Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 44.11

Empfehlung, Kontrolle, Vergleich, Inhaber
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 44.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Oberfeldarzt …
- Bevollmächtigte:
Beigeladene:
- Bevollmächtigte:
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Strunk und
den ehrenamtlichen Richter Major Böcker
am 25. September 2012 beschlossen:
- 2 -
Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial-
und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der
Verteidigung vom 20. Oktober 2010, den Dienstposten
des Leiters der Abteilung … der Bundeswehr - im Zentra-
len Institut des … der Bundeswehr K. mit der Beigelade-
nen zu besetzen, wird aufgehoben.
Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet,
über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beach-
tung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entschei-
den.
Die der Antragstellerin in dem Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen
Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen wer-
den dem Bund auferlegt. Die Beigeladene trägt ihre not-
wendigen Aufwendungen selbst.
G r ü n d e :
I
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um
die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens
eines Abteilungsleiters beim Zentralen Institut des … der Bundeswehr K..
Die 1956 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet vo-
raussichtlich mit Ablauf des 30. September 2018. Sie wurde am 8. April 1999
zum Oberfeldarzt ernannt und mit Wirkung vom 1. April 1999 in eine Planstelle
der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Am 25. April 1989 hatte sie die An-
erkennung als Fachärztin für Transfusionsmedizin erhalten. In der Perspektiv-
konferenz II / 2008 wurde ihr die individuelle Förderperspektive „A 16 Kandidat“
zuerkannt. Seit ihrem Eintritt in die Bundeswehr (1994) wird sie beim Zentralen
Institut des … der Bundeswehr K., Außenstelle M., verwendet. Sie ist dort auf
dem Dienstposten … eingesetzt.
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Am 6. November 2008 entschied der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und
Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung, den
nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Leiters der Abtei-
lung … - beim Zentralen Institut des … der Bundeswehr K. (Teileinheit/Zeile …)
mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Beigeladene wurde zum 1. Juni 2009
auf diesen Dienstposten versetzt und zum 1. März 2010 zum Oberstarzt beför-
dert.
Auf Anträge der Antragstellerin sowie einer weiteren Bewerberin um den
Dienstposten (Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. Br.) hin hob der Senat mit Be-
schlüssen vom 25. März 2010 (BVerwG 1 WB 28.09 und BVerwG 1 WB 27.09)
die Auswahlentscheidung vom 6. November 2008 auf und verpflichtete den
Bundesminister der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Die Beige-
ladene wird seitdem unter Nutzung einer Planstelle des z.b.V.-Etats im Zentra-
len Institut des … der Bundeswehr K. als Fachärztin für Transfusionsmedizin
verwendet. Der Leiter des Instituts hat sie am 31. März 2010 mit der kommissa-
rischen Leitung der Abteilung … beauftragt.
Im Oktober 2010 beriet der Personalberaterausschuss beim Inspekteur des Sa-
nitätsdienstes der Bundeswehr im Umspruchverfahren erneut über die Nachbe-
setzung des strittigen Dienstpostens. In der Beratung wurden die Antragstelle-
rin, die Beigeladene und Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. Br. betrachtet. Der Per-
sonalberaterausschuss empfahl ausweislich des Protokolls vom 4. Oktober
2010 wiederum die Beigeladene für die Nachbesetzung des Dienstpostens. Mit
Schreiben an den Abteilungsleiter PSZ im Bundesministerium der Verteidigung
vom 4. Oktober 2010 erklärte sich der Inspekteur des Sanitätsdienstes mit der
Empfehlung des Personalberaterausschusses einverstanden und bat den Abtei-
lungsleiter PSZ, dieser zu entsprechen. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010
erklärte sich der Abteilungsleiter PSZ seinerseits mit der Empfehlung des In-
spekteurs einverstanden.
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Der Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ lag eine Vorlage des Re-
ferates PSZ … vom 5. Oktober 2010 zugrunde. Diese gliedert sich in die Auf-
gabenbeschreibung für den strittigen Dienstposten, eine Vorstellung der drei
Kandidatinnen im Einzelnen (mit Angaben zu den Personalien, Qualifikationen
und Werdegängen in der Bundeswehr sowie mit einer auszugsweisen Mittei-
lung der Ergebnisse der letzten Beurteilungen zum 30. September 2009), in
einen Kandidatinnenvergleich, in dem in einem „konkreten Leistungsvergleich“
das Beurteilungsbild der Kandidatinnen betrachtet wird, und einen „konkreten
Eignungsvergleich“, in dem die Kandidatinnen im Hinblick auf die Dienstposten-
beschreibung gewürdigt werden. Die Vorlage enthält abschließend eine „Zu-
sammenfassung und Empfehlung“ folgenden Inhalts:
„Im Leistungsvergleich ist Oberstarzt Dr. B. in der Ge-
samtschau als die leistungsstärkere Kandidatin anzuse-
hen.
Im Eignungsvergleich besitzt Oberstarzt Dr. B. auf Grund
der dargelegten Gründe auch die insgesamt beste Eig-
nung für diesen Dienstposten.
Es wird daher empfohlen, den Dienstposten des Leiters
der Abteilung … im Zentralen Institut des … der Bundes-
wehr K. durch Oberstarzt Dr. B. zu besetzen.“
In den dienstlichen Beurteilungen zum 30. September 2009 erhielten die An-
tragstellerin für die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten einen Durch-
schnittswert von 6,50, die Beigeladene einen Durchschnittswert von 6,20 und
die weitere Bewerberin Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. Br. ebenfalls einen Durch-
schnittswert von 6,20.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2010, ihr eröffnet am 11. November 2010, teilte
das Personalamt der Bundeswehr der Antragstellerin mit, dass sie für den
Dienstposten nicht ausgewählt worden sei.
Gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ beantragte die An-
tragstellerin daraufhin mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 25. November
2010 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister
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der Verteidigung - PSZ I 7 (seit 1. April 2012: R II 2) - hat den Antrag mit seiner
Stellungnahme vom 20. Juli 2011 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung sei schon deshalb rechtswidrig, weil die wesentlichen
Auswahlerwägungen nicht hinreichend dokumentiert seien. Der Personalbera-
terausschuss habe die Grundlagen für seine Empfehlung überhaupt nicht do-
kumentiert. Das Protokoll dieses Gremiums vom 4. Oktober 2010 teile weder
das Ergebnis der Abstimmung mit noch benenne es bei den einzelnen Kandida-
tinnen die Gründe für die Empfehlung zu Gunsten der Beigeladenen. Unver-
ständlich sei ferner, dass die Vorlage für den Abteilungsleiter PSZ erst vom
5. Oktober 2010 datiere. Die Auswahlentscheidung genüge auch nicht dem
Grundsatz der Bestenauslese. Ihr hätten die Rahmenbedingungen der ersten
Entscheidung vom November 2008 zu Grunde gelegt werden müssen. Alle Be-
werberinnen hätten demnach im Dienstgrad eines Oberfeldarztes beurteilt wer-
den müssen. Die inzwischen erfolgte Beförderung der Beigeladenen zum
Oberstarzt und ihre behauptete Bewährung auf einem höherwertigen Dienst-
posten hätten bei der vergleichenden Betrachtung ausgeklammert werden
müssen. Im Übrigen habe sie, die Antragstellerin, in der aktuellen planmäßigen
Beurteilung zum 30. September 2009 einen Durchschnittswert der Aufgabener-
füllung auf dem Dienstposten von 6,50 erreicht. Sowohl die Beigeladene als
auch Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. Br. seien hingegen mit 6,20 bewertet wor-
den. Schon aufgrund dieses Bewertungsunterschieds sei es geboten gewesen,
sie, die Antragstellerin, auszuwählen. Es sei unzulässig, den Durchschnittswert
der Beigeladenen von 6,20 auf 6,60 unter dem Aspekt eines „Leistungszu-
schlags“ anzuheben. Fragwürdig seien auch die Auswahlkriterien in der Vorlage
für den Abteilungsleiter PSZ. Sie, die Antragstellerin, verfüge bereits seit 1989
über die Anerkennung als Fachärztin für Transfusionsmedizin. Die Beigeladene
habe diese Qualifikation erst im Jahr 2001 erworben. Die in der Vorlage als
Eignungsvorteile bezeichneten Zertifikate über das Ärztliche Qualitätsmanage-
ment und das Qualitätsmanagement im Gesundheits- und Sozialwesen habe
die Beigeladene im Zeitpunkt des ersten Auswahlverfahrens 2008 noch nicht
besessen. Erst auf dem strittigen Dienstposten habe sie sich in der komfortab-
len Situation befunden, diese Qualifikationen zu absolvieren. Die zu Gunsten
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der Beigeladenen hervorgehobenen Zusatzqualifikationen Chirotherapie und
Neuraltherapie seien für den in Rede stehenden Dienstposten völlig irrelevant.
Auch für gutachterliche Stellungnahmen im Fach Transfusionsmedizin sei nicht
erkennbar, dass man diese Zusatzqualifikationen nutzbringend benötige. Sie,
die Antragstellerin, habe dagegen Hospitationen in allen transfusionsmedi-
zinisch relevanten Fachgebieten nachgewiesen, so unter anderem jeweils vier
Monate Hämatologie, Onkologie, Anästhesie- und Intensivmedizin, Neonatolo-
gie (damit verbunden Geburtshilfe) und Transplantationsmedizin (einschließlich
Chirurgie). Dies seien die medizinischen Fachgebiete, die am häufigsten trans-
fundierten und den breitesten transfusionsmedizinischen Konsiliardienst erfor-
derten. Ihre Fachexpertise auf diesem Gebiet sei auf höchstem Niveau und hät-
te deshalb ausschlaggebend berücksichtigt werden müssen. Darüber hinaus
verfüge sie über gründliche Fachkenntnisse nicht nur bei der Herstellung von
Vollblut, Erythrozytenkonzentraten und Plasma aus Vollblutspenden, sondern
sie habe selbst jahrelang Plasmapheresen, Granulozyten- und Thrombozyten-
konzentrate maschinell mit unterschiedlichsten Apheresetechniken unterschied-
licher Hersteller zubereitet sowie Patienten am Krankenbett mit Plasma-
Austausch-Verfahren behandelt. Diese Fachkenntnisse fänden in der Betrach-
tung und im Vergleich der Kandidaten keinerlei Berücksichtigung. Nicht nach-
vollziehbar sei die Argumentation in der Vorlage, dass die Beigeladene eine
deutliche Leistungssteigerung gezeigt habe. Vielmehr dokumentiere das Leis-
tungsbild der Beigeladenen erhebliche Schwankungen. Dass die Beigeladene
als promovierte Kandidatin als Einzige das Fachgebiet wissenschaftlich mit
einer besseren Außenwirkung als sie, die Antragstellerin, und als Frau Br. ver-
treten könne, sei falsch. Der akademische Grad Diplom-Mediziner gehöre ge-
nauso wie der Titel Dr. med. zum Namen; beide Grade seien rechtlich gleichge-
stellt. Ihre Diplomarbeit habe die höchstmögliche Bewertung (Prädikat: sehr gut)
erhalten. Der Abteilungsleiter PSZ habe im Übrigen auf einer unvollständigen
Sachverhaltsgrundlage entschieden. Ihr Werdegang bei der Bundeswehr und
insbesondere ihre umfangreichen Leitungsfunktionen über lange Zeiträume sei-
en in der Vorlage nicht korrekt wiedergegeben worden. Sie habe den Leiter der
Außenstelle des Zentralen Instituts des … M. „in B 3-Position“ bei Bedarf seit
Jahren vertreten, dafür aber - anders als die Beigeladene bei ihrer Bewertung -
keine Bonuspunkte erhalten. Insoweit sei aber maßgeblich, dass auf der nach
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Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Stelle des Dienststellenleiters höherwertige
Aufgaben wahrzunehmen seien als auf einem Dienstposten der Abteilungslei-
ter-Ebene A 16. Nicht zuletzt belege der Prüfbericht über die Prüfung des … der
Bundeswehr durch das Prüfamt des Bundes vom Frühsommer 2010, dass es
der Beigeladenen in sieben Jahren nicht gelungen sei, ein Verfahren zu etablie-
ren, mit dem man maschinell Doppelery-throzytenkonzentrate herstellen könne.
Der Prüfbericht ende mit dem vernichtenden Urteil, den … abzuschaffen, weil er
nicht „einsatzrelevant und keine militärische Kernaufgabe“ sei und darüber hi-
naus unwirtschaftlich und ineffizient arbeite.
Die Antragstellerin beantragt,
die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial-
und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der
Verteidigung vom 20. Oktober 2010, den Dienstposten
des Abteilungsleiters Laborabteilung … der Bundeswehr -
im Zentralen Institut des … der Bundeswehr K. mit der
Beigeladenen zu besetzen, aufzuheben.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er trägt vor, die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ sei hinrei-
chend dokumentiert. Ihm habe bei seiner Entscheidung am 20. Oktober 2010
die umfangreiche „Lyrik“ des Referates PSZ … vom 5. Oktober 2010 vorgele-
gen; er habe sich dieser Vorlage angeschlossen, sie mit seiner Paraphe gebil-
ligt und sich damit zu Eigen gemacht. In der Sache sei die Auswahlentschei-
dung rechtmäßig, wobei die im Zeitpunkt der Neuentscheidung bestehende und
dem Entscheider bekannte Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen sei. Auf
dieser Basis seien die planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 2009 für
alle drei Kandidatinnen betrachtet worden. Zur abgerundeten Bewertung des
Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität sei es zu-
lässig gewesen, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen mit
einzubeziehen. Eine derartige Gesamtbetrachtung sei insbesondere dann ge-
boten, wenn - wie im vorliegenden Fall - bei einzelnen Bewerbern ein uneinheit-
liches Leistungsbild vorliege. Die Kontinuität der positiven Leistungsentwicklung
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der Antragstellerin sei unbestritten. Rechtskonform habe der Abteilungsleiter
PSZ aber zu dem Ergebnis gelangen können, dass die signifikante Leistungs-
steigerung der Beigeladenen die Prognose nahelege, diese werde die Aufga-
ben auf dem strittigen Dienstposten am besten ausfüllen. Es sei auch zulässig,
den Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten bei einem
Soldaten, der zuletzt in einer höheren Statusgruppe beurteilt worden sei, um
einen bestimmten Wert anzuheben. Dabei dürfe auch die hauptamtliche Tätig-
keit auf dem höherwertigen Dienstposten mitberücksichtigt werden. Der durch
die kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben auf dem strittigen Dienstpos-
ten erlangte Erfahrungsvorsprung der Beigeladenen habe in die Auswahlent-
scheidung mit einbezogen werden dürfen. Der Vergleich der Qualifikationen sei
nicht zu beanstanden. Zwar sei es richtig, dass die Zusatzqualifikationen Chiro-
therapie und Neuraltherapie im Anforderungsprofil nicht gefordert würden. In
der Auswahllyrik werde jedoch zu Recht betont, dass diese Zusatzqualifikatio-
nen der Beigeladenen bei Gutachten und Stellungnahmen einen größeren fach-
lichen Hintergrund - ergänzend zu der eigentlichen transfusionsmedizinischen
Sicht - ermöglichten. Zu Gunsten der Beigeladenen hätten auch deren wissen-
schaftliche Qualifikation durch eine medizinische Promotion, die ihr erteilte Wei-
terbildungsermächtigung für Transfusionsmedizin sowie ihre guten englischen
Sprachkenntnisse berücksichtigt werden dürfen. Sowohl die Antragstellerin als
auch die Beigeladene könnten langjährige Führungserfahrung auf der
A 15-Ebene vorweisen und hätten jeweils auch schon zuvor die jeweiligen Ab-
teilungsleiter erfolgreich vertreten. Die von der Beigeladenen auf dem strittigen
Dienstposten gewonnene höherwertige Führungserfahrung begründe jedoch
einen für sie sprechenden Vorsprung.
Die Beigeladene beantragt ebenfalls,
den Antrag zurückzuweisen,
und tritt dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ … , die Originalunterlagen des Auswahlverfahrens, die Personal-
grundakte der Antragstellerin, Haupteile A - D, die Personalgrundakte der Bei-
geladenen und die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 28.09 haben dem Senat bei der
Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
Das Rechtschutzbegehren der Antragstellerin ist sach- und interessengerecht
dahin auszulegen, dass sich der Sachantrag nicht nur auf die Aufhebung der
Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 20. Oktober 2010 beschränkt,
sondern auch auf das Begehren erstreckt, den Bundesminister der Verteidigung
zu verpflichten, über die Besetzung des strittigen Dienstpostens unter Beach-
tung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2
Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4, 2. Alt. WBO; vgl. Beschluss vom 25. März
2010 - BVerwG 1 WB 28.09 - Rn. 21, 23).
1. Dieser Antrag ist zulässig.
Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige
Dienstposten inzwischen mit der Beigeladenen besetzt und diese zum Oberst-
arzt befördert worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt
sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach
einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung - nicht
dahin, dass die durch sie begünstigte Soldatin eine rechtlich gesicherte Position
erwirbt, auf dem ihr zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; sie
müsste es vielmehr hinnehmen, von ihrem Dienstposten wegversetzt zu wer-
den, wenn die Antragstellerin bei der Stellenbesetzung ihr gegenüber rechts-
widrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008
- BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N.
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133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50>, vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB
28.09 - Rn. 18 m.w.N. und vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - Buchholz
449 § 3 SG Nr. 60, Rn. 22 m.w.N. ).
2. Der Antrag ist auch begründet.
Die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ im Bundesministerium der Vertei-
digung vom 20. Oktober 2010, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten
Dienstposten des Leiters der Abteilung … der Bundeswehr - im Zentralen Insti-
tut des … der Bundeswehr K. mit der Beigeladenen zu besetzen, ist rechtswid-
rig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten; sie ist deshalb aufzuheben
(§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Bundesminister der
Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Be-
achtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden
(§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
Die Auswahlentscheidung ist zwar hinreichend dokumentiert (dazu a), genügt
aber materiell-rechtlich nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG
ergebenden Anforderungen an den Leistungs- und Eignungsvergleich (dazu b).
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrecht-
lichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2
i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entschei-
dung zu Grunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich nieder-
zulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber
und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (BVerfG, Kammerbeschluss vom
9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178
= ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33
Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernen-
nungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat
deshalb eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen
Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im vor-
liegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische
Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB
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31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, vom
16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. Rn. 36 und vom 23. Februar
2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 26 ,
BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17). Zur Dokumentation
verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentschei-
dung zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB
52.08 - Rn. 29 f. ; BVerwGE 136, 36 = Buchholz
449 § 3 SG Nr. 54 und vom 23. Februar 2010 Rn. 27
licht> a.a.O.).
Im vorliegenden Verfahren war nicht der Personalberaterausschuss beim In-
spekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr, sondern der Abteilungsleiter
PSZ zur Dokumentation verpflichtet, weil allein dieser für die abschließende
Auswahlentscheidung über den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten
Dienstposten zuständig ist (vgl. im Einzelnen: Beschluss vom 25. März 2010
- BVerwG 1 WB 28.09 - Rn. 20, 28 m.w.N.). Sollten die Auswahlerwägungen
und die Begründung der Empfehlung des Personalberaterausschusses, soweit
sie gemäß Nr. 3.6 der „Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse“
(BMVg - PSZ I 1 <40> - Az.: 16-30-00/8) vom 7. August 2003 protokollierungs-
pflichtig sind, in diesem Sinne mangelhaft „dokumentiert“ sein, kann das auf die
Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ nur dann rechtlich durchschla-
gen, wenn dieser dokumentationspflichtige Vorgesetzte eine unzureichende
„Dokumentation“ des Personalberaterausschusses schlicht übernimmt. Das ist
hier indessen nicht geschehen.
Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt. Der Abteilungsleiter
PSZ hat sich unter dem 20. Oktober 2010 mit der ihm mit Schreiben vom 4. Ok-
tober 2010 übermittelten Empfehlung des Inspekteurs des Sanitätsdienstes zur
Besetzung des Dienstpostens (die ihrerseits der Empfehlung des Personalbera-
terausschusses folgte) einverstanden erklärt (vgl. Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1 der zi-
tierten Bestimmungen über die Personalberaterausschüsse). Unter demselben
Datum hat er die Entscheidungsvorlage des Referates PSZ … abgezeichnet,
mit der ihm die der Empfehlung zugrundeliegenden Unterlagen (Anforderungs-
profil, Kandidatinnenvergleich, Personalbögen) unterbreitet wurden und er um
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- 12 -
Zustimmung zu der Auswahlempfehlung gebeten wurde. Mit der Einverständ-
niserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat er sich zu-
gleich den Inhalt insbesondere des „Auswahlrationals“ auf dem Ergebnisblatt
und der den Kandidatinnenvergleich abschließenden „Zusammenfassung und
Empfehlung“ zu Eigen gemacht. Damit sind diejenigen Auswahlerwägungen
fixiert, die den Abteilungsleiter PSZ bei seiner Entscheidung bestimmt haben
und dementsprechend der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.
b) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 20. Oktober 2010
zu Gunsten der Beigeladenen ist rechtswidrig und verletzt den Bewerbungsver-
fahrensanspruch der Antragstellerin, weil der der Auswahl zugrunde liegende
„konkrete Leistungsvergleich“ zwischen den Bewerberinnen in der durchgeführ-
ten Form gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Leis-
tungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese verstößt.
aa) Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei
der Anfechtung einer Auswahlentscheidung, die mit dem Verpflichtungsantrag
verbunden wird, über die Besetzung des Dienstpostens neu zu entscheiden,
der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (Beschluss vom
16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 = Buchholz 449
§ 3 SG Nr. 49, jeweils Rn. 38 und vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 -
Rn. 27). Das ist hier die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom
20. Oktober 2010. Dass diese Entscheidung ihrerseits aufgrund eines Be-
schlusses des Senats ergangen ist, mit dem eine frühere Entscheidung des
Abteilungsleiters PSZ (vom 6. November 2008) auf gehoben und der Bundes-
minister der Verteidigung zu einer erneuten Entscheidung verpflichtet wurde, ist
unerheblich. Zu berücksichtigen sind deshalb auch Sachverhalte, die nach der
aufgehobenen ersten Auswahlentscheidung vom 6. November 2008, aber noch
vor der hier verfahrensgegenständlichen Entscheidung vom 20. Oktober 2010
eingetreten sind, wie insbesondere die Verwendung der Beigeladenen auf dem
strittigen Dienstposten (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1
WB 39.07 - BVerwGE 133,1 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49, jeweils Rn. 38; vgl.
auch Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 =
Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 58).
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bb) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach
Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Aus-
wahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere
die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zusammenfassend: Beschlüsse vom
16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. und vom 23. Februar 2010
- BVerwG 1 WB 36.09 - a.a.O.).
Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder
fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstpos-
ten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht
ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwen-
dung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach sei-
nem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um hö-
herwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichti-
gen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe
wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entschei-
dung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sin-
ne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichti-
gung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat
(stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86
- BVerwGE 83, 251 <253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nach-
prüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung
den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungs-
spielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen
ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen
angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (stRspr, vgl. Be-
schluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 - BVerwGE
111, 22 <23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).
Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpos-
tens (etwa in Form eines Anforderungsprofils als Maßstab der Anforderungen
an den/die Bewerber oder in Form einer im Auswahlverfahren herangezogenen
Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als
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organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit
zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im
Auswahlverfahren; sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil
bzw. an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung ausgerichtet hat, ist gericht-
lich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der
Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufga-
ben- und Tätigkeitsbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargeleg-
ten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung (vgl. dazu im Einzelnen Be-
schluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 42).
Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben
- in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der
Qualifikation Bedeutung (Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB
31.06 - BVerwGE 128, 329 <338> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom
16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07- a.a.O. Rn. 42; für das Beamten-
recht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>
= Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkur-
rierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahl-
entscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienst-
lichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt;
zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes
und seiner Kontinuität ist es nach der Rechtsprechung des Senats darüber hi-
naus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu
den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit
einzubeziehen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 6.07 -
Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 m.w.N., und vom 23. Februar 2010
- BVerwG 1 WB 36.09 - a.a.O.).
aaa) Der Abteilungsleiter PSZ hat seine Auswahlentscheidung an der Dienst-
postenbeschreibung für den strittigen Dienstposten in der Vorlage vom
5. Oktober 2010 orientiert. Die einschlägigen Erfahrungen, Qualifikationen und
Vorverwendungen der Kandidatinnen, die Bewertungen und teilweise die Ver-
wendungsvorschläge aus den Beurteilungen werden in der Vorlage zu den Auf-
gabenschwerpunkten des Dienstpostens ins Verhältnis gesetzt.
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bbb) In der Vorlage wird wiederholt unterstrichen, dass die Antragstellerin und
die Beigeladene alle Anforderungskriterien für den strittigen Dienstposten erfül-
len. Differenzierungen im „konkreten Eignungsvergleich“ betreffen lediglich die
unterschiedliche prognostische Einschätzung, dass die Beigeladene die Anfor-
derungskriterien geringfügig oder deutlich besser als die Mitbewerberinnen er-
fülle.
ccc) Der im vorliegenden Fall vorgenommene Leistungsvergleich ist indessen
rechtswidrig. Der Leistungsstand im Vergleich der aktuellsten Beurteilungen
rechtfertigt nicht die Auswahl der Beigeladenen. Auch die Art und Weise, in der
frühere Beurteilungen in den „konkreten Leistungsvergleich“ einbezogen wur-
den, ist fehlerhaft und nicht geeignet, einen Leistungsvorsprung der Beigelade-
nen gegenüber der Antragstellerin zu begründen.
In der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen (planmäßigen) Be-
urteilung, die für alle drei Bewerberinnen zum Termin 30. September 2009 er-
stellt worden ist, wurde die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (auf einer
neunstufigen Skala mit dem höchsten Wert 9) bei der Antragstellerin mit einem
Durchschnittswert von 6,50, bei der Beigeladenen mit 6,20 und bei Frau Ober-
feldarzt Dipl.-Med. Br. ebenfalls mit 6,20 bewertet. Die Beigeladene erzielte
damit in der aktuellen Beurteilung, der regelmäßig die ausschlaggebende Be-
deutung zukommt, einen deutlich geringeren Durchschnittswert als die Antrag-
stellerin. Die Differenz der Durchschnittswerte in Höhe von 0,3 hat auch der
Abteilungsleiter PSZ ausweislich der Vorlage nicht als so geringfügig einge-
schätzt, dass er die Antragstellerin und die Beigeladene als „im Wesentlichen
gleich“ beurteilt angesehen hätte. Vielmehr hat er die Beigeladene ausdrücklich
deshalb als „leistungsstärkere Kandidatin“ bewertet, weil er ihr einen anteiligen
„Leistungszuschlag“ von 0,375 zugesprochen hat, um ihre Bewährung auf
einem nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten in der Beurtei-
lung abzubilden.
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Die Zuerkennung eines derartigen „Leistungszuschlages“ ist vorliegend weder
unter dem Gesichtspunkt des höheren Statusamtes noch unter dem Aspekt der
Aufgabenwahrnehmung auf einem höherwertigen Dienstposten gerechtfertigt.
Die Beigeladene wurde zum 1. März 2010 zum Oberstarzt befördert. Ihre
dienstliche Beurteilung (Sonderbeurteilung) zum Vorlagetermin 30. September
2009 wurde am 12. März 2010 erstellt, also zu einem Zeitpunkt, in dem die Bei-
geladene formal seit zwölf Tagen den höheren Dienstgrad innehatte. Die An-
tragstellerin und die weitere Bewerberin Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. Br. hatten
dagegen sowohl zum Vorlagetermin als auch im Zeitpunkt der Erstellung ihrer
Beurteilungen (und haben bis heute) den Dienstgrad Oberfeldarzt inne.
Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung - wenn sich Beurteilungen konkurrie-
render Bewerber auf unterschiedliche Statusämter beziehen - anzunehmen,
dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Soldaten im höheren
Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren
Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des
Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbarende Überlegung zugrunde, dass an den Inha-
ber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen
zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes
(BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - BVerfGK 10,
474 = DVBl 2007, 563; Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB
39.07 - a.a.O. Rn. 58, vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 50 und
vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 49). Die Zubilligung eines der-
artigen „Statuszuschlages“, wie sie der Bundesminister der Verteidigung zu-
gunsten der Beigeladenen in seiner Vorlage an den Senat (auf Seite 18 unten)
diskutiert, kommt indessen nicht in Betracht, wenn der beurteilte Soldat im Zeit-
punkt der Erstellung der Beurteilung erst wenige Tage Inhaber des höheren
statusrechtlichen Amtes ist. Die zwölf Tage, die sich die Beigeladene bei der
Abfassung der Beurteilung im Dienstgrad eines Oberstarztes befand, sind in
keiner Weise repräsentativ für die Gesamtdauer des Beurteilungszeitraums und
rechtfertigen deshalb nicht die Zuerkennung eines Statuszuschlages. Das gilt
unabhängig davon, aus welchen Gründen sich die Erstellung der Beurteilung
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der Beigeladenen zum 30. September 2009 bis zum 12. März 2010 verzögert
hat.
Ein „Leistungszuschlag“ ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt,
dass die Beigeladene seit dem 1. Juni 2009 Aufgaben auf einem höher bewer-
teten Dienstposten (Besoldungsgruppe A 16) wahrgenommenen hat, und zwar
unabhängig davon, ob der Zeitraum der Aufgabenwahrnehmung auf dem hö-
herwertigen Dienstposten bis zum Vorlagetermin (30. September 2009) oder bis
zur Erstellung der Beurteilung (12. März 2010) anzusetzen wäre.
In der Entscheidungsvorlage wird dieser „Leistungszuschlag“ pauschaliert in der
Weise ermittelt und festgelegt, dass unter Berücksichtigung des neuen Beurtei-
lungssystems für einen vollen Beurteilungszeitraum von zwei Jahren ein Zu-
schlag von 1,00 zugrunde zu legen und hier infolge der nur zeitweilig wahrge-
nommenen A 16-Tätigkeit (neun Monate bis zum Abschluss der Beurteilung)
mit 0,375 anteilig zu bemessen sei. Bereits die Höhe des Zuschlags von 1,0 ist
nicht nachvollziehbar. Der Bundesminister der Verteidigung hat ursprünglich in
Konkurrentenverfahren mit Beurteilungen nach dem System der ZDv 20/6 in der
bis Januar 2007 geltenden Fassung (mit einer sieben Stufen umfassenden No-
tenskala) einen in Höhe von 0,25 berücksichtigt (vgl. z.B. Be-
schluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - a.a.O. Rn. 61); für
Beurteilungen nach dem neuen System mit der neunstufigen Leistungsbewer-
tung hält er einen von 1,0 für angemessen (vgl. z.B. Beschluss
vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 7, 50). Offensichtlich soll sich die
Höhe des „Leistungszuschlages“ für die Beigeladene an der Höhe dieses Wer-
tes für den Statuszuschlag orientieren. In der Entscheidungsvorlage wird aber
mit keinem Wort erläutert, weshalb die Bildung des pauschalen Wertes von 1,0
geboten sein soll.
Mit der in der Vorlage festgelegten Rechenmethode wird überdies verkannt,
dass die undifferenzierte Anknüpfung an die Einstufung eines Dienstpostens für
sich genommen kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium darstellt. Die Ver-
wendung auf einem höherwertigen Dienstposten bietet einem Soldaten beson-
dere Chancen zur Bewährung. Gute Leistungen unter den höheren Anforderun-
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gen eines höherwertigen Dienstpostens werden sich in der Regel in einer bes-
seren Leistungsbewertung niederschlagen als formal gleiche Leistungen auf
einem niedriger bewerteten Dienstposten mit niedrigeren Anforderungen. Darin
liegt jedoch kein Automatismus. Die Einschätzung der erbrachten Leistungen
gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens kann nur durch den be-
urteilenden Vorgesetzten erfolgen; dieser muss ihr durch eine entsprechende
Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten Rechnung tragen. Un-
zulässig ist hingegen die pauschale Schlussfolgerung, dass der Inhaber eines
höherwertigen Dienstpostens leistungsstärker ist als der Inhaber niedriger be-
werteter Dienstposten (vgl. Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 -
BVerwGE 124, 99 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 und Beschluss vom
24. September 2008 - BVerwG 2 B 117.07 - DÖD 2009, 99 = juris Rn. 9; vgl.
auch Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 49 am Ende).
Ebenso verbietet es sich, einem Soldaten für die zeitweise Wahrnehmung eines
höherwertigen Dienstpostens einen - über die Leistungsbewertung in der
dienstlichen Beurteilung hinausgehenden - „Leistungszuschlag“ zuzuerkennen.
Der Leistungsvergleich zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen ist
auch deshalb rechtswidrig, weil er „zur Abrundung des Leistungsbildes“ der
Kandidatinnen in fehlerhafter Weise auf frühere Beurteilungen bis zum Jahr
2003 erstreckt worden ist.
Zum Vorlagetermin 30. September 2007 sind alle drei Kandidatinnen planmäßig
beurteilt worden, wobei die Antragstellerin einen Durchschnittswert der Aufga-
benerfüllung auf dem Dienstposten von 5,70, Frau Oberfeldarzt Dipl.-Med. Br.
einen Durchschnittswert von 5,30, die Beigeladene hingegen einen Durch-
schnittswert von 4,60 erzielte. Hiernach ergab sich (auch) im Jahr 2007 ein
deutlicher Leistungsvorsprung der Antragstellerin vor der Beigeladenen. Die
Annahme, die Beigeladene sei damals die leistungsstärkste Bewerberin gewe-
sen, war nicht gerechtfertigt. Die Auswahlerwägungen versuchen dies zu ka-
schieren, indem sie nicht die Rangfolge der Leistungsbewertungen, sondern die
jeweilige Leistungssteigerung zwischen vorletzter und aktueller Beurteilung in
den Vordergrund rücken. Es stellt jedoch die Verhältnisse - unzulässig - auf den
Kopf, wenn auf diese Weise die im Jahr 2007 nur „verhaltene“ Leistungsbewer-
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tung der Beigeladenen in eine im Vergleich zu ihren Mitbewerberinnen höhere
Leistungssteigerung „aufgewertet“ wird und die kontinuierlich guten Leistungs-
bewertungen der Mitbewerberinnen in bloß geringere Leistungssteigerungen
herabgewürdigt werden.
Die weiter zurückliegenden Beurteilungen aus den Jahren 2005 und 2003 durf-
ten in den Leistungsvergleich nicht mehr einbezogen werden. Insoweit hat der
Senat schon im Beschluss vom 25. März 2010 ausgeführt, dass die planmäßige
Beurteilung, die zum 30. September 2005 für die Beigeladene erstellt worden ist
(Durchschnittswert: 6,75), nicht ohne Rechtsverletzung zulasten der Antragstel-
lerin berücksichtigt werden durfte, weil für die Antragstellerin und für Frau Ober-
feldarzt Dipl.-Med. Br. zu diesem Vorlagetermin keine Beurteilungen zu erstel-
len waren; Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 in der damals gültigen Fassung sah für
sie nur eine Beurteilung alle vier Jahre vor. Die dienstlichen Beurteilungen zum
30. September 2003 beziehen sich auf so weit zurückliegende Beurteilungszeit-
räume, dass sie dem Gebot der Aktualität für eine im Oktober 2010 zu treffende
Auswahlentscheidung nicht mehr genügen (vgl. dazu Beschluss vom 24. Mai
2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - a.a.O. Rn. 35).
Insgesamt entspricht damit der „konkrete Leistungsvergleich“, auf den sich die
Auswahl der Beigeladenen als leistungsstärkster Bewerberin maßgeblich stützt,
nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ergebenden Anforde-
rungen. Da dem zusätzlich angestellten „konkreten Eignungsvergleich“ für die
Auswahl keine selbständig tragende Bedeutung zukommt, ist die Auswahlent-
scheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 20. Oktober 2010 bereits aus diesem
Grund aufzuheben.
ddd) Der Senat weist allerdings darauf hin, dass auch der zwischen den Kandi-
datinnen vorgenommene „konkrete Eignungsvergleich“ rechtliche Mängel auf-
weist.
In der Entscheidungsvorlage wird beim Vergleich der Beigeladenen und der
Antragstellerin im Hinblick auf die Führungsfähigkeit und die Führungserfahrung
mit Blick auf den angestrebten Dienstposten hervorgehoben, dass die Antrag-
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stellerin hinsichtlich der Führungsfähigkeit zwar ebenso gut wie die Beigeladene
einzustufen sei, dass ihr aber die erforderliche Führungserfahrung nicht in glei-
chem Maße zu bescheinigen sei. Insoweit wird in der Vorlage auf die Füh-
rungserfahrung der Beigeladenen in der aktuellen Tätigkeit als kommissarische
Leiterin der Abteilung … abgestellt und bei der Antragstellerin betont, ihre Er-
fahrungen als Abteilungsleiterin stammten aus der Dotierungshöhe A 14; da-
nach sei sie in der Dotierungshöhe A 15 nur im Rahmen von Vertretungen als
Abteilungsleiterin tätig gewesen. Diese Feststellung trifft nicht zu; insoweit geht
der Eignungsvergleich von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. Die Antrag-
stellerin ist im April 1999 zur Oberfeldärztin ernannt worden und in die Besol-
dungsgruppe A 15 eingewiesen worden. Danach hat sie von Mai 2001 bis Juli
2003 ausweislich der planmäßigen Beurteilungen 2003 und 2007 die … im Zen-
tralen Institut des … der Bundeswehr M. selbstständig geleitet. Von August
2003 bis Juli 2004 war sie kommissarische Leiterin der Abteilung … des neu
strukturierten Zentralen Instituts des … der Bundeswehr M. und Leiterin der
Laborgruppe …. Der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben eines Ab-
teilungsleiters hat der Abteilungsleiter PSZ bei der Beigeladenen denselben
(hohen) Stellenwert eingeräumt wie der Wahrnehmung dieser Aufgaben durch
den Dienstposteninhaber selbst.
Davon abgesehen ist zweifelhaft, ob nachgewiesene Führungserfahrung aus-
schließlich mit der Dotierung eines bestimmten Dienstpostens begründet wer-
den kann. Vielmehr erscheint es sachgerecht, insoweit insbesondere auf die
inhaltlich-fachlichen Schwerpunkte der Abteilung und auf die Dauer der Füh-
rungserfahrung abzustellen. Diese Differenzierung ist auf Seite 6 der Vorlage
nicht geleistet worden. Darüber hinaus ist unberücksichtigt geblieben, dass die
Antragstellerin ausweislich der Tätigkeitsbeschreibungen in den dienstlichen
Beurteilungen seit 2001 fortlaufend den Dienststellenleiter in M. bei Bedarf ver-
treten hat und vertritt. Insoweit betonen ihre Bevollmächtigten zu Recht, dass es
sich bei dieser umfassenden - weit über den … hinausgehenden - Vertretung
des Dienststellenleiters, dessen Dienstposten im Übrigen nach Besoldungs-
gruppe B 3 eingestuft ist, um eine spezifische Führungserfahrung handelt, die
nicht pauschal gegenüber der Führungserfahrung der Beigeladenen auf einem
Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 zurückgesetzt werden kann.
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Die Einbeziehung der Qualifikationen der Beigeladenen in den Bereichen Chiro-
therapie, Neuraltherapie und Rettungsdienst bei der Bewertung ihrer Eignung
für das Erstellen von Gutachten und Stellungnahmen hält der Senat für frag-
würdig, weil diese Qualifikationen in der Aufgabenbeschreibung für den Dienst-
posten nicht enthalten sind.
Nicht zuletzt ist es zweifelhaft und möglicherweise eine sachfremde Erwägung,
dass in der Vorlage auf Seite 8 unter Buchst. e) im Hinblick auf die Zusammen-
arbeit mit wissenschaftlichen Einrichtungen und Instituten des Bundes und der
Länder ausdrücklich allen drei Kandidatinnen eine gute Eignung für die Zu-
sammenarbeit und Kommunikation zugeschrieben, der Beigeladenen jedoch
allein wegen ihrer Promotion eine „fachlich höhere Außenwirkung“ zugeschrie-
ben wird. Wenn - wie hier - eine Promotion keine Voraussetzung im Rahmen
des Anforderungsprofils oder der Dienstpostenbeschreibung ist und der zu be-
setzende Dienstposten inhaltlich auch sonst keine explizit wissenschaftlichen
Bezüge aufweist, stellt die Promotion in der Regel kein maßgebliches Kriterium
für die Bevorzugung eines bestimmten Soldaten dar (vgl. Beschluss vom
24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 33.10 - Rn. 46). Der akademische Grad des Di-
plom-Mediziners schränkt die „fachliche Außenwirkung“ der Antragstellerin nicht
ein.
Was im Übrigen die wissenschaftlichen Tätigkeiten der Antragstellerin angeht,
hat sie nach dem Inhalt der vorgelegten Personalgrundakte den akademischen
Grad des Diplommediziners mit dem Prädikat „sehr gut“ absolviert und zusätz-
lich zur Erlangung des akademischen Grades Dr. med. eine Studie erstellt, die
im Jahr 1989 in der damaligen DDR durch das Ausscheiden des Promotionsbe-
treuers nicht mehr zum erfolgreichen Abschluss geführt werden konnte.
cc) Die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 20. Oktober 2010 ver-
letzt auch die Rechte der Antragstellerin. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3
Abs. 1 SG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt jedem Bewerber ein
Recht darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurück-
weist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (vgl. Urteile vom 4. No-
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vember 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33
Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 21, und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 -
BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 14).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1
Satz 1 WBO. Die Beigeladene, die mit ihrem eigenen Sachantrag erfolglos ge-
blieben ist, trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer
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