Urteil des BVerwG vom 08.06.2010, 1 WB 45.09

Aktenzeichen: 1 WB 45.09

Entsendung, Wiederholungsgefahr, Dienstleistung, Einheit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 45.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstabsfeldwebel ..,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Major Grabis und den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Kadach

am 8. Juni 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Anordnung einer

Auslandsdienstreise rechtswidrig war und stattdessen eine Kommandierung zu

verfügen gewesen wäre.

2Der 1962 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Derzeit wird er beim

...kommando ... in K. als Materialnachweisfeldwebel verwendet.

3Der Antragsteller war vom 17. bis 25. April 2009 als Mitglied einer Prüfgruppe

nach § 78 BHO (unvermutete Prüfungen) beim .... Deutschen Einsatzkontingent

ISAF in Mazar-e-Sharif/Afghanistan und Termez/Usbekistan eingesetzt. Der

Einsatz erfolgte aufgrund der (undatierten) Dienstreiseanordnung Nr. 51/ 2009

des Bundesministeriums der Verteidigung - FüL -, die nach übereinstimmender

Darstellung der Beteiligten am 16. April 2009 verfügt wurde. Auftrag und

Zusammensetzung der Prüfgruppe sowie Einzelheiten zur Durchführung des

Einsatzes ergeben sich aus der „Weisung Nr. 02/2009 zum Einsatz einer

Prüfgruppe nach § 78 BHO beim ... Deutschen Einsatzkontingent ISAF“ des

Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom 24. März 2009.

4Mit Schreiben vom 30. April 2009 legte der Antragsteller gegen seine

Entsendung im Status eines Dienstreisenden Beschwerde ein und bat, die

Dienstreiseanordnung aufzuheben und ihn nachträglich für den Zeitraum vom

17. bis 25. April 2009 in das Einsatzland zu kommandieren. Der Bundesminister

der Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche

Entscheidung und legte diesen zusammen mit seiner Stellungnahme vom 10.

August 2009 dem Senat vor.

5Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Soweit sein Antrag als Feststellungsantrag zu behandeln sei, habe er ein

Feststellungsinteresse, weil ihm durch den entgangenen

Auslandsverwendungszuschlag ein finanzieller Schaden entstanden sei, den er

ersetzt haben wolle. Weiterhin entstünden ihm durch die Nichtberücksichtigung

der Einsatztage in der dienstlichen Beurteilung (Feld 1.3 des Vordrucks für die

planmäßige Beurteilung) laufbahnrechtliche Nachteile. Darüber hinaus liege

Wiederholungsgefahr vor, weil auch für das Jahr 2010 und die Folgejahre

Prüfungen in den Einsatzgebieten vorzunehmen seien; die Absicht, ihn dabei

wiederum einzusetzen, sei ihm bereits konkret angekündigt worden.

Was den finanziellen Schaden betreffe, so sei sein Antrag vom 23. April 2009

auf eine Abschlagszahlung für den Auslandsverwendungszuschlag abgelehnt

worden, weil er als Dienstreisender erst ab dem 15. Tag im Einsatzland

Anspruch darauf habe. Bei einer entsprechenden Kommandierung wäre ihm

der Auslandsverwendungszuschlag vom ersten Tag an gezahlt worden. Aus

dem ablehnenden Bescheid der Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF des ...

Deutschen Einsatzkontingents ISAF vom 24. April 2009 ergebe sich jedoch,

dass bei dem Deutschen Einsatzkontingent ISAF zwanzig temporäre

Dienstposten für Prüfpersonal gemäß § 78 BHO eingerichtet seien. Außerdem

habe er auf der Dienstreise feststellen müssen, dass andere Soldaten im

selben Zeitraum wie er, jedoch auf Kommandierungsbasis im Einsatzland

Dienst geleistet hätten; im Falle von Hauptbootsmann G. und Oberstleutnant R.

(beide ...kommando ... - ... Materialbewirtschaftung) sowie angeblich auch bei

weiteren Soldaten sei eine ursprünglich angeordnete Dienstreise später in eine

Kommandierung umgewandelt worden.

Soweit eine Kommandierung deswegen abgelehnt werde, weil es widersinnig

sei, einem Prüfer demjenigen zu unterstellen, den er zu überprüfen habe, weise

er darauf hin, dass unter anderem im Jahre 2006 das Prüfpersonal mit Wechsel

der Unterstellung zum Deutschen Einsatzkontingent ISAF kommandiert worden

sei. Probleme bei der Durchführung des Prüfauftrages hätten sich dabei nicht

ergeben. Im Übrigen sei auch eine Kommandierung ohne

Unterstellungswechsel zulässig. Er weise ferner darauf hin, dass die Prüfung

nicht durch das ...kommando ..., sondern durch das ...kommando ... eingeleitet

worden sei. Er sei daher nicht für seine Heimatdienststelle tätig geworden,

sondern um für das ...kommando ... das Einsatzkontingent ISAF zu

unterstützen.

Schließlich stelle sich ihm die Frage, warum den Soldaten im Status eines

Dienstreisenden der Auslandsverwendungszuschlag gemäß § 58a Abs. 3

BBesG erst ab dem 15. Einsatztag gezahlt werde. Hierbei handele es sich um

eine erhebliche Ungleichbehandlung gegenüber den kommandierten Soldaten.

Dienstreisender und Kommandierter unterlägen innerhalb der ersten 14 Tage

ihres Aufenthaltes im Einsatzland denselben Belastungen, für die der

Auslandsverwendungszuschlag gezahlt werde (für Afghanistan z.B. Gefährdung

durch Raketenbeschuss, landestypische Besonderheiten wie Schlangenbisse,

Leishmaniose, klimatische Belastungen, Unterbringung in provisorischen

Unterkünften usw.). Hinzu komme die für das Einsatzland typische

Einschränkung der Privatsphäre und der Bewegungsfreiheit, die ebenfalls für

Kommandierte und Dienstreisende gleichermaßen gelte. Nicht zuletzt

unterschieden die subversiven Kräfte bei der Durchführung von Angriffen und

Anschlägen wohl kaum zwischen dienstreisenden und kommandierten

Soldaten.

6Der Antragsteller beantragt zuletzt,

festzustellen, dass die Anordnung der Dienstreise vom 16. April 2009 rechtswidrig war und stattdessen eine Kommandierung zu verfügen gewesen wäre.

7Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

8Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, in das Einsatzland

kommandiert zu werden. Nach den Versetzungsbestimmungen sei eine

Dienstreise anzuordnen, wenn der Soldat einzelne, bestimmte Aufgaben

aufgrund seiner Dienststellung wahrnehme; die disziplinare Unterstellung

wechsle dabei nicht. Eine Kommandierung sei zu verfügen, wenn die

vorübergehende anderweitige Verwendung des Soldaten in einer allgemeinen

Dienstleistung bestehe, wobei der Kommandierte in der Regel der

Dienstaufsicht und Disziplinargewalt anderer Vorgesetzter unterstehe. Diese

Vorschriften würden durch Sonderregelungen für Verwendungen im Ausland

konkretisiert. Durch den Befehl des ...kommandos ... vom 11. Februar 2009

seien die zuvor noch vorhandenen temporären Dienstposten für Prüfgruppen

gemäß § 78 BHO gestrichen worden. Bereits aus diesem Grunde sei für den

Antragsteller eine Dienstreise anzuordnen gewesen. Der Antragsteller habe im

Übrigen im Einsatzland lediglich einzelne Aspekte seiner dienstlichen Aufgaben

gemäß der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung zu erfüllen gehabt.

Unerheblich für die Abgrenzung zwischen Dienstreise und Kommandierung sei,

welche Dienststelle konkret den Auftrag erteilt habe.

Es treffe zwar zu, dass die Prüfer in früheren Jahren in das Einsatzland

kommandiert und damit dem zu Prüfenden disziplinar unterstellt worden seien.

Diese Verwaltungspraxis sei jedoch rechtmäßig geändert worden. Soweit sich

der Antragsteller auf das Schreiben der Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF

berufe, sei dieser offensichtlich weder die Neufassung des § 58a Abs. 3 BBesG

noch die neue Befehlslage des Einsatzführungskommandos bekannt gewesen.

Aus einer rechtsfehlerhaften Kommandierung einzelner Soldaten sei kein

Anspruch für den Antragsteller herzuleiten. Gegen eine Kommandierung

spreche in der Sache vor allem, dass es widersinnig wäre, einen Prüfer nach §

78 BHO mittels Kommandierung demjenigen zu unterstellen, den er zu

überprüfen habe. Die disziplinare Unterstellung wechsle bei einer Dienstreise

nie, bei einer Kommandierung jedoch regelmäßig. Eine Kommandierung ohne

Unterstellungswechsel sei daher lediglich in einem - hier nicht vorliegenden -

Ausnahmefall in Erwägung zu ziehen, wobei im Übrigen auf die dienstlichen

Belange und nicht auf die finanziellen Interessen des Soldaten abzustellen sei.

Soweit der Antragsteller eine Ungleichbehandlung bei der Gewährung des

Auslandsverwendungszuschlags rüge, werde darauf hingewiesen, dass es sich

bei diesem gemäß § 58a Abs. 2 BBesG um eine Aufwandsentschädigung und

einen Ausgleich für besondere immaterielle Belastungen oder Gefährdungen

handele. Insoweit komme es daher nicht nur auf die vom Antragsteller

erwähnten Rahmenbedingungen an. Der Gesetzgeber gehe vielmehr davon

aus, dass der Aufwand eines Dienstreisenden erst ab dem 15. Tag mit dem

eines Kommandierten vergleichbar sei. Auch sei es offensichtlich, dass die

immaterielle Belastung für einen kurzfristig Dienstreisenden wesentlich geringer

sei als für einen längerfristig Kommandierten.

9Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 838/09 - und die Akten der Parallelverfahren

BVerwG 1 WB 46.09, 1 WB 47.09, 1 WB 48.09, 1 WB 49.09 und 1 WB 50.09

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

10Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

11Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des

Antragstellers gegen die Dienstreiseanordnung des Bundesministeriums der

Verteidigung - FüL - zutreffend als Antrag auf gerichtliche Entscheidung

gewertet 21 Abs. 1 WBO).

121. Der Feststellungsantrag ist zulässig 19 Abs. 1 Satz 3 WBO).

13Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, für den Zeitraum

vom 17. bis 25. April 2009 zum ... Deutschen Einsatzkontingent ISAF

kommandiert zu werden, hat sich durch Zeitablauf erledigt. Zwar hat der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schreiben vom 21. und 26. Mai

2010 mitgeteilt, es sei grundsätzlich möglich, die Anordnung der Dienstreise

rückwirkend in eine Kommandierung umzuwandeln, allerdings wegen des

tatsächlich nicht erfolgten Unterstellungswechsels nur in Form einer

(ausnahmsweisen) Kommandierung ohne Unterstellungswechsel. Damit wäre

dem Antragsteller aber nicht gedient, weil er einerseits die nachträgliche

Kommandierung nur aus dem Grund wünscht, doch noch den

Auslandsverwendungszuschlag zu erhalten, und weil andererseits der Zuschlag

nach § 1 Satz 1 der Auslandsverwendungszuschlagsverordnung (AuslVZV)

i.d.F. der Bek. vom 8. April 2009 (BGBl I S. 809) regelmäßig nur bei

Verwendungen in einem Verband, einer Einheit oder Gruppe sowie im

polizeilichen Einzeldienst gezahlt wird. Die Gewährung des Zuschlags setzt

also, wie auch die Formulierung „im polizeilichen Einzeldienst“ deutlich macht,

bei Soldaten die Zugehörigkeit zu einer geschlossenen militärischen Einheit (im

weiteren Sinne) voraus. Die Kommandierung ohne Unterstellungswechsel führt

aber nicht zu einer vollständigen Integration in die Einheit, zu der die

Kommandierung erfolgt, sodass die Voraussetzungen für die letztlich begehrte

Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags nicht erfüllt wären (vgl. auch

Plog/Wiedow/Schmidt, BBG, Stand April 2010, § 58a BBesG Rn. 5). Die

ausnahmsweise Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags ohne

Zugehörigkeit zu einem Verband, einer Einheit oder einer Gruppe, wie sie in § 1

Satz 2 AuslVZV geregelt ist, kommt hier nicht in Betracht.

14Der Antragsteller hat daher sein Rechtsschutzbegehren mit Schreiben vom 14.

September 2009 zu Recht auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO umgestellt. Dies ist nach der ständigen Rechtsprechung

des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 -) in

entsprechender Anwendung der Vorschrift auch dann zulässig, wenn sich - wie

hier - das Begehren bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche

Entscheidung erledigt hat.

15Das für einen derartigen Antrag erforderliche besondere

Fortsetzungsfeststellungsinteresse liegt hier vor. Dieses Interesse kann sich

nach ständiger Rechtsprechung des Senats unter anderem aus einer

Wiederholungsgefahr ergeben (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG

1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und vom 22. Juni 2005

- BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6 m.w.N.). Die

Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in

naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung zu Lasten des

Antragstellers zu erwarten ist (Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O.). Der

Antragsteller hat insoweit darauf hingewiesen, dass auch im Jahr 2010 weitere

Prüfungen nach § 78 BHO im Einsatzland vorzunehmen sind. Auch der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat eine Wiederholungsgefahr in

seinem Schreiben vom 28. September 2009 bejaht.

162. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

17Die Dienstreiseanordnung Nr. 51/2009 des Bundesministeriums der

Verteidigung - FüL - vom 16. April 2009 ist rechtmäßig und verletzt den

Antragsteller nicht in seinen Rechten.

18a) Die konkrete Entsendung von Soldaten in Einsatzgebiete erfolgt im

Wesentlichen auf der Grundlage von Richtlinien und Erlassen - hier

insbesondere den „Bestimmungen über die Versetzung, den

Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten“ (ZDv 14/5 B 171,

in der hier maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2007) -, mit denen das

Bundesministerium der Verteidigung das ihm bei der Verwendung der Soldaten

gemäß § 3 Abs. 1 SG zustehende Ermessen für sich und die nachgeordneten

Stellen gebunden hat (zum Verwendungsermessen vgl. Beschluss vom 27. Juli

2006 - BVerwG 1 WB 15.06 - m.w.N.). Außenwirkung gegenüber dem Soldaten

erlangen diese Verwaltungsvorschriften mittelbar über den allgemeinen

Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine an Verwaltungsvorschriften

orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung

gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als)

eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen

Verwaltungsvorschriften beanspruchen (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 -

BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.).

19Nach Nr. 7 Abs. 1 ZDv 14/5 B 171 ist die Kommandierung der Befehl zur

vorübergehenden Dienstleistung bei einer anderen Dienststelle oder an einem

anderen Dienstort oder bei einer sonstigen (auch nichtdeutschen) Stelle, z.B.

bei einem Wirtschaftsunternehmen. Durch eine derartige Maßnahme wird die

vorübergehende Verlagerung der „vollen“ Dienstleistung des betroffenen

Soldaten in eine andere Dienststelle angeordnet; sie entspricht daher - wenn

auch nur zeitweilig - einer Versetzung (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss

vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 9.06 - Buchholz 449.3 § 3 SG Nr. 39).

Zur Abgrenzung der Kommandierung von der Dienstreise bestimmt Nr. 10 Abs.

1 ZDv 14/5 B 171, dass eine Kommandierung zu verfügen ist, wenn die

vorübergehende anderweitige Verwendung von Soldatinnen und Soldaten in

einer allgemeinen Dienstleistung besteht; bei der Kommandierung wechselt die

Disziplinarbefugnis auf die Leiterin oder den Leiter der aufnehmenden

Dienststelle, sofern die verfügende Stelle nichts anderes anordnet.

Demgegenüber ist nach Nr. 10 Abs. 2 ZDv 14/5 B 171 eine Dienstreise im

Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 BRKG insbesondere anzuordnen, wenn

Soldatinnen oder Soldaten einzelne, bestimmte Aufgaben auf Grund ihrer

Dienststellung wahrnehmen oder bestimmte Dienstgeschäfte im Auftrag ihrer

Dienststelle auszuführen haben; bei einer Dienstreise wechselt die disziplinare

Unterstellung nicht. Im Wesentlichen die gleichen Kriterien nennt auch das

erläuternde Schreiben des Bundesministers der Verteidigung - S II 4 - Az 21-

01-00 (1) - vom 18. März 1981 zur Abgrenzung zwischen Dienstreisen und

Kommandierungen/Abordnungen.

20Wie sich aus einem Umkehrschluss zu Nr. 28 ZDv 14/5 B 171 ergibt, gelten die

vorstehenden Grundsätze auch für Verwendungen im Ausland, wobei

Sonderregelungen für diese Verwendungen den allgemeinen Bestimmungen

vorgehen. Eine solche Sonderregelung hat das Einsatzführungskommando der

Bundeswehr mit dem Schreiben vom 11. Februar 2009 („Reisen in

Einsatzgebiete auf der Basis von Kommandierungen/Abordnungen und

Dienstreisen“) getroffen, mit dem zugleich die bis dahin geltenden Regelungen

des Schreibens vom 16. Juli 2007 aufgehoben wurden. Zur Abgrenzung von

Kommandierungen/Abordnungen und Dienstreisen verweist Nr. 2 des

Schreibens vom 11. Februar 2009 auf die strikte Beachtung der Regelungen

und Abgrenzungen des genannten Erlasses des Bundesministers der

Verteidigung vom 18. März 1981 und der ZDv 14/5. Entscheidend sei weiterhin,

welcher Dienststelle die im Ausland zu erfüllenden Aufgaben zuzuordnen seien;

würden Aufgaben der Heimatdienststelle erfüllt, sei eine Dienstreise

anzuordnen; bei Erfüllung von originären Aufgaben des Einsatzkontingents sei

dorthin zu kommandieren/abzuordnen. Kommandierungen/Abordnungen in

Einsatzgebiete seien nur auf beim jeweiligen Einsatzkontingent eingerichtete

Dienstposten möglich; Kommandierungen/ Abordnungen außerhalb von

Dienstposten seien nicht zulässig.

21Bezugnehmend auf die Neufassung von § 58a BBesG durch das

Dienstrechtsneuordnungsgesetz (DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl. I S.

160), wonach bei Dienstreisen bis maximal 14 Tagen Dauer generell kein

Anspruch auf Zahlung eines Auslandsverwendungszuschlags bestehe, wird in

Nr. 1 des Schreibens vom 11. Februar 2009 ferner festgelegt, dass diese

Dienstreisen ausschließlich nach den Bestimmungen des

Bundesreisekostengesetzes und den dazu ergangenen Verordnungen und

Erlassregelungen abgefunden würden. Mit der Neuregelung habe der

Gesetzgeber für Dienstreisende eine abschließende Regelung geschaffen; für

die bisherige Härtefallregelung nach dem Schreiben vom 16. Juli 2007 bleibe

mithin kein Raum; die auf dieser Grundlage eingerichteten temporären

Dienstposten seien mit Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes zu

streichen. Mit dem (aufgehobenen) Schreiben vom 16. Juli 2007 (dort Nr. 4)

hatte sich das Einsatzführungskommando vorbehalten, zur Vermeidung von

Härtefällen weitere temporäre Dienstposten einzurichten und über deren

Besetzung im Einzelfall zu entscheiden; zu diesen Härtefallen gehörten nach

der Anlage zu dem Schreiben vom 16. Juli 2007 auch die Prüfgruppen nach §

78 BHO.

22b) Nach diesen Maßstäben hat das Bundesministerium der Verteidigung den

Antragsteller zu Recht auf der Grundlage einer Dienstreiseanordnung und nicht

einer Kommandierung eingesetzt.

23aa) Gemäß Nr. 2 des Schreibens des Einsatzführungskommandos der

Bundeswehr vom 11. Februar 2009, das die maßgebliche Erlasslage zum

Zeitpunkt der Entsendung des Antragstellers darstellt, sind Kommandierungen

in Einsatzgebiete nur auf beim jeweiligen Einsatzkontingent eingerichtete

Dienstposten möglich und Kommandierungen außerhalb von Dienstposten nicht

zulässig. Da mit Nr. 1 des Schreibens gleichzeitig die Streichung der bis dahin

eingerichteten temporären Dienstposten, unter anderem für Prüfgruppen nach §

78 BHO, „mit Inkrafttreten des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes“ (die

Neufassung von § 58a BBesG trat am 12. Februar 2009 in Kraft, Art. 17 Abs. 1

Satz 1 DNeuG) angeordnet wurde, war schon mangels eines beim

Einsatzkontingent eingerichteten Dienstpostens eine Entsendung des

Antragstellers nur im Wege der Dienstreise zulässig.

24Die Streichung der temporären Dienstposten selbst unterliegt keiner materiellen

gerichtlichen Kontrolle. Die Entscheidung, für welche Zwecke bei der

Aufstellung eines Kontingents für einen Auslandseinsatz (ggf. temporäre)

Dienstposten eingerichtet werden, obliegt allein der Organisationsgewalt des

Dienstherrn und seiner Einschätzung, welche Dienstposten zur Erfüllung des

gestellten Auftrags erforderlich sind. Dabei nimmt er keine unmittelbar die

Rechtsstellung der einzelnen Soldaten betreffenden Bestimmungen vor, die im

Rahmen eines Wehrbeschwerdeverfahrens angegriffen werden können. Er

muss sich auch nicht von der Frage leiten lassen, welche Rechtsfolgen es für

den einzelnen Soldaten haben wird, wenn er auf einen bestimmten

Dienstposten kommandiert oder eine Dienstreise angeordnet wird. Die

entsprechende zugrundeliegende Organisationsentscheidung kann im Rahmen

eines Wehrbeschwerdeverfahrens nicht gerichtlich überprüft werden (Beschluss

vom 26. Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 9.06 - Buchholz 449.3 § 3 SG Nr. 39;

ebenso zur Ausbringung von Dienstposten in der Stärke- und

Ausrüstungsnachweisung, Beschluss vom 14. November 2002 - BVerwG 1 WB

36.02 - m.w.N.).

25bb) Die Anordnung einer Dienstreise und nicht eine Kommandierung ist auch

nach den vom Antragsteller im Rahmen der Prüfgruppe wahrgenommenen

Aufgaben sachgerecht. Die Durchführung einer unvermuteten Prüfung nach §

78 BHO stellt keine originäre Aufgabe des Einsatzkontingents (im Sinne von Nr.

2 des Schreibens vom 11. Februar 2009) dar, zu deren Erfüllung

Kommandierungen auszusprechen sind, sondern ein Instrument der

(kontingent-)externen haushaltsrechtlichen Kontrolle. Das Durchführen von

Prüfungen als Fachprüfer zählt zu den Aufgaben, die dem Antragsteller nach

seiner Dienststellung gemäß der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung

(wiedergegeben im Vorlageschreiben vom 10. August 2009, S. 7 f.) zugewiesen

sind. Die Tätigkeit vom 17. bis 25. April 2009 als Mitglied einer Prüfgruppe nach

§ 78 BHO beim 19. Deutschen Einsatzkontingent ISAF bildet damit einen Fall

der Wahrnehmung von einzelnen, bestimmten Aufgaben aufgrund der

Dienststellung, für die gemäß Nr. 10 Abs. 2 Satz 1 ZDv 14/5 B 171 eine

Dienstreise anzuordnen ist.

26cc) Schließlich beruft sich der Bundesminister der Verteidigung zu Recht

darauf, dass die mit der Wahl der Entsendungsform verbundenen Folgen für die

disziplinare Unterstellung des entsandten Soldaten - gerade in der hier

vorliegenden Fallkonstellation - für die Anordnung einer Dienstreise sprechen.

Auch wenn sich in der Vergangenheit bei der Kommandierung von Mitgliedern

der Prüfgruppen keine Probleme bei der Durchführung des Prüfauftrages

ergeben haben mögen, entspricht es der Aufgabe einer wirksamen und

unbeeinflussten externen Kontrolle, wenn es - wie bei der Anordnung einer

Dienstreise - bei der gegebenen disziplinaren Unterstellung der Mitglieder der

Prüfgruppe verbleibt (Nr. 10 Abs. 2 Satz 2 ZDv 14/5 B 171) und es nicht zu

einem Wechsel der Disziplinarbefugnis auf den Leiter der aufnehmenden

Dienststelle - also auf den Führer des zu überprüfenden Einsatzkontingents -

kommt, wie dies die regelmäßige Folge einer Kommandierung wäre (Nr. 10

Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 ZDv 14/5 B 171). Die vom Antragsteller angeregte

Kommandierung ohne Wechsel der disziplinaren Unterstellung, die von der

verfügenden Stelle grundsätzlich angeordnet werden könnte (Nr. 10 Abs. 1 Satz

2 Halbs. 2 ZDv 14/5 B 171), wäre jedenfalls nur dann in Betracht zu ziehen,

wenn andere Gründe maßgeblich für die Form der Kommandierung sprächen

und lediglich die Folge des Unterstellungswechsels vermieden werden sollte;

das ist nach dem oben Gesagten jedoch nicht der Fall.

27dd) Die Dienstreiseanordnung vom 16. April 2009 lässt auch im Übrigen keine

Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) erkennen.

28Soweit der Antragsteller geltend macht, dass sich aus dem ablehnenden

Bescheid der Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF vom 24. April 2009 ergebe,

dass beim Deutschen Einsatzkontingent ISAF zwanzig temporäre Dienstposten

für Prüfpersonal gemäß § 78 BHO eingerichtet seien, war nach dem oben

Gesagten zu diesem Zeitpunkt die Streichung dieser Dienstposten bereits

wirksam angeordnet. Unabhängig davon, ob - wie der Bundesminister der

Verteidigung vorträgt - die Einsatzwehrverwaltungsstelle ISAF in Unkenntnis der

neuen Befehlslage gehandelt hat, ist dem Bescheid ohnehin nichts über den

tatsächlichen Fortbestand oder die Besetzung der temporären Dienstposten,

sondern nur die - zutreffende - Aussage zu entnehmen, dass der Antragsteller

keinen Auslandsverwendungszuschlag beanspruchen kann, weil jedenfalls er

nicht auf einen dieser Dienstposten in das Einsatzland kommandiert war.

29Soweit der Antragsteller weiter ausführt, er habe auf der Dienstreise festgestellt,

dass andere Soldaten im selben Zeitraum wie er, jedoch auf

Kommandierungsbasis im Einsatzland Dienst geleistet hätten bzw. deren

ursprünglich angeordnete Dienstreise später in eine Kommandierung

umgewandelt worden sei, bleibt offen, in welchen Funktionen und auf welchen

Dienstposten diese Soldaten eingesetzt waren; die beiden namentlich

genannten Soldaten (Hauptbootsmann G. und Oberstleutnant R.) zählen

insbesondere nicht zu den 26 Mitgliedern der Prüfgruppe nach § 78 BHO, die

allesamt im Wege der Dienstreise entsandt wurden. Selbst wenn die

Kommandierung bei diesen Soldaten rechtswidrig erfolgt sein sollte, würde sich

aus den fehlerhaft behandelten Einzelfällen jedenfalls keine von dem Schreiben

vom 11. Februar 2009 abweichende ständige Verwaltungspraxis ergeben, aus

der der Antragsteller seinerseits einen (Gleichbehandlungs-)Anspruch auf

Kommandierung ableiten könnte.

30Soweit der Antragsteller schließlich rügt, es verstoße gegen den

Gleichbehandlungsgrundsatz, dass kommandierte Soldaten einen

Auslandsverwendungszuschlag während der gesamten Dauer des

Auslandseinsatzes, dienstreisende Soldaten unter ansonsten gleichen

Bedingungen jedoch erst ab dem fünfzehnten Tag der Dienstreise erhielten

(vgl. zur Problematik auch den 51. Jahresbericht des Wehrbeauftragten vom

16. März 2010, BTDrucks 17/900, S. 21), kann er diesen Einwand nicht mit

Erfolg im vorliegenden Verfahren anbringen. Die Wahl der zutreffenden

Handlungsform für die Entsendung in das Einsatzland bemisst sich -

unabhängig von den besoldungsrechtlichen Folgen - ausschließlich nach den

dargelegten allgemeinen Grundsätzen. Soll die Unterschiedlichkeit der

besoldungsrechtlichen Folgen zur Überprüfung gestellt werden, kann dies,

wenn die Form der Entsendung - wie hier - richtig gewählt wurde, nur mit einem

Antrag auf Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags und - im Falle der

Ablehnung - mit einem auf Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags

gerichteten Rechtsbehelf geklärt werden (vgl. hierzu bereits Beschluss vom 26.

Oktober 2006 - BVerwG 1 WB 10.06 - Rn. 26). Diese - besoldungsrechtliche -

Frage ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; sie wäre im Übrigen

im Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten geltend zu machen,

weil Streitigkeiten über die Geldbezüge der Soldaten von der

Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte ausgenommen sind 40 Abs.

1 Satz 1 VwGO, § 82 Abs. 1 SG, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 30 Abs. 1

Satz 1 SG).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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