Urteil des BVerwG vom 28.04.2015, 1 WB 45.14

Aktenzeichen: 1 WB 45.14

Bundesamt, Ausübung der Option, Dienstverhältnis, Erlass

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 45.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Hauptfeldwebel …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Zeh und den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Herr

am 28. April 2015 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Die Antragstellerin begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Auswahljahr 2014.

2Die 1980 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit. Ihre zuletzt auf 13 Jahre

festgesetzte Dienstzeit, die mit Ablauf des 1. April 2015 enden sollte, hat das

Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden:

Bundesamt für das Personalmanagement) mit Bescheid vom 19. März 2015 um

einen Monat verlängert. Die Antragstellerin wurde am 23. Januar 2004 zum

Feldwebel und mit Wirkung vom 2. April 2005 zum Oberfeldwebel ernannt. Für

die Auswahljahre 2006, 2007 und 2009 beantragte sie jeweils erfolglos die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.

3Mit Bescheid vom 24. März 2010 ließ das (damalige) Personalamt der Bundeswehr die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. April 2010 als Anwärterin für die

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu. Zum 1. April 2010 erfolgte ihre Ernennung zum Oberfähnrich. Mit Bescheid vom 11. Juni 2013 ordnete das Bundesamt für das Personalmanagement gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2

und 3 SG die Rückführung der Antragstellerin in die Laufbahn der Unteroffiziere

mit Portepee an. Deshalb führt die Antragstellerin seit dem 25. Juni 2013 den

Dienstgrad Hauptfeldwebel. Sie ist unter Inanspruchnahme eines „dienstpostenähnlichen Konstrukts“ bei der 1./… in N. zur Durchführung einer beruflichen

Bildung gemäß § 5 SVG seit dem 25. Juni 2013 vom militärischen Dienst freigestellt.

4Auf die im Jahr 2013 für das Auswahljahr 2014 veröffentlichte „Grundsätzliche

Anweisung und Information für die Personalführung“ (GAIP) der Abteilung IV

des Bundesamtes für das Personalmanagement zum Auswahlverfahren für die

Zulassung von Feldwebeln bzw. Bootsmännern zur Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes gab die Antragstellerin bis zum letzten Bewerbungsstichtag (Dezember 2013) keine Bewerbung ab. Der Ergänzungsbedarf für das

Auswahljahr 2014 war nach Maßgabe von Nr. 1.4 der „Richtlinie für die Aus-

wahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ vom 19. Dezember 2008 (BMVg PSZ I 1 <30> -

16-05-12/16) nicht nur differenziert nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen

bzw. nach Werdegängen, sondern auch bezogen auf einzelne aufzurufende

Geburtsjahrgänge ermittelt und festgelegt worden.

5Mit Beschluss vom 17. Dezember 2013 (BVerwG 1 WB 51.12) entschied der

Senat, dass das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der

Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG genügendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von

Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes darstelle.

6Daraufhin gab das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit Fernschreiben vom 20. Januar 2014 den Erlass "Anpassung des Verfahrens zur

Auswahl von Feldwebeln/Bootsmännern für eine Zulassung zur Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014" bekannt. Unter Bezugnahme auf

die Senatsentscheidung vom 17. Dezember 2013 heißt es in diesem Erlass unter anderem:

"(2) Die Laufbahnausbildung zum OffzMilFD an den Fachschulen, die zudem über eine limitierte Ausbildungskapazität verfügen, kann nur einmal jährlich zu einem festen Termin beginnen. Die zeitgerechte Durchführung des Auswahlverfahrens auch in 2014 liegt daher im dienstlichen Interesse. Ziel ist es, keine geeigneten Bewerber und Bewerberinnen zu verlieren und größtmögliche Chancengerechtigkeit für alle Portepee-Unteroffiziere zu gewährleisten. Vor diesem Hintergrund wird unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Entscheidung für das Auswahljahr 2014 festgelegt:

(3) Alle Portepee-Unteroffiziere, die bereits einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD im Auswahljahr 2014 gestellt haben und deren Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum OffzMilFD wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum Stichtag 31.03.2015 ansonsten nicht mehr möglich wäre (Personenkreis 1), werden unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang bei Erfüllen der sonstigen Teilnahmevoraussetzungen in die Auswahlentscheidung 2014 einbezogen.

(4) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit/einer Soldatin auf Zeit (SaZ), die für das Auswahljahr 2014 bislang keinen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD gestellt haben und deren Dienstzeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren OffzMilFD ausschließen würde (Personenkreis 2), erhalten die nachträgliche Möglichkeit einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Voraussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014. Vorgesetzte werden aufgefordert, alle bis einschließlich 31.03.2015 aus dem aktiven Dienstverhältnis ausscheidenden Portepee-Unteroffiziere (SaZ) über die Möglichkeit der Antragstellung zu informieren. Die Anträge sind dem Referat IV 1.1 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr bis spätestens 4. Februar 2014 gemäß der Grundsätzlichen Anweisung und Information für die Personalführung (GAIP OffzMilFD) vorzulegen. Die restlichen Unterlagen können nachgereicht werden (Einzelheiten siehe GAIP OffzMilFD).

(5) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines/einer SaZ, die einen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das Auswahljahr 2014 gestellt haben, nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen ihrer Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburtsjahrgang keine Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren OffzMilFD 2014 gehabt hätten und aufgrund ihres Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Auswahlverfahren OffzMilFD teilnahmeberechtigt sein werden (Personenkreis 3), werden für eine Betrachtung in 2015 zurückgestellt. Die Betrachtung im Auswahlverfahren OffzMilFD 2015 erfolgt durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr von Amts wegen, einer erneuten Antragstellung hierzu bedarf es nicht. ...“

7Zur Durchführung dieses Erlasses hat das Bundesamt für das Personalmanagement dem Senat mit Schreiben vom 13. April 2015 mitgeteilt, dass das

Auswahlverfahren 2014 zweigeteilt gewesen sei; in der regulären Auswahlkonferenz seien alle Bewerber betrachtet worden, die nach den alten Regularien

(jahrgangsbezogene Betrachtung) einen Antrag gestellt und zu dem seinerzeit

antragsberechtigten Personenkreis gehört hätten. Dieser Personenkreis habe

mehrheitlich Bewerber umfasst, deren Dienstzeitende nach dem 31. März 2015

liege. Mit dem Erlass vom 20. Januar 2014 sei im Rahmen eines „zusätzlichen

Aufrufs“ weiteren Personen die Teilnahme am und die Mitbetrachtung im Auswahlverfahren 2014 ermöglicht worden, die mit Rücksicht auf ihr Dienstzeitende

vor dem 1. April 2015 an späteren (jahrgangsunabhängigen) Auswahlverfahren

nicht mehr hätten teilnehmen können. Soldatinnen und Soldaten, die sich - wie

die Antragstellerin - erst nach dem zusätzlichen Aufruf im ersten Quartal 2014

beworben hätten, seien nicht betrachtet worden, wenn ihr Dienstzeitende nach

dem 31. März 2015 gelegen hätte; von dieser Verfahrensweise habe es keine

Ausnahmen gegeben.

8Hiermit korrespondierend hatte das Bundesamt für das Personalmanagement in

der 2. Änderung der GAIP für das Auswahljahr 2014 die Regularien für den

„Regelaufruf“ (Antragsvorlage beim Disziplinarvorgesetzten bis spätestens

31. Juli 2013) um Bestimmungen für den „zusätzlichen Aufruf“ nach Maßgabe

des Erlasses vom 20. Januar 2014 (Antragsvorlage beim Disziplinarvorgesetzten bis spätestens 4. Februar 2014; Vervollständigung der Bewerbungsunterlagen bis spätestens 10. März 2014) ergänzt.

9Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat dem Senat unter dem

7. April 2015 mitgeteilt, dass im Auswahljahr 2014 keine Bedarfsdeckung nach

Geburtsjahrgängen mehr erfolgt sei.

10Mit Formularschreiben vom 4. Februar 2014, das am selben Tag beim Referat

IV I.1 des Bundesamtes für das Personalmanagement einging, beantragte die

Antragstellerin ihre Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes für das Auswahljahr 2014; sie bat um Betrachtung in den für Heeresuniformträger geltenden Ausbildungs- und Verwendungsreihen 26120 (Stabsdienst S2/S3) und 25813 (Stabsdienst S1). Am selben Tag bewarb sie sich

auch für eine Teilnahme am Auswahlverfahren für den Flugberatungsdienst in

den Uniformträgerbereichen Heer und Luftwaffe.

11Mit Bescheid vom 6. März 2014 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Antragstellerin mit, dass ihre Teilnahme am Auswahlverfahren im

Auswahljahr 2014 nicht möglich sei; ihr Antrag werde daher für eine Teilnahme

im Auswahljahr 2015 zurückgestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass

das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - durch Erlass vom 20. Januar

2014 zur Umsetzung der Senatsentscheidung vom 17. Dezember 2013

(BVerwG 1 WB 51.12) zur Schaffung größtmöglicher Chancengerechtigkeit und

zur Vermeidung des Verlusts geeigneter Bewerberinnen und Bewerber angewiesen habe, über diejenigen Portepee-Unteroffiziere hinaus, die sich im Rahmen der 2013 veröffentlichten Ausschreibung (GAIP OffzMilFD) für das Auswahljahr 2014 beworben hätten und nach den damals geltenden Bestimmungen

teilnahmeberechtigt gewesen seien, aus Kapazitätsgründen nur solche zusätzlichen Bewerber und Bewerberinnen auf Antrag bzw. Vorschlag in das Auswahlverfahren OffzMilFD 2014 einzubeziehen, für die eine Teilnahme am Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum OffzMilFD im Jahr 2015 und später wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienst ansonsten nicht mehr

möglich sein werde. Mit Blick auf die Notwendigkeit, die zeitgerechte Durchführung des Auswahlverfahrens OffzMilFD und damit die Bedarfsdeckung im Bereich der OffzMilFD sicher zu stellen, sei infolge organisatorischer und zeitlicher

Begrenzungen die Teilnahme der Antragstellerin an dem bereits im Januar bzw.

Februar 2014 beginnenden Auswahlverfahren nicht mehr möglich.

12Gegen diesen ihr am 24. Juni 2014 eröffneten Bescheid legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 1. Juli 2014 Beschwerde ein. Sie machte geltend, dass

eine Auswahlentscheidung im Jahr 2015 erst nach ihrem Dienstzeitende

(1. April 2015) zu erwarten sei. Deshalb widerspreche sich das Bundesamt für

das Personalmanagement mit seiner Zurückstellungsentscheidung selbst.

Überdies seien zur Zeit die Zulassungsvoraussetzungen für eine Teilnahme im

Auswahljahr 2015 noch nicht bekannt. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sie

bereits 2010 zu der angestrebten Laufbahn zugelassen worden sei und die

Laufbahnprüfung an der Offiziersschule des Heeres erfolgreich abgelegt habe.

Sie beanstande außerdem ihre Benachteiligung durch den Umstand, dass man

bereits am 6. März 2014 eine Entscheidung getroffen habe, obwohl die Abgabe

der Antragsunterlagen beim Bundesamt für das Personalmanagement noch bis

zum 10. März 2014 möglich gewesen sei. Ihre Zurückstellung aus Kapazitätsgründen sei mithin erfolgt, bevor der tatsächliche Umfang des Bewerberaufkommens bekannt gewesen sei. Ferner sei sie im Verhältnis zu anderen Kameraden ungleich behandelt worden, die man nicht aus Kapazitätsgründen zurückgestellt habe, obwohl deren Dienstzeitende deutlich später liege und sie

noch mehrfach die Möglichkeit einer Bewerbung für die angestrebte Laufbahn

hätten. Schließlich rüge sie die Arbeitsweise der zuständigen Personalbearbeiter. Die Zustellung des Schreibens vom 6. März 2014 habe sich 3 ½ Monate

lang hingezogen. Seit ihrem Eintritt in die Bundeswehr habe sie mit ungenügender Sorgfalt bei der Bearbeitung ihrer Angelegenheiten durch die zuständigen Stellen zu tun.

13Mit Beschwerdebescheid vom 1. August 2014 wies das Bundesministerium der

Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Es führte aus, dass es sich bei

dem Schreiben vom 6. März 2014 lediglich um eine Mitteilung handele, dass die

Einbeziehung der Antragstellerin in das Auswahljahr 2014 nicht möglich sei und

sie deshalb in das Auswahlverfahren des nächsten Jahres einbezogen werde.

Insofern habe das Bundesamt für das Personalmanagement über den Zulassungsantrag der Antragstellerin weder ablehnend noch stattgebend entschieden; vielmehr sei die Entscheidung aufgeschoben worden. Darin liege keine

Beeinträchtigung ihrer Rechtsposition. Soweit sich die Antragstellerin gegen die

Arbeitsweise der zuständigen Personalbearbeiter beschwere, sei der Rechtsbehelf unbegründet. Das Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 6. März 2014 sei Mitte März per Kurier versandt worden. Warum

das Schreiben erst am 24. Juni 2014 an die Antragstellerin ausgehändigt worden sei, lasse sich nicht mehr feststellen. Bearbeitungsfehler seitens des Bundesamtes für das Personalmanagement seien nicht ersichtlich.

14Mit Schreiben vom 18. August 2014 hat die Antragstellerin Untätigkeitsbeschwerde erhoben, die sie ausweislich ihres Schreibens vom 29. August 2014

als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet wissen

will. Diesen Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit

seiner Stellungnahme vom 23. September 2014 dem Senat zur Entscheidung

vorgelegt.

15Zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihr Beschwerdevorbringen. Sie betont, dass sie sich ausschließlich

gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung für eine Zulassung im Auswahljahr 2014

wende. Für das Auswahljahr 2015 hätten sich die Auswahlkriterien wesentlich

verändert, weil nunmehr die letzten zwei Beurteilungen als Auswahlkriterien

herangezogen würden.

16Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

17Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und weist ergänzend darauf hin, dass die Antragstellerin inzwischen in das Auswahlverfahren OffzMilFD

2015 einbezogen worden sei. Aus dem Konferenzergebnis des Bundesamtes

für das Personalmanagement vom 17. März 2015 für den Verwendungsbereich

Stabsdienst S3/S2 ergebe sich, dass die Antragstellerin von 49 Plätzen den

Listenplatz 37 erlangt habe. Die letzte Zulassung zu der in Rede stehenden

Laufbahn sei mit dem auf Platz 7 gereihten Soldaten erfolgt. In den Verwendungsbereichen 25813 (Stabsdienst S1) und 13 DA (Flugbetriebsdienst) sei die

Antragstellerin aufgrund fehlender Teilnahmevoraussetzungen nicht ausgewählt

worden. Um der Antragstellerin keinen Nachteil durch den Aufschub in die Konferenz 2015 entstehen zu lassen, sei sie außerdem mit dem in der Auswahlkonferenz 2014 zuletzt übernommenen Soldaten verglichen worden. Allerdings habe sich die Antragstellerin auch hier nicht durchsetzen können.

18Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - …, die Akte des Bundesministeriums der

gung - BMVg - R II 2 - - betreffend die Eingabe der Antragstellerin an den

Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages und die Personalgrundakte der

Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

19Die Untätigkeitsbeschwerde der Antragstellerin vom 18. August 2014 hat das

Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - zutreffend als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet.

20Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 29. August 2014 um Vorlage dieses

Rechtsbehelfs an das Bundesverwaltungsgericht gebeten, ohne aber einen

konkreten Sachantrag zu stellen.

21Ihr Rechtsschutzbegehren ist unter besonderer Berücksichtigung ihrer Schriftsätze vom 3. Oktober 2014 und vom 20. Februar 2015 sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass sie beantragt, den Bescheid des Bundesamtes

für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. März 2014 und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 1. August

2014 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten,

ihren Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes vom 4. Februar 2014 für das Auswahljahr 2014 unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

221. Dieser Sachantrag ist zulässig.

23a) Entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung handelt

es sich bei dem Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement

vom 6. März 2014 hinsichtlich der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn

nicht nur um eine unverbindliche Mitteilung, sondern um eine definitive Entscheidung, mit der die in Rede stehende Laufbahnzulassung der Antragstellerin

für das Auswahljahr 2014 unter Hinweis auf den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 - vom 20. Januar 2014 abgelehnt worden ist. Die

Antragstellerin ist deshalb - auch weiterhin - durch diese truppendienstliche

Verwendungsentscheidung beschwert und kann eine Verletzung individueller

geschützter Rechte im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier in Verbindung

mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) und des § 27 Abs. 5 SG geltend machen.

24b) Der Zulässigkeit des Sachantrags steht auch nicht entgegen, dass der nach

Nr. 932 ZDv 20/7 für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin

1. Oktober 2014 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht

in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegeneh-

migung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB

51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 19). Gegenteiliges hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - im vorliegenden Verfahren nicht geltend

gemacht.

252. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

26Die Entscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement, den Antrag

der Antragstellerin auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahljahr 2014 abzulehnen, ist im Ergebnis rechtmäßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin

hat keinen Anspruch auf Zulassung zu der angestrebten Laufbahn für das Auswahljahr 2014 und kann auch keine neue Entscheidung über ihren diesbezüglichen Antrag verlangen, weil sie ohne Verstoß gegen ihren Bewerbungsverfahrensanspruch nach Maßgabe des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 - vom 20. Januar 2014 nicht als Bewerberin in das Auswahlverfahren 2014 einzubeziehen war.

27a) Ein Soldat bzw. eine Soldatin hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die

Zulassung zu einer Offizier-Laufbahn bzw. über einen Laufbahnwechsel im

Wege der Übernahme (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 2011

- 1 WB 46.10 - Rn. 31 nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 6 SLV

2002 Nr. 5> und vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV

2002 Nr. 6 Rn. 22). Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige personalbearbeitende Stelle nach

pflichtgemäßem Ermessen. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO nur auf Ermessensfehler überprüft werden. Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. z.B. BVerwG,

Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>).

28Maßgebliche Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie Kap. 8 der vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen "Bestimmungen über die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und

Soldaten" (ZDv 20/7). Nach § 40 Abs. 1 SLV und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die

Zulassung im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt

Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus. Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805

ZDv 20/7 nach der - auch für das Auswahljahr 2014 zugrunde gelegten und in

der 2. Änderung der GAIP 2014 erneut in Bezug genommenen - "Richtlinie für

die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes" vom 19. Dezember 2008 (BMVg PSZ I 1 <30> -

16-05-12/16 - Auswahlrichtlinie) sowie nach der gemäß Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahlrichtlinie zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von der Stammdienststelle der Bundeswehr (nunmehr vom Bundesamt für das Personalmanagement) zu veröffentlichenden "Aktuellen Anweisung und Information zur

Personalführung" bzw. nunmehr nach der "Grundsätzlichen Anweisung und

Information der Abteilung IV des Bundesamtes für das Personalmanagement

der Bundeswehr" (GAIP). Ziel des Auswahlverfahrens ist es, auf der Grundlage

des Bedarfs in den einzelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen bzw. Werdegängen der Offiziere die nach Eignung, Befähigung und Leistung am besten

geeigneten Bewerberinnen und Bewerber auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen (Nr. 1.1 Satz 2 und Nr. 1.5 der Auswahlrichtlinie).

29Zusätzlich ist im Rahmen der hier streitigen Laufbahnzulassung der aus Art. 33

Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch von Bewerbern um ein

öffentliches Amt auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl

zu berücksichtigen. § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2

GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen

hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb

einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch

auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (stRspr, vgl. z.B.

BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153

Rn. 27 m.w.N.), wenn es sich um Konkurrentenstreitigkeiten um höherwertige

Verwendungen auf bestimmten Dienstposten handelt. Dieser Grundsatz der

sogenannten Bestenauslese aus Art . 33 Abs. 2 GG und aus § 3 Abs. 1 SG ist

ebenso bei Entscheidungen über einen Laufbahnaufstieg (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - NVwZ 2009, 389 = juris

Rn. 10) und bei Entscheidungen zu beachten, die - wie hier - die Zulassung zu

einer höheren Laufbahn betreffen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom

28. Oktober 2008 - 1 WB 32.08 - Rn. 25 und vom 21. Juli 2011 - 1 WB 46.10 -

Rn. 37; abgrenzend in Fällen eines "horizontalen Laufbahnwechsels": BVerwG,

Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002

Nr. 6 Rn. 33 f.).

30b) Durch Erlass vom 20. Januar 2014 hat das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit Rücksicht auf die zitierte Senatsentscheidung vom 17. Dezember 2013 das Auswahlverfahren 2014 für die Zulassung von Feldwebeln zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes dahin modifiziert, dass es

- zusätzlich zu den im Rahmen des „Regelaufrufs“ 2013 bereits mit Zulassungsanträgen oder Zulassungsvorschlägen aktiv gewordenen Bewerbern -

weiteren Soldatinnen und Soldaten auf Zeit, denen wegen ihres Dienstzeitendes bis zum 31. März 2015 eine Teilnahme im nachfolgenden Auswahljahr

2015 nicht mehr möglich sein würde, die Einbeziehung in das Auswahlverfahren 2014 eröffnet hat. Damit hat es für das Auswahljahr 2014 entschieden und

angewiesen, das bereits laufende Auswahlverfahren 2014 nicht abzubrechen,

sondern es mit den Bewerbern aus dem „Regelaufruf“ 2013 sowie mit Bewerbern aus dem „zusätzlichen Aufruf“ fortzusetzen und die Auswahlentscheidungen ohne Anknüpfung an den jeweiligen Geburtsjahrgang der Bewerber zu treffen.

31c) Diese vom Bundesamt für das Personalmanagement umgesetzte Entscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

32Sie steht hinsichtlich der Ausübung der Option, statt des Abbruchs die Fortsetzung des Auswahlverfahrens anzuordnen, im Einklang mit der vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts, der zufolge dem Dienstherrn bei der Entscheidung

über die Beendigung oder die Fortsetzung eines eingeleiteten Bewerbungs- und

Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen zukommt; diese Auffassung wird vom Senat geteilt (vgl. dazu BVerfG,

Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366

Rn. 22 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 -

BVerwGE 149, 153 Rn. 28 m.w.N.). Formelle oder inhaltliche Ermessensfehler

zu Lasten der Antragstellerin weist diese Ermessensentscheidung nicht auf.

33aa) Die Nichtbetrachtung der Antragstellerin im Rahmen des „Regelaufrufs“

2013 für das Auswahljahr 2014 verletzt nicht deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2

GG und aus § 3 Abs. 1 SG.

34Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers entsteht erst mit seiner

Bewerbung für einen bestimmten Dienstposten bzw. für eine bestimmte Laufbahn. Die Antragstellerin hat ihre Bewerbung für die in Rede stehende Laufbahn nicht im „Regelaufruf“ 2013, sondern erst innerhalb des „zusätzlichen Aufrufs“ am 4. Februar 2014 gegenüber dem Bundesamt für das Personalmanagement abgegeben. Sie hätte innerhalb des „Regelaufrufs“ 2013 ohne weiteres die Möglichkeit einer Bewerbung gehabt, weil das Zulassungsverfahren für

die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nicht von einem entsprechenden Vorschlag des Disziplinarvorgesetzten abhängt, sondern auch -

allein - durch einen Antrag des Bewerbers eingeleitet werden kann. Die Antragstellerin hätte, wenn ihr Geburtsjahrgang im „Regelaufruf“ 2013 nicht (mehr) zur

Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen sein sollte (dagegen spricht, dass im

Auswahljahr 2014 nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung

vom 7. April 2015 in ihren gewünschten Ausbildungs- und Verwendungsreihen

noch Bedarf bestand), nach einer Ablehnung ihrer Bewerbung den Weg der

Wehrbeschwerde beschreiten können. Sie hat aber aus eigenem Entschluss

nicht am „Regelaufruf“ 2013 teilgenommen.

35bb) Mit der Regelung des „zusätzlichen Aufrufs“ als einer Modifikation des Zulassungsverfahrens 2014 hat das Bundesministerium der Verteidigung den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, die nicht bis zum 31. März

2015 aus dem aktiven Dienst der Bundeswehr ausgeschieden ist, nicht verletzt.

36Die Definition der antragsberechtigten bzw. vorschlagsfähigen Bewerber und

der einzuhaltenden Kriterien der Antragsberechtigung für die hier strittige Laufbahnzulassung obliegt dem Bundesministerium der Verteidigung im Rahmen

seines personalpolitischen Ermessens. Dieses Ermessen ist vorrangig von militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen und haushaltspolitischen Strukturmaßgaben geprägt, die wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar sind. Individuelle

Rechte einzelner Bewerber - wie hier der Antragstellerin - werden durch die

Regelung des „zusätzlichen Aufrufs“ weder in formeller noch in materieller Hinsicht verletzt. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass

mit der abgrenzenden Stichtagsregelung des Dienstzeitendes am 31. März

2015 speziell eine (nachträgliche) Antragsberechtigung der Antragstellerin für

das Auswahljahr 2014 unmöglich gemacht werden sollte.

37Der Grund für den „zusätzlichen Aufruf“ im Auswahlverfahren 2014 ist in Nr. 1

und Nr. 2 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 - vom

20. Januar 2014 im Einzelnen dokumentiert. Darin wird auf die Senatsentscheidung vom 17. Dezember 2013 (BVerwG 1 WB 51.12) hingewiesen, der zufolge

das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG genügendes Auswahlkriterium

für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der

Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist. Außerdem wird die vorher ergangene Entscheidung des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts vom

13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11) zur vergleichbaren Problematik bei

der Bewerberauswahl für die (statusrechtliche) Berufung in das Dienstverhältnis

eines Berufssoldaten erwähnt. Ergänzend wird an beschränkte Ausbildungskapazitäten im Rahmen der Laufbahnausbildung zum Offizier des militärfachlichen

Dienstes an den Fachschulen und an den Umstand angeknüpft, dass das bereits begonnene Auswahlverfahren 2014 zeitgerecht und mit dem Ziel durchzuführen sei, keine geeigneten Bewerber und Bewerberinnen zu verlieren. Vor

diesem Hintergrund werden im Einzelnen die Personenkreise definiert, denen

mit Rücksicht auf ihr Ausscheiden aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum

Stichtag 31. März 2015 die zusätzliche Teilnahme am Auswahlverfahren 2014

ermöglicht wird, und der Personenkreis festgelegt, dessen Angehörige im Hin-

blick auf ein späteres Dienstzeitende für die Auswahl im Auswahlverfahren

2015 zurückgestellt werden.

38Der Inhalt dieses Erlasses ist durch die 2. Änderung der GAIP des Bundesamtes für das Personalmanagement für das Auswahljahr 2014 allgemein bekannt

gegeben worden.

39Für die in Ausübung des personalpolitischen Ermessens vorgenommene Differenzierung des „zusätzlichen Aufrufs“ zwischen den aufgerufenen Soldatinnen

und Soldaten auf Zeit, deren Dienstzeitende bis zum Stichtag 31. März 2015

eine Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für die Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes ausschließen würde, und denen, für die ein späteres Dienstzeitende festgesetzt ist und die von der Einbeziehung in das Auswahljahr 2014 ausgeschlossen werden, besteht ein sachlicher Grund. Die Entscheidung des Senats vom 17. Dezember 2013 (BVerwG 1 WB 51.12) hatte für

das bereits eingeleitete Auswahlverfahren 2014, in dem für den „Regelaufruf“

2013 die Bewerbungsvorlagefristen schon abgelaufen waren, die unmittelbare

Folge, dass eine Betrachtung der Bewerberinnen und Bewerber nach dem Bedarfskriterium des Geburtsjahrgangs nicht mehr zu rechtsfehlerfreien Auswahlergebnissen führen konnte. Die Auswahl nach dem Aspekt des Bedarfs, der für

einzelne Geburtsjahrgänge und im Rahmen des sogenannten Anböschungsverfahrens auch für mehrere Jahrgänge („Jahrgangsbänder“) ermittelt wurde, hatte

als zentrales Element die bisherigen Rechtsgrundlagen des Bundesministeriums der Verteidigung bei der Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur

Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes geprägt. So hatte das

Bundesministerium der Verteidigung in der Auswahlrichtlinie in Nr. 1.4 bei den

Bedarfsvorgaben der zuständigen Führungsstäbe und in Nr. 2.2 bei dem notwendigen Inhalt der GAIP sowie schließlich in den Bewertungsbestimmungen

für das Auswahlverfahren bei der Ermittlung des Summenrangplatzes in der

Vorsortierliste jeweils zentral auf den jeweiligen Geburtsjahrgang der Bewerber

abgestellt. Vor dem Hintergrund der Senatsentscheidung bedurfte deshalb das

Zulassungsverfahren einer völligen Neustrukturierung, wozu wesentlich gehörte, dass der Bedarf unabhängig von Geburtsjahrgängen vornehmlich nach Verwendungsbereichen (und nach haushaltspolitischen Vorgaben) neu zu ermitteln

war. Überdies bestand die Notwendigkeit zu prüfen, ob anstelle des Geburtsjahrgangs spezifische, z.B. gesundheitsbezogene Leistungskriterien oder sonstige dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragende Aspekte in das

Zulassungsverfahren einbezogen werden sollten.

40Dabei war das Bundesministerium der Verteidigung nicht verpflichtet, sämtliche

Bewerber aus dem Auswahljahr 2014 auszuschließen und sie insgesamt auf

das Auswahljahr 2015 zu verschieben. Eine derartige Entscheidung hätte nicht

nur die auch kalenderjahrmäßig ausgerichtete Personalplanung der militärischen Bedarfsträger beeinträchtigt und möglicherweise verzerrt, sondern auch

ohne sachliche Rechtfertigung zu einer Einschränkung des möglichen Bewerbungsverfahrensanspruchs jedenfalls der Bewerber geführt, für die im Auswahljahr 2015 keine Möglichkeit zur Teilnahme am Auswahlverfahren mehr bestand.

41Vor diesem Hintergrund war es nicht ermessensfehlerhaft, sondern sachgerecht, für das fortzusetzende Auswahlverfahren 2014 zwei schutzwürdige Bewerbergruppen zu definieren: zum einen die bereits vorhandenen Bewerber aus

dem „Regelaufruf“ 2013, deren Bewerbungsverfahrensanspruch bereits entstanden war, und zum anderen die (potentiellen) Bewerber unter den Soldatinnen und Soldaten auf Zeit, deren Dienstzeitende bis zum 31. März 2015 eine

Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für die in Rede stehende Laufbahn

ausschließen würde. Deren Einbeziehung in das Auswahlverfahren 2014 stellt

eine Art "Letztbewerber-Regelung" dar, die mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar und

rechtlich nicht zu beanstanden ist. Da die Zulassung eines Soldaten oder einer

Soldatin zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nicht auf einen Rechtsanspruch der Bewerber gestützt werden kann, sondern im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung steht, ist kein Anspruch der Antragstellerin auf Zulassung oder auf Betrachtung in einem bestimmten Auswahljahr eröffnet.

42cc) Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin schon einmal zum 1. April 2010

zu der in Rede stehenden Laufbahn zugelassen worden ist, kann sie für das

vorliegende Verfahren keine Aspekte eines Vertrauensschutzes oder eines

"Bestandsschutzes" herleiten. Die Zulassung der Antragstellerin zu der in Rede

stehenden Laufbahn im Auswahljahr 2010 ist dadurch hinfällig geworden, dass

das Bundesamt für das Personalmanagement die Antragstellerin mit Bescheid

vom 11. Juni 2013 bestandskräftig in ihre frühere Laufbahn zurückgeführt hat.

43dd) Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, dass ihr unter Verstoß gegen

Art. 3 Abs. 1 GG eine Betrachtung im Auswahljahr 2014 versagt worden sei,

obwohl andere Bewerber mit einem Dienstzeitende nach dem 31. März 2015

noch für das Auswahljahr 2014 Berücksichtigung gefunden hätten. Bei diesen

Bewerbern handelte es sich nach der detaillierten Darlegung des Bundesamtes

für das Personalmanagement um Bewerber aus dem „Regelaufruf“ 2013, von

denen sich die Antragstellerin maßgeblich dadurch unterschied, dass sie auf

eine Bewerbung im Rahmen dieses „Regelaufrufs“ verzichtet hatte.

44ee) Soweit die Antragstellerin die Art und Weise der Sachbehandlung ihrer Anträge beanstandet, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig, weil

damit nicht die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1

Satz 1, Abs. 3 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) geltend

gemacht wird.

Dr. Frentz Dr. Langer Dr. Eppelt

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice