Urteil des BVerwG vom 26.04.2006, 1 WB 45.05

Aktenzeichen: 1 WB 45.05

Rechtliches Gehör, Beförderung, Ausbildung, Rechtswidrigkeit

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 45.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Fahnenjunkers …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Deipenau und Unteroffizier Seitz als ehrenamtliche Richter

am 26. April 2006 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der 1979 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten

Dienstzeit von acht Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2007

enden wird. Zum Fahnenjunker wurde er mit Wirkung vom 1. Juli 2001 befördert, nachdem er den Offizieranwärterlehrgang (OAL) Teil I (Ausbildungsklasse

Roland) im Rahmen einer Wiederholung erfolgreich bestanden hatte.

2Vom 17. September 2001 bis zum 22. Februar 2002 wurde er zum OAL Teil II

kommandiert, jedoch am 11. Februar 2002 aus gesundheitlichen Gründen

durch zwischenzeitlich bestandskräftigen Bescheid vorzeitig abgelöst. In der

Folgezeit prüfte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) die Einleitung

eines Verfahrens zur Feststellung die Dienstunfähigkeit. Aufgrund einer Stellungnahme des Beratenden Arztes des PersABw vom 4. März 2004 sah das

PersABw von der Einleitung eines Verfahrens zur Feststellung der Dienstunfähigkeit ab und teilte dem Antragsteller mit Fernschreiben vom 18. März 2004

mit, es sei beabsichtigt, ihn vorbehaltlich seines Gesundheitszustandes zum

1. Oktober 2004 in den 73. Offizieranwärterjahrgang (OAJ) zu überführen und

zu diesem Datum in den OAL Teil II einzusteuern. Unter Ablehnung des Antrages des Antragstellers vom 1. Juni 2004 auf Zuerkennung der Ausbildungs-/Tätigkeitsbezeichnungen (ATB) Flugabwehrraketenfeldwebel (3001763), Kommandant FRP Roland (3001730), Sicherungsfeldwebel (3002967) und Zugführer (3000042) sowie der Beförderung zum Fähnrich teilte das PersABw dem

Antragsteller mit Bescheid vom 6. Juli 2004 erneut die Absicht mit, ihn vorbehaltlich seiner Verwendungsfähigkeit in den 73. OAJ zu überführen. Nachdem

das PersABw diesen Bescheid in Bezug auf die Nichtzuerkennung der ATB

aufgehoben hatte, lehnte das Heeresamt den diesbezüglichen Antrag mit Bescheid vom 30. November 2004 ab. Dagegen legte der Antragsteller keinen

Rechtsbehelf ein.

3Die gegen die Ablehnung der Beförderung zum Fähnrich gerichtete Beschwerde liegt dem Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 8 - vor und ist mit dem

Einverständnis des Antragstellers bis zum Abschluss des vorliegenden

Verfahrens ausgesetzt.

4Am 17. November 2004 erkannte der zuständige Truppenarzt mit Belegart 90/5

dem Antragsteller die uneingeschränkte Offizieranwärter- und Verwendungsfähigkeit für den Gefechtsdienst aller Truppen zu. Zu diesem Zeitpunkt befand

sich der OAL Teil II (Ausbildungsklasse Roland) des 73. OAJ bereits in der

7. Lehrgangswoche. Mit Bescheid vom 9. Dezember 2004, ausgehändigt am

3. Januar 2005, überführte das PersABw den Antragsteller in den 74. OAJ

(07/04) im Ausbildungsgang mit Studium (Studiengang Luft- und Raumfahrttechnik an der Universität der Bundeswehr, München). Zur Begründung wurde

ausgeführt, der Antragsteller habe aus gesundheitlichen Gründen wesentliche

Teile der Ausbildung des OAL Teil II des 70. OAJ versäumt und „somit einen für

die Ausbildung zum OffzTrD unabdingbaren Ausbildungsabschnitt nicht erfüllt“.

Dagegen legte der Antragsteller mit einem am 14. Januar 2005 beim

Bundesminister der Verteidigung (BMVg) eingegangenen Schreiben vom selben Tage Beschwerde ein, die der BMVg - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 2. August 2005, dem Bevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 4. August

2005, zurückwies.

5Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 18. August 2005, der am selben Tag per Telefax beim BMVg einging.

Diesen Antrag hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom

21. September 2005 - eingegangen am 23. September 2005 - dem Senat vorgelegt.

6Zur Begründung trägt der Antragsteller im Wesentlichen vor:

Ihm sei hinsichtlich der Lehrgangsunterlagen des OAL Teile I und II kein hinreichendes rechtliches Gehör gewährt worden. Darüber hinaus sei er der Ansicht,

dass er für die Zeit vom 7. September 2001 bis 22. Februar 2002 nicht zum

OAL Teil II kommandiert worden sei; vielmehr habe er sich nach Ende seiner

vorhergehenden Kommandierung zurück zur Truppenschule und zum OAL

Teil II begeben.

Die auf sein Akteneinsichtsbegehren hin übersandten Lehrgangsunterlagen 7

seinen unzutreffend sowie unecht. Zum Zeitpunkt seiner Ablösung vom Lehrgang seien alle Noten vergeben gewesen; er, der Antragsteller, habe außerdem

an allen Bewertungen, die mit einer Prüfungsnote versehen gewesen seien,

teilgenommen. Nach Aussage von Hauptmann Bernarth habe er, der Antragsteller, den OAL Teil II zum Zeitpunkt seiner Ablösung bereits bestanden

gehabt; die Abschlussübung hätte nicht benotet werden sollen. Im Übrigen sei

die Ablösung vom Lehrgang nicht erforderlich gewesen, sodass ihm, dem Antragsteller, am letzten Tag das Lehrgangszeugnis hätte ausgehändigt werden

müssen. Es sei nie die Rede davon gewesen, dass er den Lehrgang bereits

nicht bestanden habe. Es habe keine Bewertungen im Gefechtsdienst gegeben,

an denen er nicht teilgenommen hätte. Ebenso habe er, der Antragsteller, an

allen prüfungsähnlichen Ausbildungsabschnitten im Gefechtsdienst teilgenommen. Lediglich an der „zusammengefassten Ausbildung Gefechtsdienst der

HFlaTr und am Gefechtsdienst der HFlaTr in der Abschlussübung“ habe er

nicht teilgenommen. Für die Abschlussübung und während deren Dauer habe

es keine Noten gegeben. Die Abschlussübung habe lediglich die zusammengefasste Überprüfung aller praktischen Kenntnisse der Soldaten beinhaltet. Die

Noten des Lehrganges und die erzielte Lehrgangsgesamtnote seien bereits vor

Antritt zu dieser Abschlussübung unveränderbar gewesen. Es sei unzutreffend,

dass er, der Antragsteller, den OAL Teil II im Jahre 2002 nicht mehr erfolgreich

hätte abschließen können. Ihm sei damals bis zum Ende des Lehrganges nicht

einmal andeutungsweise erklärt worden, dass er das Lehrgangsziel nicht erreichen werde. Er zweifle die Aussagen und die Unterlagen der Heeresflugabwehrschule an. Mithin müsse er davon ausgehen, dass bis zu seiner Ablösung

wegen Krankheit bei ihm kein Leistungsdefizit vorhanden gewesen sei, welches

zur vorzeitigen Ablösung/Entlassung geführt habe.

8Sofern nunmehr eine Einsteuerung in den 73. OAJ nicht mehr möglich sei, sei

er berechtigt, seinen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts

mit dem Antrag aufrecht zu erhalten

festzustellen, dass die nicht erfolgte Zuordnung des Antragstellers zum 73. OAJ rechtswidrig war.

9Er habe ein berechtigtes Interesse daran, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit erfolge. Denn ihm seien bisher schon erhebliche Rechtsnachteile entstanden, die auszugleichen nur möglich sei, wenn festgestellt werde, dass die

angegriffene Entscheidung rechtswidrig gewesen sei. Der Antrag sei auch begründet, weil ihm, dem Antragsteller, der OAL Teil II im Jahr 2002 als bestanden zuzurechnen sei.

10Der BMVg - PSZ I 7 - beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei unzulässig. Soweit sich der Antragsteller ursprünglich gegen die 11

Entscheidung des PersABw vom 9. Dezember 2004 gewendet habe, ihn nicht

dem 73., sondern dem 74. OAJ zuzuordnen, sei das Rechtsschutzziel auf eine

mittlerweile unmögliche Leistung gerichtet. Denn der begehrten Zuordnung zum

73. OAJ stehe entgegen, dass dessen Offizierlehrgang bereits im April 2005

begonnen habe und der Antragsteller nicht mehr in diesen eingesteuert werden

könne.

12Sofern der Antragsteller nunmehr im Wege eines Fortsetzungsfeststellungsantrages die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner nicht erfolgten Zuordnung

zum 73. OAJ begehre; fehle es an dem erforderlichen Feststellungsinteresse.

Ein solches sei nicht ersichtlich.

Sofern sich der Antragsteller auf sein beim Bundesministerium der Verteidigung 13

- PSZ I 8 - anhängiges und bis zum Abschluss des vorliegenden Rechtsstreites

ausgesetztes Beschwerdeverfahren gegen die abgelehnte Beförderung zum

Fähnrich beziehen sollte, könne er daraus kein rechtliches Interesse herleiten.

Im Übringen sei für die im Ermessen des PersABw liegende Beförderung auch

nicht die Zuordnung zu einem bestimmten OAJ oder die Feststellung der

Rechtswidrigkeit einer diesbezüglichen Entscheidung, sondern u.a. das Bestehen des Offizierlehrganges erforderlich, den der Antragsteller bislang unstreitig

nicht absolviert habe. Durch die gewünschte Feststellung könne er insoweit

deshalb seine Rechtsposition auch nicht verbessern. Unbestritten sei, dass bei

dem Antragsteller hinsichtlich seiner Ausbildung zum Offizier erhebliche Verzögerungen eingetreten seien, die nicht nur für ihn, sondern auch für den Dienstherrn ausgesprochen bedauerlich seien. Diese Ausbildungsverzögerung sei

jedoch lediglich ein tatsächlicher Nachteil, der ein berechtigtes Interesse für

einen Fortsetzungsfeststellungsantrag nicht begründen könne. Schließlich sei

der Fortsetzungsfeststellungsantrag auch unbegründet, weil die Zuordnung zum

74. und nicht zum 73. OAJ aus den bereits im Beschwerdebescheid dargelegten Gründen ermessenfehlerfrei sei.

14Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 666/05 - sowie die Personalgrundakte des

Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag hat keinen Erfolg.

16Soweit das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers weiterhin im Sinne des

Schriftsatzes vom 18. August 2005 darauf gerichtet sein sollte, den Bescheid

des PersABw vom 9. Dezember 2004 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 2. August 2005 aufzuheben und den Antragsteller zum

73. OAJ zuzuordnen, ist der Antrag unzulässig.

17Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des BMVg hat der

betreffende Offizierlehrgang bereits im April 2005 begonnen. Der Antragsteller

kann in diesen nicht mehr eingesteuert werden. Der Senat hat keine Veranlassung, an dem - auch vom Antragsteller nicht bestrittenen - Vortrag des BMVg

zu zweifeln, dass eine nachträgliche Einsteuerung aufgrund des fortgeschrittenen Stadiums des Lehrgangs nicht mehr möglich ist. Das Rechtsschutzbegehren im Sinne eines Verpflichtungsantrages hatte sich damit in der Sache bereits

zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Antrages vom 18. August

2005 auf gerichtliche Entscheidung beim Bundesverwaltungsgericht (23. September 2005) erledigt.

18Soweit der Antragsteller nunmehr im Schriftsatz vom 28. Oktober 2005 beantragt festzustellen, „dass die nicht erfolgte Zuordnung zum 73. OAJ rechtswidrig

war“, ist der Antrag ebenfalls unzulässig.

19Ein derartiger Antrag setzt ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse

voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich ein solches

Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus

einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch unter dem Gesichtspunkt effektiven

Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in

Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sicht zieht (vgl. Beschlüsse vom 11. Dezember

2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und

vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 32.05 -, jeweils m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse in diesem Sinne muss der Antragsteller spezifiziert darlegen

und geltend machen. Daran fehlt es hier.

20Im Schriftsatz vom 28. Oktober 2005, in dem der anwaltlich vertretene Antragsteller erstmals den Fortsetzungsfeststellungsantrag („sofern die Einsteuerung in den 73. OAJ nicht mehr möglich ist“) gestellt hat, hat er lediglich vorgetragen, ihm seien „bisher schon erhebliche Rechtsnachteile entstanden, die

auszugleichen nur möglich ist, wenn festgestellt wird, dass die Entscheidung

der Antragsgegnerin rechtswidrig war“. Damit verweist der Antragsteller lediglich auf nicht näher bezeichnete und nicht näher spezifizierte ihm entstandene

„erhebliche Rechtsnachteile“, ohne konkret anzugeben, worin diese bestehen

sollen und in welcher Weise ein für ihn erfolgreiches Fortsetzungsfeststellungsbegehren daran etwas ändern könnte. Er hat insoweit weder ein Rehabilitierungsinteresse substantiiert dargelegt noch auch nur angekündigt, Schadener-

satzansprüche geltend machen zu wollen. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass er

eine Wiederholungsgefahr sieht oder eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung abwenden will. Es ist nicht Sache des Gerichts, nach einem

für den Antragsteller möglicherweise in Betracht kommenden Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu suchen. Vielmehr obliegt es dem Antragsteller, ein solches nachvollziehbar darzutun.

21Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten sieht der Senat

ab, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 WBO nicht

als gegeben erachtet.

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

Deipenau Seitz

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