vor dem Überschreiten der allgemeinen oder besonderen Altersgrenze befinden. Eine verbindliche Anweisung

zur Unterlassung planmäßiger Beurteilungen im neuen Beurteilungsintervall

nach Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 ist aus

dieser Tabelle nicht ersichtlich.

28In den genannten „Erläuterungen“ im „Intranet aktuell“ wird dazu wörtlich ausgeführt, dass Hauptleute/Kapitänleutnante OffzMilFD „ab dem Jahr, in dem das

45. Lebensjahr überschritten wird“, nur noch alle vier Jahre planmäßig zu beurteilen sind. „Maßgeblich für die Berechnung ist jeweils das Kalenderjahr, in dem

das 45. Lebensjahr überschritten wird“. Diese „Erläuterungen“ stellen lediglich

eine Klarstellung des Textes in Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung ZDv 20/6

dar, in dem in der Fassung des Fernschreibens vom 8. Juli 2003 nur auf das

„Jahr“ abgestellt wurde. In den folgenden zwei Beispielen der „Erläuterungen“

wird zusätzlich inzident auf den letzten Vorlagetermin für die planmäßige Beurteilung vor dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, Bezug genommen. Der Darstellung dieser beiden Fallbeispiele fehlt indessen eine

dahingehende Weisung/Anordnung (oder ein deutlicher Hinweis), dass die

Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und die Fußnote 2 ZDv 20/6 nunmehr

einen - gegenüber dem Fernschreiben vom 8. Juli 2003 - gänzlich anderen Regelungsinhalt zum Beginn der Vier-Jahres-Frist haben soll. Einer solchen präzisen Anweisung hätte es aber bedurft, weil mit der mit Fernschreiben vom 8. Juli

2003 bekannt gegebenen 1. Änderung in der Fußnote 2 eindeutig noch auf den

jeweils individuellen Geburtstag des betroffenen Offiziers abgestellt wurde,

während nunmehr - abstrakt generell - das „Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird“, als entscheidend festgelegt ist.

29Keine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt das Vorbringen des BMVg in

dessen Schriftsatz vom 19. April 2006, die Erläuterungen zur Berechnungsweise seien Thema auf der G 1/A 1-Tagung der Bundeswehr vom 10. bis 12. November 2003 gewesen. Soweit auf dieser Tagung Rechenbeispiele vorgetragen

worden sind, kann diese Verfahrensweise - wie soeben dargelegt - eine erforderliche Änderungsanweisung (zu dem nunmehr neuen Regelungsinhalt der

Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6) nicht ersetzen. Der nach dem Vorbringen des BMVg auf dieser Tagung vom Referatsleiter

PSZ I 1 im Bundesministerium der Verteidigung gegebene „Hinweis“ auf die

Anknüpfung an den Vorlagetermin der letzten planmäßigen Beurteilung vor dem

Kalenderjahr, in dem der Beurteilte das 45. Lebensjahr vollendet, stellte keine

ordnungsgemäße Bekanntgabe der Änderung der Nr. 203 Buchst. a

3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 dar. Die Regelung in Nr. 802

ZDv 90/1 „Die Dienstvorschriften der Bundeswehr“ bestimmt als Formen der

Bekanntgabe der Änderung das - auf Anordnung des Bundesministeriums der

Verteidigung erfolgende - Herausnehmen, Einfügen oder den Austausch von

Blättern und legt fest, dass dies die Regel bei Dienstvorschriften in Loseblattform sei. Außerdem werden die handschriftliche Änderung und die Änderung

durch Überkleben der zu ändernden Textstelle mit einem Deckblatt gestattet.

Nach Nr. 806 ZDv 90/1, auf die der Bundesministerium der Verteidigung in seinem Schriftsatz vom 19. April 2006 ausdrücklich Bezug nimmt, können Änderungen, deren sofortige Bekanntgabe unabweisbar ist, nach Abschluss der Prüfung mit Zustimmung des zuständigen Dienstvorschriftenreferates im Bundesministerium der Verteidigung auf dem Postweg oder mit Fernschreiben vorab

bekannt gegeben werden. Diese Regelungen über die Form der Bekanntgabe

einer Änderung einer ZDv lassen eine lediglich mündliche Bekanntgabe von

Änderungen nicht zu.

30Da somit eine wirksame Änderung der hier in Rede stehenden Regelung in

Nr. 203 Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 nicht ergangen ist, kann der Senat an dieser Stelle offenlassen, ob die Änderungsanweisung auch - im Wege ständiger Verwaltungspraxis - aufgrund einer bloßen Bekanntgabe im Intranet der Bundeswehr hätte erfolgen können. Letzteres ist für

den hier maßgeblichen Zeitpunkt zweifelhaft.

31Zwar ist den Erlassen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. April

2001 (VMBl 2001, 123) und vom 23. März 2004 (VMBl 2004, 61) zu entnehmen, dass Dienstvorschriften zunehmend elektronisch im Intranet der Bundeswehr bereitgestellt werden und - wo möglich - die Druckform und später auch

das Medium CD-ROM ersetzen sollen. Diesen Erlassen sind jedoch spezifische

Fristen oder feste Termine, zu denen die elektronische Bereitstellung einer

schriftlichen oder fernschriftlichen Bekanntgabe von Dienstvorschriften förmlich

gleichgestellt wird, nicht zu entnehmen. Insbesondere für die ZDv 20/6 hat der

Senat - auch aus dem Schriftsatz des BMVg vom 19. April 2006 - keine Anhaltspunkte gewonnen, dass im Jahr 2003 und bis zum Stichtag 31. März 2004

die elektronische Übermittlung von Änderungen dieser Zentralen Dienstvorschrift über das Intranet der Bundeswehr gleichwertig neben die Bekanntgabe

der Änderungen in der Form der Nr. 802 und 806 ZDv 90/1 getreten ist. Vielmehr ist den mit Fernschreiben vom 28. Juli 2005 mitgeteilten weiteren Änderungen der ZDv 20/6 zu entnehmen, dass das Bundesministerium der Verteidigung auch hier die fernschriftliche Bekanntgabe von Änderungen der ZDv 20/6

beibehalten hat.

32Auch vor diesem Hintergrund ist den Informationen im Intranet der Bundeswehr

vom 10. November 2003 und auf der G 1/A 1-Tagung der Bundeswehr vom

10. bis 12. November 2003 weder inhaltlich noch formell eine Änderung der mit

Fernschreiben vom 8. Juli 2003 bekannt gegebenen Fassung der Nr. 203

Buchst. a 3. Strichaufzählung und der Fußnote 2 ZDv 20/6 zum 31. März 2004

zu entnehmen.

33Die Aufhebungsverfügung des PersABw und der sie bestätigende Beschwerdebescheid des BMVg sind daher angesichts der zum maßgeblichen Beurteilungsstichtag bestehenden (Erlass- und) Rechtslage rechtswidrig. Sie verletzen

den Antragsteller auch in seinen Rechten. Denn sie entziehen ihm - gegen seinen Willen - die ihm zum 31. März 2004 wirksam erteilte Beurteilung, die für ihn

mit vorteilhaften Auswirkungen für seinen weiteren beruflichen Werdegang verbunden sein kann. Diese positiven Wirkungen dürfen dem Antragsteller ohne

Rechtsgrundlage nicht genommen werden. Die Bescheide sind daher mit der

Folge aufzuheben, dass die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum

31. März 2004 ihre Wirksamkeit behält.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO.

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Müller

Scheid Hollnagel

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