Urteil des BVerwG vom 28.04.2015
Bundesamt, Ausübung der Option, Dienstverhältnis, Erlass
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 45.14
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Hauptfeldwebel …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Zeh und
den ehrenamtlichen Richter Hauptfeldwebel Herr
am 28. April 2015 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
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Die Antragstellerin begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes im Auswahljahr 2014.
Die 1980 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit. Ihre zuletzt auf 13 Jahre
festgesetzte Dienstzeit, die mit Ablauf des 1. April 2015 enden sollte, hat das
Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden:
Bundesamt für das Personalmanagement) mit Bescheid vom 19. März 2015 um
einen Monat verlängert. Die Antragstellerin wurde am 23. Januar 2004 zum
Feldwebel und mit Wirkung vom 2. April 2005 zum Oberfeldwebel ernannt. Für
die Auswahljahre 2006, 2007 und 2009 beantragte sie jeweils erfolglos die Zu-
lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.
Mit Bescheid vom 24. März 2010 ließ das (damalige) Personalamt der Bundes-
wehr die Antragstellerin mit Wirkung vom 1. April 2010 als Anwärterin für die
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu. Zum 1. April 2010 er-
folgte ihre Ernennung zum Oberfähnrich. Mit Bescheid vom 11. Juni 2013 ord-
nete das Bundesamt für das Personalmanagement gemäß § 55 Abs. 4 Satz 2
und 3 SG die Rückführung der Antragstellerin in die Laufbahn der Unteroffiziere
mit Portepee an. Deshalb führt die Antragstellerin seit dem 25. Juni 2013 den
Dienstgrad Hauptfeldwebel. Sie ist unter Inanspruchnahme eines „dienstpos-
tenähnlichen Konstrukts“ bei der 1./… in N. zur Durchführung einer beruflichen
Bildung gemäß § 5 SVG seit dem 25. Juni 2013 vom militärischen Dienst frei-
gestellt.
Auf die im Jahr 2013 für das Auswahljahr 2014 veröffentlichte „Grundsätzliche
Anweisung und Information für die Personalführung“ (GAIP) der Abteilung IV
des Bundesamtes für das Personalmanagement zum Auswahlverfahren für die
Zulassung von Feldwebeln bzw. Bootsmännern zur Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes gab die Antragstellerin bis zum letzten Bewerbungs-
stichtag (Dezember 2013) keine Bewerbung ab. Der Ergänzungsbedarf für das
Auswahljahr 2014 war nach Maßgabe von Nr. 1.4 der „Richtlinie für die Aus-
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wahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes“ vom 19. Dezember 2008 (BMVg PSZ I 1 <30> -
16-05-12/16) nicht nur differenziert nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen
bzw. nach Werdegängen, sondern auch bezogen auf einzelne aufzurufende
Geburtsjahrgänge ermittelt und festgelegt worden.
Mit Beschluss vom 17. Dezember 2013 (BVerwG 1 WB 51.12) entschied der
Senat, dass das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der
Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG genü-
gendes Auswahlkriterium für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von
Feldwebeln zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes darstelle.
Daraufhin gab das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - mit Fern-
schreiben vom 20. Januar 2014 den Erlass "Anpassung des Verfahrens zur
Auswahl von Feldwebeln/Bootsmännern für eine Zulassung zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes 2014" bekannt. Unter Bezugnahme auf
die Senatsentscheidung vom 17. Dezember 2013 heißt es in diesem Erlass un-
ter anderem:
"(2) Die Laufbahnausbildung zum OffzMilFD an den Fach-
schulen, die zudem über eine limitierte Ausbildungskapa-
zität verfügen, kann nur einmal jährlich zu einem festen
Termin beginnen. Die zeitgerechte Durchführung des
Auswahlverfahrens auch in 2014 liegt daher im dienstli-
chen Interesse. Ziel ist es, keine geeigneten Bewerber
und Bewerberinnen zu verlieren und größtmögliche Chan-
cengerechtigkeit für alle Portepee-Unteroffiziere zu ge-
währleisten. Vor diesem Hintergrund wird unter Berück-
sichtigung der höchstrichterlichen Entscheidung für das
Auswahljahr 2014 festgelegt:
(3) Alle Portepee-Unteroffiziere, die bereits einen Antrag
auf Zulassung zur Laufbahn OffzMilFD im Auswahljahr
2014 gestellt haben und deren Teilnahme an zukünftigen
Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum
OffzMilFD wegen des Ausscheidens aus dem aktiven
Dienstverhältnis bis zum Stichtag 31.03.2015 ansonsten
nicht mehr möglich wäre (Personenkreis 1), werden unab-
hängig von ihrer Zugehörigkeit zu einem Geburtsjahrgang
bei Erfüllen der sonstigen Teilnahmevoraussetzungen in
die Auswahlentscheidung 2014 einbezogen.
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(4) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis eines
Soldaten auf Zeit/einer Soldatin auf Zeit (SaZ), die für das
Auswahljahr 2014 bislang keinen Antrag auf Zulassung
zur Laufbahn OffzMilFD gestellt haben und deren Dienst-
zeitende bis zum 31.03.2015 eine Teilnahme an zukünfti-
gen Auswahlverfahren OffzMilFD ausschließen würde
(Personenkreis 2), erhalten die nachträgliche Möglichkeit
einer Antragstellung und bei Erfüllen der sonstigen Vo-
raussetzungen der Teilnahme am Auswahlverfahren
OffzMilFD 2014. Vorgesetzte werden aufgefordert, alle bis
einschließlich 31.03.2015 aus dem aktiven Dienstverhält-
nis ausscheidenden Portepee-Unteroffiziere (SaZ) über
die Möglichkeit der Antragstellung zu informieren. Die An-
träge sind dem Referat IV 1.1 des Bundesamtes für das
Personalmanagement der Bundeswehr bis spätestens
4. Februar 2014 gemäß der Grundsätzlichen Anweisung
und Information für die Personalführung (GAIP OffzMilFD)
vorzulegen. Die restlichen Unterlagen können nachge-
reicht werden (Einzelheiten siehe GAIP OffzMilFD).
(5) Alle Portepee-Unteroffiziere im Dienstverhältnis ei-
nes/einer SaZ, die einen Antrag auf Zulassung zur Lauf-
bahn der OffzMilFD für das Auswahljahr 2014 gestellt ha-
ben, nach den bisher geltenden Bestimmungen wegen ih-
rer Zugehörigkeit zu einem nicht aufgerufenen Geburts-
jahrgang keine Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlver-
fahren OffzMilFD 2014 gehabt hätten und aufgrund ihres
Dienstzeitendes nach dem 01.04.2015 für folgende Aus-
wahlverfahren OffzMilFD teilnahmeberechtigt sein werden
(Personenkreis 3), werden für eine Betrachtung in 2015
zurückgestellt. Die Betrachtung im Auswahlverfahren
OffzMilFD 2015 erfolgt durch das Bundesamt für das Per-
sonalmanagement der Bundeswehr von Amts wegen, ei-
ner erneuten Antragstellung hierzu bedarf es nicht.
...“
Zur Durchführung dieses Erlasses hat das Bundesamt für das Personalma-
nagement dem Senat mit Schreiben vom 13. April 2015 mitgeteilt, dass das
Auswahlverfahren 2014 zweigeteilt gewesen sei; in der regulären Auswahlkon-
ferenz seien alle Bewerber betrachtet worden, die nach den alten Regularien
(jahrgangsbezogene Betrachtung) einen Antrag gestellt und zu dem seinerzeit
antragsberechtigten Personenkreis gehört hätten. Dieser Personenkreis habe
mehrheitlich Bewerber umfasst, deren Dienstzeitende nach dem 31. März 2015
liege. Mit dem Erlass vom 20. Januar 2014 sei im Rahmen eines „zusätzlichen
Aufrufs“ weiteren Personen die Teilnahme am und die Mitbetrachtung im Aus-
wahlverfahren 2014 ermöglicht worden, die mit Rücksicht auf ihr Dienstzeitende
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vor dem 1. April 2015 an späteren (jahrgangsunabhängigen) Auswahlverfahren
nicht mehr hätten teilnehmen können. Soldatinnen und Soldaten, die sich - wie
die Antragstellerin - erst nach dem zusätzlichen Aufruf im ersten Quartal 2014
beworben hätten, seien nicht betrachtet worden, wenn ihr Dienstzeitende nach
dem 31. März 2015 gelegen hätte; von dieser Verfahrensweise habe es keine
Ausnahmen gegeben.
Hiermit korrespondierend hatte das Bundesamt für das Personalmanagement in
der 2. Änderung der GAIP für das Auswahljahr 2014 die Regularien für den
„Regelaufruf“ (Antragsvorlage beim Disziplinarvorgesetzten bis spätestens
31. Juli 2013) um Bestimmungen für den „zusätzlichen Aufruf“ nach Maßgabe
des Erlasses vom 20. Januar 2014 (Antragsvorlage beim Disziplinarvorgesetz-
ten bis spätestens 4. Februar 2014; Vervollständigung der Bewerbungsunterla-
gen bis spätestens 10. März 2014) ergänzt.
Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat dem Senat unter dem
7. April 2015 mitgeteilt, dass im Auswahljahr 2014 keine Bedarfsdeckung nach
Geburtsjahrgängen mehr erfolgt sei.
Mit Formularschreiben vom 4. Februar 2014, das am
selben
Tag beim Referat
IV I.1 des Bundesamtes für das Personalmanagement einging, beantragte die
Antragstellerin ihre Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes für das Auswahljahr 2014; sie bat um Betrachtung in den für Heeres-
uniformträger geltenden Ausbildungs- und Verwendungsreihen 26120 (Stabs-
dienst S2/S3) und 25813 (Stabsdienst S1). Am selben Tag bewarb sie sich
auch für eine Teilnahme am Auswahlverfahren für den Flugberatungsdienst in
den Uniformträgerbereichen Heer und Luftwaffe.
Mit Bescheid vom 6. März 2014 teilte das Bundesamt für das Personalmana-
gement der Antragstellerin mit, dass ihre Teilnahme am Auswahlverfahren im
Auswahljahr 2014 nicht möglich sei; ihr Antrag werde daher für eine Teilnahme
im Auswahljahr 2015 zurückgestellt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass
das Bundesministerium der Verteidigung - P II 1 - durch Erlass vom 20. Januar
2014 zur Umsetzung der Senatsentscheidung vom 17. Dezember 2013
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(BVerwG 1 WB 51.12) zur Schaffung größtmöglicher Chancengerechtigkeit und
zur Vermeidung des Verlusts geeigneter Bewerberinnen und Bewerber ange-
wiesen habe, über diejenigen Portepee-Unteroffiziere hinaus, die sich im Rah-
men der 2013 veröffentlichten Ausschreibung (GAIP OffzMilFD) für das Aus-
wahljahr 2014 beworben hätten und nach den damals geltenden Bestimmungen
teilnahmeberechtigt gewesen seien, aus Kapazitätsgründen nur solche zusätz-
lichen Bewerber und Bewerberinnen auf Antrag bzw. Vorschlag in das Aus-
wahlverfahren OffzMilFD 2014 einzubeziehen, für die eine Teilnahme am Aus-
wahlverfahren für den Laufbahnwechsel zum OffzMilFD im Jahr 2015 und spä-
ter wegen des Ausscheidens aus dem aktiven Dienst ansonsten nicht mehr
möglich sein werde. Mit Blick auf die Notwendigkeit, die zeitgerechte Durchfüh-
rung des Auswahlverfahrens OffzMilFD und damit die Bedarfsdeckung im Be-
reich der OffzMilFD sicher zu stellen, sei infolge organisatorischer und zeitlicher
Begrenzungen die Teilnahme der Antragstellerin an dem bereits im Januar bzw.
Februar 2014 beginnenden Auswahlverfahren nicht mehr möglich.
Gegen diesen ihr am 24. Juni 2014 eröffneten Bescheid legte die Antragstelle-
rin mit Schreiben vom 1. Juli 2014 Beschwerde ein. Sie machte geltend, dass
eine Auswahlentscheidung im Jahr 2015 erst nach ihrem Dienstzeitende
(1. April 2015) zu erwarten sei. Deshalb widerspreche sich das Bundesamt für
das Personalmanagement mit seiner Zurückstellungsentscheidung selbst.
Überdies seien zur Zeit die Zulassungsvoraussetzungen für eine Teilnahme im
Auswahljahr 2015 noch nicht bekannt. Ferner sei zu berücksichtigen, dass sie
bereits 2010 zu der angestrebten Laufbahn zugelassen worden sei und die
Laufbahnprüfung an der Offiziersschule des Heeres erfolgreich abgelegt habe.
Sie beanstande außerdem ihre Benachteiligung durch den Umstand, dass man
bereits am 6. März 2014 eine Entscheidung getroffen habe, obwohl die Abgabe
der Antragsunterlagen beim Bundesamt für das Personalmanagement noch bis
zum 10. März 2014 möglich gewesen sei. Ihre Zurückstellung aus Kapazitäts-
gründen sei mithin erfolgt, bevor der tatsächliche Umfang des Bewerberauf-
kommens bekannt gewesen sei. Ferner sei sie im Verhältnis zu anderen Kame-
raden ungleich behandelt worden, die man nicht aus Kapazitätsgründen zu-
rückgestellt habe, obwohl deren Dienstzeitende deutlich später liege und sie
noch mehrfach die Möglichkeit einer Bewerbung für die angestrebte Laufbahn
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hätten. Schließlich rüge sie die Arbeitsweise der zuständigen Personalbearbei-
ter. Die Zustellung des Schreibens vom 6. März 2014 habe sich 3 ½ Monate
lang hingezogen. Seit ihrem Eintritt in die Bundeswehr habe sie mit ungenü-
gender Sorgfalt bei der Bearbeitung ihrer Angelegenheiten durch die zuständi-
gen Stellen zu tun.
Mit Beschwerdebescheid vom 1. August 2014 wies das Bundesministerium der
Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Es führte aus, dass es sich bei
dem Schreiben vom 6. März 2014 lediglich um eine Mitteilung handele, dass die
Einbeziehung der Antragstellerin in das Auswahljahr 2014 nicht möglich sei und
sie deshalb in das Auswahlverfahren des nächsten Jahres einbezogen werde.
Insofern habe das Bundesamt für das Personalmanagement über den Zulas-
sungsantrag der Antragstellerin weder ablehnend noch stattgebend entschie-
den; vielmehr sei die Entscheidung aufgeschoben worden. Darin liege keine
Beeinträchtigung ihrer Rechtsposition. Soweit sich die Antragstellerin gegen die
Arbeitsweise der zuständigen Personalbearbeiter beschwere, sei der Rechts-
behelf unbegründet. Das Schreiben des Bundesamtes für das Personalma-
nagement vom 6. März 2014 sei Mitte März per Kurier versandt worden. Warum
das Schreiben erst am 24. Juni 2014 an die Antragstellerin ausgehändigt wor-
den sei, lasse sich nicht mehr feststellen. Bearbeitungsfehler seitens des Bun-
desamtes für das Personalmanagement seien nicht ersichtlich.
Mit Schreiben vom 18. August 2014 hat die Antragstellerin Untätigkeitsbe-
schwerde erhoben, die sie ausweislich ihres Schreibens vom 29. August 2014
als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet wissen
will. Diesen Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit
seiner Stellungnahme vom 23. September 2014 dem Senat zur Entscheidung
vorgelegt.
Zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft die An-
tragstellerin ihr Beschwerdevorbringen. Sie betont, dass sie sich ausschließlich
gegen die Ablehnung ihrer Bewerbung für eine Zulassung im Auswahljahr 2014
wende. Für das Auswahljahr 2015 hätten sich die Auswahlkriterien wesentlich
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verändert, weil nunmehr die letzten zwei Beurteilungen als Auswahlkriterien
herangezogen würden.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und weist ergänzend da-
rauf hin, dass die Antragstellerin inzwischen in das Auswahlverfahren OffzMilFD
2015 einbezogen worden sei. Aus dem Konferenzergebnis des Bundesamtes
für das Personalmanagement vom 17. März 2015 für den Verwendungsbereich
Stabsdienst S3/S2 ergebe sich, dass die Antragstellerin von 49 Plätzen den
Listenplatz 37 erlangt habe. Die letzte Zulassung zu der in Rede stehenden
Laufbahn sei mit dem auf Platz 7 gereihten Soldaten erfolgt. In den Verwen-
dungsbereichen 25813 (Stabsdienst S1) und 13 DA (Flugbetriebsdienst) sei die
Antragstellerin aufgrund fehlender Teilnahmevoraussetzungen nicht ausgewählt
worden. Um der Antragstellerin keinen Nachteil durch den Aufschub in die Kon-
ferenz 2015 entstehen zu lassen, sei sie außerdem mit dem in der Auswahlkon-
ferenz 2014 zuletzt übernommenen Soldaten verglichen worden. Allerdings ha-
be sich die Antragstellerin auch hier nicht durchsetzen können.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Ver-
teidigung - R II 2 - …, die Akte des Bundesministeriums der
gung - BMVg - R II 2 - … - betreffend die Eingabe der Antragstellerin an den
Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages und die Personalgrundakte der
Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Die Untätigkeitsbeschwerde der Antragstellerin vom 18. August 2014 hat das
Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - zutreffend als Antrag auf Ent-
scheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet.
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Die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 29. August 2014 um Vorlage dieses
Rechtsbehelfs an das Bundesverwaltungsgericht gebeten, ohne aber einen
konkreten Sachantrag zu stellen.
Ihr Rechtsschutzbegehren ist unter besonderer Berücksichtigung ihrer Schrift-
sätze vom 3. Oktober 2014 und vom 20. Februar 2015 sach- und interessen-
gerecht dahin auszulegen, dass sie beantragt, den Bescheid des Bundesamtes
für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. März 2014 und den Be-
schwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 1. August
2014 aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten,
ihren Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes vom 4. Februar 2014 für das Auswahljahr 2014 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
1. Dieser Sachantrag ist zulässig.
a) Entgegen der Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung handelt
es sich bei dem Schreiben des Bundesamtes für das Personalmanagement
vom 6. März 2014 hinsichtlich der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn
nicht nur um eine unverbindliche Mitteilung, sondern um eine definitive Ent-
scheidung, mit der die in Rede stehende Laufbahnzulassung der Antragstellerin
für das Auswahljahr 2014 unter Hinweis auf den Erlass des Bundesministeri-
ums der Verteidigung - P II 1 - vom 20. Januar 2014 abgelehnt worden ist. Die
Antragstellerin ist deshalb - auch weiterhin - durch diese truppendienstliche
Verwendungsentscheidung beschwert und kann eine Verletzung individueller
geschützter Rechte im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier in Verbindung
mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) und des § 27 Abs. 5 SG geltend machen.
b) Der Zulässigkeit des Sachantrags steht auch nicht entgegen, dass der nach
Nr. 932 ZDv 20/7 für das Antragsbegehren maßgebliche Zulassungstermin
1. Oktober 2014 bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht
in der Hauptsache erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Pra-
xis des Bundesministeriums der Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegeneh-
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migung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolg-
reich wäre (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 WB
51.12 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 67 Rn. 19). Gegenteiliges hat das Bundesmi-
nisterium der Verteidigung - R II 2 - im vorliegenden Verfahren nicht geltend
gemacht.
2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Die Entscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement, den Antrag
der Antragstellerin auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachli-
chen Dienstes für das Auswahljahr 2014 abzulehnen, ist im Ergebnis rechtmä-
ßig und verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin
hat keinen Anspruch auf Zulassung zu der angestrebten Laufbahn für das Aus-
wahljahr 2014 und kann auch keine neue Entscheidung über ihren diesbezügli-
chen Antrag verlangen, weil sie ohne Verstoß gegen ihren Bewerbungsverfah-
rensanspruch nach Maßgabe des Erlasses des Bundesministeriums der Vertei-
digung - P II 1 - vom 20. Januar 2014 nicht als Bewerberin in das Auswahlver-
fahren 2014 einzubeziehen war.
a) Ein Soldat bzw. eine Soldatin hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtli-
che oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die
Zulassung zu einer Offizier-Laufbahn bzw. über einen Laufbahnwechsel im
Wege der Übernahme (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juli 2011
- 1 WB 46.10 - Rn. 31
2002 Nr. 5> und vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV
2002 Nr. 6 Rn. 22). Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zu-
ständige Vorgesetzte bzw. die zuständige personalbearbeitende Stelle nach
pflichtgemäßem Ermessen. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehr-
dienstgericht gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO nur auf Ermes-
sensfehler überprüft werden. Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch da-
rauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbin-
dung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgeleg-
ten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. z.B. BVerwG,
Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>).
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Maßgebliche Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie Kap. 8 der vom Bun-
desministerium der Verteidigung erlassenen "Bestimmungen über die Beförde-
rung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und
Soldaten" (ZDv 20/7). Nach § 40 Abs. 1 SLV und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die
Zulassung im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt
Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus. Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805
ZDv 20/7 nach der - auch für das Auswahljahr 2014 zugrunde gelegten und in
der 2. Änderung der GAIP 2014 erneut in Bezug genommenen - "Richtlinie für
die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes" vom 19. Dezember 2008 (BMVg PSZ I 1 <30> -
16-05-12/16 - Auswahlrichtlinie) sowie nach der gemäß Nr. 2.2 Satz 1 der Aus-
wahlrichtlinie zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von der Stamm-
dienststelle der Bundeswehr (nunmehr vom Bundesamt für das Personalma-
nagement) zu veröffentlichenden "Aktuellen Anweisung und Information zur
Personalführung" bzw. nunmehr nach der "Grundsätzlichen Anweisung und
Information der Abteilung IV des Bundesamtes für das Personalmanagement
der Bundeswehr" (GAIP). Ziel des Auswahlverfahrens ist es, auf der Grundlage
des Bedarfs in den einzelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen bzw. Wer-
degängen der Offiziere die nach Eignung, Befähigung und Leistung am besten
geeigneten Bewerberinnen und Bewerber auszuwählen und zur Zulassung vor-
zuschlagen (Nr. 1.1 Satz 2 und Nr. 1.5 der Auswahlrichtlinie).
Zusätzlich ist im Rahmen der hier streitigen Laufbahnzulassung der aus Art. 33
Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch von Bewerbern um ein
öffentliches Amt auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl
zu berücksichtigen. § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2
GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen
hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb
einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch
auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (stRspr, vgl. z.B.
BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 - BVerwGE 149, 153
Rn. 27 m.w.N.), wenn es sich um Konkurrentenstreitigkeiten um höherwertige
Verwendungen auf bestimmten Dienstposten handelt. Dieser Grundsatz der
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sogenannten Bestenauslese aus Art . 33 Abs. 2 GG und aus § 3 Abs. 1 SG ist
ebenso bei Entscheidungen über einen Laufbahnaufstieg (BVerfG, Kammerbe-
schluss vom 10. Dezember 2008 - 2 BvR 2571/07 - NVwZ 2009, 389 = juris
Rn. 10) und bei Entscheidungen zu beachten, die - wie hier - die Zulassung zu
einer höheren Laufbahn betreffen (stRspr, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom
28. Oktober 2008 - 1 WB 32.08 - Rn. 25 und vom 21. Juli 2011 - 1 WB 46.10 -
Rn. 37; abgrenzend in Fällen eines "horizontalen Laufbahnwechsels": BVerwG,
Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002
Nr. 6 Rn. 33 f.).
b) Durch Erlass vom 20. Januar 2014 hat das Bundesministerium der Verteidi-
gung - P II 1 - mit Rücksicht auf die zitierte Senatsentscheidung vom 17. De-
zember 2013 das Auswahlverfahren 2014 für die Zulassung von Feldwebeln zur
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes dahin modifiziert, dass es
- zusätzlich zu den im Rahmen des „Regelaufrufs“ 2013 bereits mit Zulas-
sungsanträgen oder Zulassungsvorschlägen aktiv gewordenen Bewerbern -
weiteren Soldatinnen und Soldaten auf Zeit, denen wegen ihres Dienstzeiten-
des bis zum 31. März 2015 eine Teilnahme im nachfolgenden Auswahljahr
2015 nicht mehr möglich sein würde, die Einbeziehung in das Auswahlverfah-
ren 2014 eröffnet hat. Damit hat es für das Auswahljahr 2014 entschieden und
angewiesen, das bereits laufende Auswahlverfahren 2014 nicht abzubrechen,
sondern es mit den Bewerbern aus dem „Regelaufruf“ 2013 sowie mit Bewer-
bern aus dem „zusätzlichen Aufruf“ fortzusetzen und die Auswahlentscheidun-
gen ohne Anknüpfung an den jeweiligen Geburtsjahrgang der Bewerber zu tref-
fen.
c) Diese vom Bundesamt für das Personalmanagement umgesetzte Entschei-
dung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
Sie steht hinsichtlich der Ausübung der Option, statt des Abbruchs die Fortset-
zung des Auswahlverfahrens anzuordnen, im Einklang mit der vom Bundesver-
fassungsgericht gebilligten Rechtsprechung des 2. Revisionssenats des Bun-
desverwaltungsgerichts, der zufolge dem Dienstherrn bei der Entscheidung
über die Beendigung oder die Fortsetzung eines eingeleiteten Bewerbungs- und
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Auswahlverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Er-
messen zukommt; diese Auffassung wird vom Senat geteilt (vgl. dazu BVerfG,
Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366
Rn. 22 m.w.N.; BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 - 1 WB 7.13 -
BVerwGE 149, 153 Rn. 28 m.w.N.). Formelle oder inhaltliche Ermessensfehler
zu Lasten der Antragstellerin weist diese Ermessensentscheidung nicht auf.
aa) Die Nichtbetrachtung der Antragstellerin im Rahmen des „Regelaufrufs“
2013 für das Auswahljahr 2014 verletzt nicht deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2
GG und aus § 3 Abs. 1 SG.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers entsteht erst mit seiner
Bewerbung für einen bestimmten Dienstposten bzw. für eine bestimmte Lauf-
bahn. Die Antragstellerin hat ihre Bewerbung für die in Rede stehende Lauf-
bahn nicht im „Regelaufruf“ 2013, sondern erst innerhalb des „zusätzlichen Auf-
rufs“ am 4. Februar 2014 gegenüber dem Bundesamt für das Personalma-
nagement abgegeben. Sie hätte innerhalb des „Regelaufrufs“ 2013 ohne weite-
res die Möglichkeit einer Bewerbung gehabt, weil das Zulassungsverfahren für
die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nicht von einem ent-
sprechenden Vorschlag des Disziplinarvorgesetzten abhängt, sondern auch -
allein - durch einen Antrag des Bewerbers eingeleitet werden kann. Die Antrag-
stellerin hätte, wenn ihr Geburtsjahrgang im „Regelaufruf“ 2013 nicht (mehr) zur
Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen sein sollte (dagegen spricht, dass im
Auswahljahr 2014 nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung
vom 7. April 2015 in ihren gewünschten Ausbildungs- und Verwendungsreihen
noch Bedarf bestand), nach einer Ablehnung ihrer Bewerbung den Weg der
Wehrbeschwerde beschreiten können. Sie hat aber aus eigenem Entschluss
nicht am „Regelaufruf“ 2013 teilgenommen.
bb) Mit der Regelung des „zusätzlichen Aufrufs“ als einer Modifikation des Zu-
lassungsverfahrens 2014 hat das Bundesministerium der Verteidigung den Be-
werbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, die nicht bis zum 31. März
2015 aus dem aktiven Dienst der Bundeswehr ausgeschieden ist, nicht verletzt.
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Die Definition der antragsberechtigten bzw. vorschlagsfähigen Bewerber und
der einzuhaltenden Kriterien der Antragsberechtigung für die hier strittige Lauf-
bahnzulassung obliegt dem Bundesministerium der Verteidigung im Rahmen
seines personalpolitischen Ermessens. Dieses Ermessen ist vorrangig von mili-
tärischen Zweckmäßigkeitserwägungen und haushaltspolitischen Strukturmaß-
gaben geprägt, die wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar sind. Individuelle
Rechte einzelner Bewerber - wie hier der Antragstellerin - werden durch die
Regelung des „zusätzlichen Aufrufs“ weder in formeller noch in materieller Hin-
sicht verletzt. Insbesondere gibt es keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass
mit der abgrenzenden Stichtagsregelung des Dienstzeitendes am 31. März
2015 speziell eine (nachträgliche) Antragsberechtigung der Antragstellerin für
das Auswahljahr 2014 unmöglich gemacht werden sollte.
Der Grund für den „zusätzlichen Aufruf“ im Auswahlverfahren 2014 ist in Nr. 1
und Nr. 2 des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung - P II 1 - vom
20. Januar 2014 im Einzelnen dokumentiert. Darin wird auf die Senatsentschei-
dung vom 17. Dezember 2013 (BVerwG 1 WB 51.12) hingewiesen, der zufolge
das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein dem Grundsatz der Bestenaus-
lese nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG genügendes Auswahlkriterium
für die Bewerberauswahl bei der Zulassung von Feldwebeln zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist. Außerdem wird die vorher ergange-
ne Entscheidung des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts vom
13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11) zur vergleichbaren Problematik bei
der Bewerberauswahl für die (statusrechtliche) Berufung in das Dienstverhältnis
eines Berufssoldaten erwähnt. Ergänzend wird an beschränkte Ausbildungska-
pazitäten im Rahmen der Laufbahnausbildung zum Offizier des militärfachlichen
Dienstes an den Fachschulen und an den Umstand angeknüpft, dass das be-
reits begonnene Auswahlverfahren 2014 zeitgerecht und mit dem Ziel durchzu-
führen sei, keine geeigneten Bewerber und Bewerberinnen zu verlieren. Vor
diesem Hintergrund werden im Einzelnen die Personenkreise definiert, denen
mit Rücksicht auf ihr Ausscheiden aus dem aktiven Dienstverhältnis bis zum
Stichtag 31. März 2015 die zusätzliche Teilnahme am Auswahlverfahren 2014
ermöglicht wird, und der Personenkreis festgelegt, dessen Angehörige im Hin-
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blick auf ein späteres Dienstzeitende für die Auswahl im Auswahlverfahren
2015 zurückgestellt werden.
Der Inhalt dieses Erlasses ist durch die 2. Änderung der GAIP des Bundesam-
tes für das Personalmanagement für das Auswahljahr 2014 allgemein bekannt
gegeben worden.
Für die in Ausübung des personalpolitischen Ermessens vorgenommene Diffe-
renzierung des „zusätzlichen Aufrufs“ zwischen den aufgerufenen Soldatinnen
und Soldaten auf Zeit, deren Dienstzeitende bis zum Stichtag 31. März 2015
eine Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für die Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes ausschließen würde, und denen, für die ein spä-
teres Dienstzeitende festgesetzt ist und die von der Einbeziehung in das Aus-
wahljahr 2014 ausgeschlossen werden, besteht ein sachlicher Grund. Die Ent-
scheidung des Senats vom 17. Dezember 2013 (BVerwG 1 WB 51.12) hatte für
das bereits eingeleitete Auswahlverfahren 2014, in dem für den „Regelaufruf“
2013 die Bewerbungsvorlagefristen schon abgelaufen waren, die unmittelbare
Folge, dass eine Betrachtung der Bewerberinnen und Bewerber nach dem Be-
darfskriterium des Geburtsjahrgangs nicht mehr zu rechtsfehlerfreien Auswahl-
ergebnissen führen konnte. Die Auswahl nach dem Aspekt des Bedarfs, der für
einzelne Geburtsjahrgänge und im Rahmen des sogenannten Anböschungsver-
fahrens auch für mehrere Jahrgänge („Jahrgangsbänder“) ermittelt wurde, hatte
als zentrales Element die bisherigen Rechtsgrundlagen des Bundesministeri-
ums der Verteidigung bei der Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes geprägt. So hatte das
Bundesministerium der Verteidigung in der Auswahlrichtlinie in Nr. 1.4 bei den
Bedarfsvorgaben der zuständigen Führungsstäbe und in Nr. 2.2 bei dem not-
wendigen Inhalt der GAIP sowie schließlich in den Bewertungsbestimmungen
für das Auswahlverfahren bei der Ermittlung des Summenrangplatzes in der
Vorsortierliste jeweils zentral auf den jeweiligen Geburtsjahrgang der Bewerber
abgestellt. Vor dem Hintergrund der Senatsentscheidung bedurfte deshalb das
Zulassungsverfahren einer völligen Neustrukturierung, wozu wesentlich gehör-
te, dass der Bedarf unabhängig von Geburtsjahrgängen vornehmlich nach Ver-
wendungsbereichen (und nach haushaltspolitischen Vorgaben) neu zu ermitteln
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war. Überdies bestand die Notwendigkeit zu prüfen, ob anstelle des Geburts-
jahrgangs spezifische, z.B. gesundheitsbezogene Leistungskriterien oder sons-
tige dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragende Aspekte in das
Zulassungsverfahren einbezogen werden sollten.
Dabei war das Bundesministerium der Verteidigung nicht verpflichtet, sämtliche
Bewerber aus dem Auswahljahr 2014 auszuschließen und sie insgesamt auf
das Auswahljahr 2015 zu verschieben. Eine derartige Entscheidung hätte nicht
nur die auch kalenderjahrmäßig ausgerichtete Personalplanung der militäri-
schen Bedarfsträger beeinträchtigt und möglicherweise verzerrt, sondern auch
ohne sachliche Rechtfertigung zu einer Einschränkung des möglichen Bewer-
bungsverfahrensanspruchs jedenfalls der Bewerber geführt, für die im Auswahl-
jahr 2015 keine Möglichkeit zur Teilnahme am Auswahlverfahren mehr bestand.
Vor diesem Hintergrund war es nicht ermessensfehlerhaft, sondern sachge-
recht, für das fortzusetzende Auswahlverfahren 2014 zwei schutzwürdige Be-
werbergruppen zu definieren: zum einen die bereits vorhandenen Bewerber aus
dem „Regelaufruf“ 2013, deren Bewerbungsverfahrensanspruch bereits ent-
standen war, und zum anderen die (potentiellen) Bewerber unter den Soldatin-
nen und Soldaten auf Zeit, deren Dienstzeitende bis zum 31. März 2015 eine
Teilnahme an zukünftigen Auswahlverfahren für die in Rede stehende Laufbahn
ausschließen würde. Deren Einbeziehung in das Auswahlverfahren 2014 stellt
eine Art "Letztbewerber-Regelung" dar, die mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar und
rechtlich nicht zu beanstanden ist. Da die Zulassung eines Soldaten oder einer
Soldatin zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nicht auf ei-
nen Rechtsanspruch der Bewerber gestützt werden kann, sondern im Ermes-
sen des Bundesministeriums der Verteidigung steht, ist kein Anspruch der An-
tragstellerin auf Zulassung oder auf Betrachtung in einem bestimmten Auswahl-
jahr eröffnet.
cc) Aus dem Umstand, dass die Antragstellerin schon einmal zum 1. April 2010
zu der in Rede stehenden Laufbahn zugelassen worden ist, kann sie für das
vorliegende Verfahren keine Aspekte eines Vertrauensschutzes oder eines
"Bestandsschutzes" herleiten. Die Zulassung der Antragstellerin zu der in Rede
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stehenden Laufbahn im Auswahljahr 2010 ist dadurch hinfällig geworden, dass
das Bundesamt für das Personalmanagement die Antragstellerin mit Bescheid
vom 11. Juni 2013 bestandskräftig in ihre frühere Laufbahn zurückgeführt hat.
dd) Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, dass ihr unter Verstoß gegen
Art. 3 Abs. 1 GG eine Betrachtung im Auswahljahr 2014 versagt worden sei,
obwohl andere Bewerber mit einem Dienstzeitende nach dem 31. März 2015
noch für das Auswahljahr 2014 Berücksichtigung gefunden hätten. Bei diesen
Bewerbern handelte es sich nach der detaillierten Darlegung des Bundesamtes
für das Personalmanagement um Bewerber aus dem „Regelaufruf“ 2013, von
denen sich die Antragstellerin maßgeblich dadurch unterschied, dass sie auf
eine Bewerbung im Rahmen dieses „Regelaufrufs“ verzichtet hatte.
ee) Soweit die Antragstellerin die Art und Weise der Sachbehandlung ihrer An-
träge beanstandet, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig, weil
damit nicht die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1
Satz 1, Abs. 3 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) geltend
gemacht wird.
Dr. Frentz
Dr. Langer
Dr. Eppelt
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