Urteil des BVerwG vom 16.07.2013, 1 WB 43.12

Aktenzeichen: 1 WB 43.12

Slv, Gebot der Sachgerechtigkeit, Beschwerdefrist, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 43.12

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Oberstarzt ...,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Brigadegeneral Könen und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Wiese

am 16. Juli 2013 beschlossen:

Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 7. September 2011 zu der planmäßigen dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin vom 2. August 2011 sowie die Beschwerdebescheide des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 20. März 2012 und des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 10. Mai 2012, soweit diese die Stellungnahme vom 7. September 2011 betreffen, werden aufgehoben. Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, eine Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erstellen zu las-

sen, sofern auf diese nicht gemäß Nr. 1204 ZDv 20/6 zu verzichten ist.

Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Die der Antragstellerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Die Antragstellerin wendet sich gegen ihre planmäßige dienstliche Beurteilung

und die hierzu abgegebene Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten.

2Die 1962 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2024. Sie wurde mit Wirkung vom 1. März

2010 zum Oberstarzt befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe

A 16 eingewiesen. Seit 1. Juni 2009 nimmt die Antragstellerin Funktionen der

Leiterin der Laborabteilung ... im ... sowie der ärztlichen Leiterin und Sachkundigen Person Blutspendedienst Bundeswehr auf einem nach Besoldungsgruppe

A 16 bewerteten Dienstposten wahr.

3Die Antragstellerin wurde zum Vorlagetermin 30. September 2011 planmäßig

beurteilt. Die Beurteilung wurde unter dem 2. August 2011 durch den Leiter ...

der Bundeswehr erstellt und der Antragstellerin am selben Tage eröffnet. Der

beurteilende Vorgesetzte bewertete die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten mit einem Durchschnittswert von „6,20“. Unter dem 7. September 2011 gab

der Amtschef des Sanitätsamts der Bundeswehr als nächsthöherer Vorgesetzter eine Stellungnahme zu der dienstlichen Beurteilung ab, die der Antragstellerin am 4. Oktober 2011 eröffnet wurde. Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss

sich der Beurteilung des beurteilenden Vorgesetzten an und bestätigte den

Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit „6,20“. Zur Entwicklungsprognose

der Antragstellerin markierte er das Feld „individuelle Laufbahnperspektive erreicht“.

4Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011, eingegangen bei ihrem Disziplinarvorgesetzten am selben Tage, erhob die Antragstellerin gegen ihre planmäßige Beurteilung zum 30. September 2011 Beschwerde, die sie mit Schriftsätzen ihrer

Bevollmächtigten vom 25. Oktober 2011 und 24. Februar 2012 begründete. Die

vollständige Beurteilung, d.h. die Beurteilung des Vorgesetzten und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten, sei ihr erst am 10. Oktober 2011

ausgehändigt worden; erst an diesem Tage beginne daher die Beschwerdefrist

zu laufen. Zumindest müsse zu ihren Gunsten, was die Beurteilung durch den

Vorgesetzten betreffe, ein Fall des § 7 Abs. 1 WBO angenommen werden. In

der Sache machte sie geltend, dass die dienstliche Beurteilung kein umfassendes Bild ihrer Persönlichkeit, Befähigung, Leistung und ihres Potenzials zeichne

und daher gegen Nr. 401 ZDv 20/6 verstoße. Ihr sei bei der Aushändigung der

Beurteilung erläutert worden, dass man sie gerne besser habe beurteilen wollen, dies jedoch wegen der einzuhaltenden Richtwertkorridore nicht möglich

gewesen sei. Damit hätten sich genau diejenigen Mängel verwirklicht, die das

Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zu den früheren Beurteilungsrichtlinien kritisiert habe. Ihr Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von

„6,20“ entspreche exakt dem Schwellenwert, bei dem sie außerhalb der 35 %

der bestbeurteilten Soldaten der Vergleichsgruppe liege. Daran werde erkennbar, dass ihr beurteilender Vorgesetzter von der ihm formal zustehenden Freiheit und Unabhängigkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Gerügt werde ferner,

dass ihre Vergleichsgruppe unzutreffend gebildet worden sei. Außerdem sei

nicht berücksichtigt, dass sie inzwischen die Weiterbildungsbefugnis für Transfusionsmedizin erhalten habe; dies werde zwar im Text der Leistungsbewertung

erwähnt, habe sich jedoch nicht positiv bei der Punktvergabe im Kriterium „Ausbildung“ niedergeschlagen. Der Durchschnittswert der Leistungsbewertung habe zudem Auswirkungen auf ihre Förderperspektive. Es sei durchaus denkbar,

dass sie künftig in einer Kommandobehörde verwendet würde und dort die

Möglichkeit einer Förderung in die B 3-Ebene bestehe; mit der ihr erteilten Entwicklungsprognose, wonach ihre individuelle Laufbahnperspektive erreicht sei,

werde dies jedoch verhindert. Fraglich sei schließlich, ob der richtige Beurtei-

lungszeitraum zugrunde gelegt worden sei; ihre letzte planmäßige Beurteilung

sei zum 12. März 2010 erfolgt.

5Mit Bescheid vom 20. März 2012 wies der Inspekteur des Sanitätsdienstes der

Bundeswehr die Beschwerde zurück. Soweit sie sich gegen die Beurteilung

durch den Institutsleiter richte, sei sie unzulässig, weil nicht fristgerecht erhoben. Die dienstliche Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten seien rechtlich selbständig und daher gesondert anzufechten. Die

Beschwerde vom 12. Oktober 2011 sei deshalb hinsichtlich der Erstbeurteilung

verspätet. Ein möglicher Irrtum der Antragstellerin begründe kein unabwendbares Ereignis im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO. Soweit sich die Beschwerde gegen

die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten richte, sei sie unbegründet. Verstöße gegen Beurteilungsgrundsätze lägen nicht vor. Die Vergleichsgruppe sei sachgerecht gebildet, weil die Antragstellerin mit den Sanitätsstabsoffizieren in Leitungsfunktion der Besoldungsgruppe A 16 verglichen worden

sei. Die Festlegung von Richtsätzen sei nicht zu beanstanden. Es bedeute auch

keinen Widerspruch, dass der stellungnehmende Vorgesetzte einerseits die individuelle Laufbahnperspektive als erreicht angesehen, andererseits eine Tätigkeit der Antragstellerin in einer Kommandobehörde für denkbar gehalten habe;

denn eine Kommandobehörde sei nicht nur mit Dienstposten der Ebene B 3

und höher, sondern auch mit solchen nach A 16 ausgestattet.

6Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom

23. April 2012 weitere Beschwerde ein. Mit ihr betonte sie vor allem, dass die

Beurteilung und die hierzu abgegebene Stellungnahme einheitlich zu sehen und

deshalb auch einheitlich anzufechten seien. Die Beschwerdefrist beginne daher

erst mit der Aushändigung der vollständigen dienstlichen Beurteilung in Schriftform. In der Sache vertiefte sie im Wesentlichen ihr Beschwerdevorbringen.

7Mit Bescheid vom 10. Mai 2012 wies der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die von ihm gesondert behandelten Beschwerden gegen die dienstliche Beurteilung und gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zurück. Die Beschwerde gegen die dienstliche Beurteilung sei vom Inspekteur des Sanitätsdienstes zu Recht wegen Verfristung als unzulässig behandelt

worden. Mit der Eröffnung der Beurteilung am 2. August 2011 habe die Antragstellerin Kenntnis vom Beschwerdeanlass gehabt; die Beschwerdefrist habe

daher mit Ablauf des 2. September 2011 geendet. Dass die Antragstellerin die

von ihr unterzeichnete Ausfertigung der Beurteilung zunächst wieder habe abgeben müssen und erst zusammen mit der Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten zurückerhalten habe, begründe keinen Fall des § 7 Abs. 1 WBO.

Soweit sich die weitere Beschwerde gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten richte, habe sie ebenfalls keinen Erfolg. Der nächsthöhere

Vorgesetzte habe den Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem

Dienstposten, der in Bestandskraft erwachsen sei, unverändert gelassen. Beurteilungszeitraum und Vergleichsgruppenbildung seien nicht zu beanstanden.

Es seien keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der nächsthöhere Vorgesetzte die Antragstellerin besser als mit „6,20“ habe bewerten wollen. Die

vergebene Entwicklungsprognose weise keinen Widerspruch auf; sie stehe im

Übrigen einer weiteren Förderung nicht grundsätzlich entgegen.

8Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 22. Juni 2012 beantragte die Antragstellerin die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister

der Verteidigung - R II 2 - legte den Antrag mit seiner Stellungnahme vom

23. Juli 2012 dem Senat vor.

9Zur Begründung führt die Antragstellerin ergänzend zu ihrem Vorbringen im

außergerichtlichen Beschwerdeverfahren insbesondere aus:

Die Beschwerdefrist beginne erst zu laufen, wenn die planmäßige Beurteilung

in ihrer Gesamtheit, d.h. einschließlich der Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten, eröffnet sei. Dies ergebe sich aus der Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens in der ZDv 20/6. Die Beurteilung erfolge auf einem einheitlichen Vordruck mit durchgehender Nummerierung und Seitenzahl. Jede Seite

sei mit der einheitlichen Zeile „Beurteilung für Dr. med. ... vom 02.08.2011“

überschrieben. Während des Beurteilungsverfahrens habe der stellungnehmende Vorgesetzte gemäß Nr. 901 ff. ZDv 20/6 die Aufgabe, die Beurteilung

und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen zu prüfen; würden Verfahrensverstöße oder inhaltliche Fehler festgestellt, entscheide im Rahmen der Dienstaufsicht jeder Vorgesetzte, solange er mit der Beurteilung befasst sei, ob die

Beurteilung oder eine Stellungnahme aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden müsse oder ob davon abgesehen werden könne. Konsequent sei das gesamte Beurteilungsverfahren gemäß Nr. 912 ZDv 20/6 erst dann abgeschlossen, wenn der nächsthöhere Vorgesetzte Stellung genommen habe und die

weiteren höheren Vorgesetzten entweder ebenfalls von diesem Recht Gebrauch gemacht oder davon abgesehen hätten. Eine Beschwerdefrist werde

nicht bereits dadurch in Lauf gesetzt, dass ein Teil des Beurteilungsverfahrens

durchgeführt worden sei. Auch materiellrechtlich lasse sich z.B. die Frage, ob

eine Beurteilung in sich widerspruchsfrei sei, erst beantworten, wenn die Beurteilung in ihrer Gesamtheit vorliege. Inwiefern der Soldat sich dann dafür entscheide, die Beurteilung insgesamt oder lediglich Teile davon anzufechten, unterliege seiner Entscheidungsfreiheit. Die Beschwerde sei deshalb insgesamt

fristgerecht erfolgt. Jedenfalls liege zumindest ein Fall des § 7 Abs. 1 WBO vor.

In der Sache werde ergänzend insbesondere gerügt, dass der nächsthöhere

Vorgesetzte die Entwicklungsprognose nicht näher begründet habe; schon deshalb sei die Stellungnahme aufzuheben. Die Stellungnahme sei ferner widersprüchlich, weil einerseits eine Verwendung auf weitere Sicht in Kommandobehörden empfohlen werde, was eine Verwendung in B 3-Positionen bedeuten

könne, andererseits die Entwicklungsprognose auf „individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ laute.

10Die Antragstellerin beantragt,

ihre planmäßige Beurteilung vom 2. August 2011 und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 7. September 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 20. März 2012 und des Bescheids über die weitere Beschwerde vom 10. Mai 2012 aufzuheben und die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, für sie, die Antragstellerin, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine Neufassung der planmäßigen dienstlichen Beurteilung einschließlich der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu erstellen,

hilfsweise, die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 7. September 2011 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 20. März 2012 und des Bescheids über die weitere Beschwerde vom 10. Mai 2012 aufzuheben und die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, für sie, die Antragstellerin, unter Beachtung der Rechtsauf-

fassung des Gerichts eine Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zu erstellen.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Hinsichtlich der Verpflichtungsanträge sei zu berücksichtigen, dass inzwischen

sowohl der erstbeurteilende als auch der stellungnehmende Vorgesetzte in den

Ruhestand getreten seien. Eine Verpflichtung könne daher allenfalls dahingehend ausgesprochen werden, dass die zuständige personalbearbeitende Stelle

darüber zu entscheiden habe, ob eine Neufassung der Beurteilung überhaupt

zu erstellen sei.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei jedoch insgesamt unbegründet. Es

entspreche gefestigter Rechtsprechung, dass die einzelnen Teile einer dienstlichen Beurteilung, nämlich die „Erstbeurteilung“, die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sowie die Stellungnahme weiterer Vorgesetzter, rechtlich

selbständig seien und somit auch unterschiedlichen Rechtsmittelfristen unterlägen. Die dienstliche Beurteilung durch den erstbeurteilenden Vorgesetzten sei

demgemäß in Bestandskraft erwachsen. Im Übrigen bestünden gegen sie keine

inhaltlichen Bedenken. Soweit sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung

gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten richte, sei er unbegründet. Es sei nicht ersichtlich, dass der stellungnehmende Vorgesetzte seinen Beurteilungsspielraum überschritten hätte. Insbesondere sei die Vergabe

der Entwicklungsprognose „individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ nicht widersprüchlich. Der Erstbeurteilende habe die Antragstellerin mit „6,20“ zwar ansprechend beurteilt, sie aber nicht im oberen Drittel der zu Beurteilenden eingeordnet. Mit dieser Einschätzung korrespondierten auch die Vorschläge, wonach

sie für Folgeverwendungen auf der A 16-Ebene weiter zu betrachten sei. Die

Entwicklungsprognose eines Soldaten sei zwar selbstverständlich bei einer

Entscheidung über einen höherwertigen B 3-Dienstposten zu berücksichtigen;

die Antragstellerin wäre mit ihrer derzeitigen individuellen Laufbahnperspektive

jedoch nicht von vornherein aus dieser Betrachtung ausgeschlossen.

13Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakten des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der

Bundeswehr - FüSan/RB - Az.: ... - und des Bundesministers der Verteidigung

- R II 2 - Az.: ... - sowie die Personalgrundakte der Antragstellerin, Hauptteile

A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg, soweit er sich gegen die

Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten richtet. Im Übrigen war der

Antrag zurückzuweisen.

15Die Beurteilung vom 2. August 2011 durch den Leiter des ... der Bundeswehr ist

bestandskräftig, weil die Antragstellerin sie nicht fristgerecht mit der Beschwerde angefochten hat. Die vom Amtschef des Sanitätsamts der Bundeswehr als

nächsthöherem Vorgesetzten abgegebene Stellungnahme vom 7. September

2011 ist rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten, weil ihr

eine fehlerhafte Vergleichsgruppe zugrunde liegt.

161. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt zulässig.

17Dienstliche Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV (in der hier maßgeblichen Fassung des Art. 1 der Verordnung vom 23. September 2009, BGBl I

S. 3128) i.V.m. Nr. 201 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6, hier in der

Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009) stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17

Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden

können.

18Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten grundsätzlich nicht anfechtbar

(siehe auch Nr. 1101 Satz 1 ZDv 20/6). Sie sind als höchstpersönliche Wert-

urteile einer inhaltlichen gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann

jedoch eine Beurteilung oder eine hierzu abgegebene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte,

die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr,

vgl. Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59

Rn. 27 nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 14>).

Dementsprechend erklärt Nr. 1101 Satz 2 ZDv 20/6 Beschwerden gegen Beurteilungen als nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Klarstellend weist Nr. 1102

Abs. 1 ZDv 20/6 darauf hin, dass sich Soldaten beschweren können, wenn sie

glauben, dass bei der Erstellung der Beurteilung, einschließlich der Stellungnahmen, solche Rechte verletzt worden sind, die ihnen als Garantie für eine

sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsordnung eingeräumt sind (siehe dazu

die Aufzählung in Nr. 1102 Abs. 2 ZDv 20/6). Das ist hier durch die Antragstellerin geschehen, die unter anderem Verstöße gegen das Gebot der Sachgerechtigkeit (Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6) durch fehlerhafte Vergleichsgruppenbildung und fehlerhafte Anwendung der Bestimmungen für das Erstellen von Beurteilungen und Stellungnahmen, die Verletzung des Gebots der Widerspruchsfreiheit (Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6) und eine fehlerhafte Bestimmung des

Beurteilungszeitraums (Nr. 406 Buchst. a ZDv 20/6) geltend macht.

19Zulässig sind danach zum einen die Anfechtungsanträge (Aufhebung der Beurteilung und der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten im Hauptantrag bzw. Aufhebung nur der letzteren im Hilfsantrag). Die Neufassung einer

aufgehobenen Beurteilung oder Stellungnahme erfolgt zwar von Amts wegen,

wobei auch die Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten regelmäßig unverzichtbar ist (Nr. 1204 Buchst. a Abs. 2 ZDv 20/6). Im Hinblick auf die zwischen den Beteiligten strittigen Rechtsfragen ist jedoch auch für

die Verpflichtungsanträge ein Rechtsschutzbedürfnis anzuerkennen. Ihnen

steht ferner nicht entgegen, dass eine Neufassung möglicherweise nicht in Betracht kommt, weil die beiden ursprünglich befassten Vorgesetzten inzwischen

aus dem Dienst ausgeschieden sind. Ob wegen dieser Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse gemäß Nr. 1204 Buchst. a Abs. 1, Buchst. b 1. Strichaufzählung ZDv 20/6 eine Neufassung unterbleibt, ist von der personalbearbeitenden Stelle zu prüfen, sofern der Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Üb-

rigen Erfolg hat und die grundsätzliche Verpflichtung zur Neufassung ausgesprochen wird.

202. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist begründet, soweit er die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten betrifft; im Übrigen ist er unbegründet.

21a) Soweit sich der Antrag gegen die Beurteilung vom 2. August 2011 durch den

Leiter ... richtet, ist er unbegründet, weil die Antragstellerin nicht fristgerecht Beschwerde erhoben hat und die Beurteilung deshalb bestandskräftig geworden

ist.

22aa) Die Beurteilung durch den beurteilenden Vorgesetzten (Nr. 601 ff.

ZDv 20/6), die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 ff.

ZDv 20/6) und ggf. die Stellungnahme eines weiteren höheren Vorgesetzten

(Nr. 911 ff. ZDv 20/6) bilden jeweils selbständig anfechtbare Maßnahmen

(stRspr, vgl. zuletzt Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 30.12 -

juris Rn. 27 m.w.N. und vom 30. April 2013 - BVerwG 1 WB 34.12 - juris

Rn. 17). Wird eine Beurteilung oder die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten nicht innerhalb der jeweiligen Beschwerdefrist, die grundsätzlich mit der

Eröffnung der Beurteilung oder Stellungnahme in Lauf gesetzt wird, angefochten (siehe auch Nr. 1103 Abs. 1 ZDv 20/6), so erwächst sie in Bestandskraft

(vgl. hierzu ausführlich Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB

36.09 - BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17

Rn. 48 ff.> = NZWehrr 2011, 36).

23An dieser Rechtsprechung hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest.

24Die Antragstellerin hat zwar zutreffend auf eine Reihe von verfahrensrechtlichen

Gesichtspunkten hingewiesen, die dafür sprechen könnten, die dienstliche Beurteilung des Soldaten als integrale, alle Bestandteile (Beurteilung und Stellungnahmen) umfassende Einheit mit der Folge zu sehen, dass diese erst nach Abschluss des gesamten Beurteilungsverfahrens und nur insgesamt mit der Beschwerde angefochten werden kann. In der Tat bilden die einzelnen Bestandtei-

le - Beurteilung durch den beurteilenden Vorgesetzten, Stellungnahme des

nächsthöheren Vorgesetzten und ggf. Stellungnahme des weiteren höheren

Vorgesetzten - einen aufeinander aufbauenden Zusammenhang, was auch in

der Gestaltung des zu verwendenden Vordrucks A in Form einer einheitlichen

Kopfzeile und einer durchgehenden Nummerierung Ausdruck findet (siehe Anlage 1 zu Nr. 202 und Nr. 601 ZDv 20/6). Das gesamte Beurteilungsverfahren

ist erst dann abgeschlossen, wenn der nächsthöhere Vorgesetzte Stellung genommen hat und die weiteren höheren Vorgesetzten entweder ebenfalls von

diesem Recht Gebrauch gemacht oder durch Nichtanforderung der Beurteilung

von dessen Ausübung abgesehen haben (Nr. 912 Buchst. a ZDv 20/6). Während des gesamten Verfahrens unterliegt die dienstliche Beurteilung einer fortlaufenden Prüfung durch den jeweils befassten Vorgesetzten (Nr. 901

ZDv 20/6).

25Allerdings bestehen bereits in verfahrensrechtlicher Hinsicht deutliche Zäsuren

zwischen den einzelnen Bestandteilen. Insbesondere ist die dienstliche Beurteilung dem Soldaten nicht erst nach Abschluss des gesamten Beurteilungsverfahrens (im Sinne von Nr. 912 Buchst. a ZDv 20/6) bekanntzugeben. Vielmehr

ist jeder einzelne Bestandteil - Beurteilung durch den beurteilenden Vorgesetzten, Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten und ggf. Stellungnahme

des weiteren höheren Vorgesetzten - nach Abschluss des dem jeweiligen Vorgesetzten zugewiesenen Abschnitts, zudem in einer besonders formalisierten

Art und Weise, zu eröffnen und die Eröffnung vom Soldaten durch seine Unterschrift zu bestätigen (Nr. 701 ff. ZDv 20/6 i.V.m. Nr. 7, 9 und 11 des Vordrucks A). Die Bekanntgabe der einzelnen Bestandteile erfolgt damit in der gleichen Form, wie sie bei abschließenden Entscheidungen üblich ist.

26Auch in materieller Hinsicht verhalten sich die einzelnen Bestandteile der

dienstlichen Beurteilung eines Soldaten zueinander selbständig. Die dienstliche

Beurteilung des Soldaten wird insbesondere nicht, wie dies bei der dienstlichen

Beurteilung eines Beamten der Fall ist, mit einem Gesamturteil abgeschlossen

49 Abs. 3 Satz 1 BLV). Vielmehr treffen die beteiligten beurteilenden und

stellungnehmenden Vorgesetzten zu den ihnen jeweils zugewiesenen Themenkomplexen Aussagen und Wertungen, die sich zwar zu einem (differenzierten)

Gesamtbild des Soldaten ergänzen, die aber gleichwohl als eigenständige Aussagen und Wertungen des jeweiligen persönlich verantwortlichen Vorgesetzten

erhalten bleiben. So obliegt dem beurteilenden Vorgesetzten originär die Bewertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, die Erstellung eines individuellen Persönlichkeitsprofils des Soldaten und die Angabe von Verwendungsmöglichkeiten und -vorschlägen (Nr. 608 bis 616 ZDv 20/6 i.V.m. Nr. 3, 4

und 5 des Vordrucks A); der stellungnehmende nächste Vorgesetzte hat das

Potenzial des Beurteilten zu beschreiben und eine prognostische Einschätzung

seiner künftigen Entwicklung abzugeben (Nr. 910 ZDv 20/6 i.V.m. Nr. 8.4

und 8.5 des Vordrucks A). Zu Behauptungen und Bewertungen, die für den Soldaten ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, trifft jeden einzelnen

- beurteilenden oder stellungnehmenden - Vorgesetzten die Pflicht zur jeweils

gesonderten Anhörung des Soldaten (Nr. 618 ZDv 20/6).

27Die Selbständigkeit der einzelnen Bestandteile der dienstlichen Beurteilung und

die eindeutige persönliche Zuordnung der Verantwortung an den jeweils zuständigen beurteilenden oder stellungnehmenden Vorgesetzten bleibt auch dort

erhalten, wo Überschneidungen zwischen den Aufgabenbereichen bestehen.

So sind die nächsthöheren Vorgesetzten zwar verpflichtet, die weiteren höheren

Vorgesetzten berechtigt, im Leistungs- und Eignungsvergleich zur Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, zum Persönlichkeitsprofil sowie zum Abschnitt

„Verwendung“ - und damit zu den originären Aussagen und Wertungen des beurteilenden Vorgesetzten - Stellung zu nehmen (Nr. 904 Buchst. a und Nr. 911

ZDv 20/6 i.V.m. Nr. 8.2 und 10 des Vordrucks A). Auch hierdurch ergibt sich jedoch keine Vermischung der Verantwortungsbereiche und damit auch nicht die

von der Antragstellerin befürchtete Gefahr von Widersprüchen zwischen der

(Erst-) Beurteilung und der Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten. Teilt

der stellungnehmende höhere Vorgesetzte nicht die Einschätzung durch den

beurteilenden Vorgesetzten, so hat er das Recht zur Änderung von Einzelmerkmalwertungen in der Leistungsbewertung, zur Änderung von Ausprägungen des Persönlichkeitsprofils, zur Änderung der Eignungsstufen für Verwendungsmöglichkeiten und zur Abgabe von eigenen Verwendungsvorschlägen

(Nr. 906 Buchst. c und Nr. 911 Buchst. a ZDv 20/6). Macht der höhere Vorgesetzte von diesem Änderungsrecht Gebrauch, so sind allein seine Aussagen

und Wertungen (und nicht mehr die der Erstbeurteilung) maßgeblich. Möchte

sich der Soldat gegen eine verschlechternde Änderung zur Wehr setzen, geht

es daher nicht um die Beseitigung eines Widerspruchs (im Sinne von Nr. 401

Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6) zwischen Beurteilung und Stellungnahme, sondern (allein) um die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Änderung durch den stellungnehmenden Vorgesetzten. Die Beschwerde gegen die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten ist hierfür der geeignete und ausreichende Rechtsbehelf.

28Für die selbständige Anfechtbarkeit von Beurteilung und Stellungnahmen

spricht schließlich die Ausgestaltung des Rechtsschutzsystems der Wehrbeschwerdeordnung (vgl. zum Folgenden auch Beschluss vom 23. Februar 2010

a.a.O. Rn. 62). Ungeachtet einer zunehmenden Angleichung an das allgemeine

Verwaltungsprozessrecht ist das Wehrbeschwerdeverfahren nach wie vor auf

eine einfache und zügige, möglichst bereits außergerichtliche Klärung und Befriedung ausgerichtet; die formalen Anforderungen an die Einlegung einer Beschwerde sind gering, der Soldat darf - wie die Untätigkeitsrechtsbehelfe erkennen lassen (siehe § 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO) - eine rasche Entscheidung durch den in der Hierarchie zuständigen Disziplinarvorgesetzten erwarten. Umgekehrt ist es deshalb angezeigt, dass der Soldat, wenn

er glaubt, unrichtig behandelt zu sein, sein Anliegen bei erster Gelegenheit vorbringt. Gerade auch im Hinblick auf die Aufgabenteilung zwischen beurteilendem und stellungnehmendem Vorgesetzten und den je eigenen Beurteilungsspielraum, über den sowohl der beurteilende als auch der stellungnehmende

Vorgesetzte verfügt, ist es weiter sinnvoll, dass Beschwerden, die sich gegen

Aussagen und Bewertungen durch den beurteilenden Vorgesetzten richten, bereits nach Eröffnung der Beurteilung erhoben und nicht bis zu dem oft deutlich

späteren Abschluss des Beurteilungsverfahrens hintangehalten werden. Insbesondere bei erkennbar begründeten Beschwerden wird auf diese Weise vermieden, dass sich Fehler in das weitere Verfahren, das auf der Ebene der stellungnehmenden Vorgesetzten einen größeren Kreis von Soldaten erfasst, fortsetzen.

29bb) Die Beurteilung vom 2. August 2011 durch den Leiter ... ist danach bestandskräftig geworden, weil die Antragstellerin gegen sie nicht fristgerecht Beschwerde erhoben hat.

30(1) Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer

Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis

vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind,

aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl.

- auch zum Folgenden - Beschlüsse vom 14. Dezember 2010 - BVerwG 1 WB

26.10 - Rn. 20 sowie zuletzt vom 29. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 5.12 - juris

Rn. 27, jeweils m.w.N.). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn

der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme

eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung

oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger

Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung

des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen.

31Eine derartige besondere Form der Bekanntgabe ergibt sich hier aus den bereits genannten Bestimmungen der Nr. 701 ff. ZDv 20/6 über die Eröffnung von

Beurteilungen. Diese Bestimmungen wurden beachtet. Ausweislich der bei den

Akten befindlichen dienstlichen Beurteilung hat die Antragstellerin mit ihrer Unterschrift bescheinigt, dass ihr der Entwurf der Beurteilung am 28. Juli 2011

ausgehändigt wurde, die Erörterung im persönlichen Gespräch am 1. August

2011 erfolgte und ihr die Beurteilung am 2. August 2011 eröffnet wurde (Nr. 703

Buchst. a ZDv 20/6).

32Begann die Monatsfrist für die Einlegung der Beschwerde gemäß § 6 Abs. 1

WBO demnach am 2. August 2011, so endete sie nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO

i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des

2. September 2011. Innerhalb dieser Frist hat die Antragstellerin keine Beschwerde erhoben; die Beschwerde vom 12. Oktober 2011 ist verspätet.

33(2) Der Fristablauf wird auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von

§ 7 Abs. 1 WBO als „unabwendbarer Zufall“ zu werten sind. Der Rechtsbehelf

der Beschwerde und die dafür geltende Frist des § 6 Abs. 1 WBO können bei

allen Soldaten als bekannt vorausgesetzt werden (stRspr, vgl. Beschluss vom

20. Januar 2009 - BVerwG 1 WB 38.08 - Rn. 31 nicht veröffentlicht in

Buchholz 450.1 § 7 WBO Nr. 5> m.w.N.). Ebenfalls grundsätzlich bekannt und

im Zweifelsfalle bei den beurteilenden Vorgesetzten nachzufragen ist die geschilderte ständige Rechtsprechung, dass Beurteilungen und Stellungnahmen

selbständige Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO bilden; sie hat

ihren Niederschlag auch in den Beurteilungsbestimmungen selbst gefunden

(siehe Nr. 1103 Buchst. a ZDv 20/6). Im Übrigen stellt eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis in aller Regel keinen unabwendbaren Zufall im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO dar (vgl. Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 7

Rn. 12 mit zahlreichen Beispielen und Nachweisen; zur parallelen Vorschrift

des § 60 Abs. 1 VwGO vgl. etwa Beschluss vom 7. Oktober 2010 - BVerwG 9 B

83.09 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 266 m.w.N.).

34Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass sie die für sie bestimmte und ihr

zunächst ausgehändigte Ausfertigung der Beurteilung habe zurückgeben müssen und erst nach Abschluss des gesamten Beurteilungsverfahrens wiedererhalten habe, steht diese Vorgehensweise im Einklang mit Nr. 702 ZDv 20/6.

Im Übrigen hat die Antragstellerin die Beurteilung am 28. Juli 2011 (so der Eintrag in Nr. 7.2 des Vordrucks) oder bereits am 29. Juni 2011 (so der Vortrag der

Antragstellerin) im Entwurf erhalten, wobei ein Exemplar (die zweite Ausfertigung des Entwurfs) bei ihr verblieb (Nr. 619 Buchst. a ZDv 20/6); am 1. August

2011 wurde der Entwurf mit ihr im persönlichen Gespräch erörtert (Nr. 619

Buchst. b ZDv 20/6). Der Entwurf der Beurteilung wurde nach dem Vortrag der

Antragstellerin vor der Eröffnung lediglich um zwei Einzelpunkte (Angaben zum

Sportabzeichen und zur Weiterbildungsbefugnis) sowie um die Vorstellungen

der Antragstellerin zu ihrem weiteren Werdegang (Nr. 7.1 des Vordrucks) ergänzt. Die Antragstellerin war deshalb, als ihr die Beurteilung am 2. August

2011 eröffnet wurde, durchaus informiert und hinreichend in der Lage, sich eine

Meinung zu bilden, ob sie - ggf. zunächst nur fristwahrend ohne gleichzeitige

Begründung - Beschwerde einlegen wolle. Auch insoweit liegt daher kein Hindernis für die Einhaltung der Beschwerdefrist im Sinne von § 7 Abs. 1 WBO vor.

35Als truppendienstliche Erstmaßnahme bedurfte die dienstliche Beurteilung nach

der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschlüsse vom 13. April

2011 - BVerwG 1 WB 45.10 - Rn. 20 und vom 29. Januar 2013 a.a.O. Rn. 39)

schließlich keiner Rechtsbehelfsbelehrung 7 Abs. 2 WBO).

36b) Soweit sich der Antrag gegen die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten richtet, ist er begründet.

37Die Stellungnahme des Amtschefs des Sanitätsamts der Bundeswehr vom

7. September 2011 ist rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren

Rechten. Die Stellungnahme sowie die Beschwerdebescheide des Inspekteurs

des Sanitätsdienstes vom 20. März 2012 und des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 10. Mai 2012, soweit sie die Stellungnahme betreffen, sind

deshalb aufzuheben und der Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten,

eine Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten unter

Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erstellen zu lassen, sofern auf

diese nicht gemäß Nr. 1204 ZDv 20/6 zu verzichten ist 21 Abs. 1 Satz 1

i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO).

38Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, weil den beurteilenden und stellungnehmenden Vorgesetzten bei ihrem Werturteil über die Eignung, Befähigung und Leistung des zu beurteilenden Soldaten ein Beurteilungsspielraum zusteht. Die

Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Vorgesetzte

den anzuwendenden Begriff der Beurteilung bzw. Stellungnahme oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem

unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht

beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Richtlinien für

die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, an denen sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG)

ständig orientiert, kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in

Einklang stehen (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB

48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 30 nicht veröffentlicht in Buchholz

449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 14>).

39Die Stellungnahme des Amtschefs des Sanitätsamts der Bundeswehr ist danach rechtswidrig, weil ihr eine fehlerhaft gebildete Vergleichsgruppe zugrunde

liegt.

40aa) Die Vergleichsgruppe wurde gemäß Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 (in der hier

maßgeblichen Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009) aus den dem

Amtschef des Sanitätsamts der Bundeswehr unterstehenden Sanitätsstabsoffizieren gebildet, die auf einem nach Besoldungsgruppe A 16 dotierten Dienstposten verwendet waren. Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat

hierzu mit seinem Vorlageschreiben ein Übersichtsblatt vorgelegt. Danach setzte sich die Vergleichsgruppe aus 11 Sanitätsstabsoffizieren, darunter

10 Oberstärzten (einschließlich 2 Flottenärzten, 2 Oberstapothekern und

2 Oberstveterinären) und einem Oberfeldarzt, zusammen, die - innerhalb der

damaligen Organisationsstruktur des Sanitätsdienstes - beim Sanitätsamt der

Bundeswehr (1 Offizier), beim Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr an den Standorten Kiel, Koblenz und München (insgesamt 5 Offiziere),

bei der Sanitätsakademie der Bundeswehr (1 Offizier) sowie bei verschiedenen

dem Sanitätsamt unterstellten medizinischen Instituten (insgesamt 4 Offiziere)

verwendet waren.

41Die Größe der Vergleichsgruppe liegt danach zwar unterhalb der Zahl von

zwanzig Soldaten, die nach der Rechtsprechung des Senats auf der Ebene des

stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten grundsätzlich erreicht sein

muss, damit bei der Anwendung der Vorschriften über die Richtwerte und Wertungsbereiche Verzerrungen in der Bewertung, die nicht durch Leistungsunterschiede gerechtfertigt sind, vermieden werden (Beschluss vom 25. Oktober

2011 - BVerwG 1 WB 51.10- BVerwGE 141, 113 = Buchholz 449.2 § 2

SLV 2002 Nr. 18 Rn. 44 ff.>). Die nicht hinreichende Größe hat jedoch

nicht zur Folge, dass die Soldaten nicht miteinander verglichen werden dürften,

sondern entbindet lediglich von der Einhaltung der Richtwerte (vgl. Nr. 610

Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6).

42bb) Die Vergleichsgruppe ist jedoch wegen fehlender Homogenität ihrer Zusammensetzung fehlerhaft.

43(1) Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 (a.a.O. Leitsatz 2 und Rn. 38 ff.) entschieden, dass die Regelung in Nr. 203 Buchst. a

Satz 3 ZDv 20/6 in der - auch hier zur Anwendung gelangten - Fassung der

2. Änderung vom 16. Oktober 2009, wonach für die Zuordnung zu den beurteilungsrelevanten Vergleichsgruppen nicht der Dienstgrad oder die Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Soldaten, sondern die Dotierung der von ihnen innegehabten Dienstposten maßgeblich ist, gegen § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV verstößt. Hierfür waren die folgenden Gründe tragend (a.a.O. Rn. 39 bis 41):

„Für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 SLV sind gemäß § 2 Abs. 4 SLV in den Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden; innerhalb dieser Vergleichsgruppen sind die Soldatinnen und Soldaten nach einem einheitlichen Beurteilungsmaßstab zu beurteilen.

Die Regelung in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV, die auch eine Vergleichsgruppenbildung nach der Funktionsebene zulässt, ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar. Nach der Rechtsprechung des Senats muss die für den einzelnen Beurteiler überschaubare Vergleichsgruppe insbesondere hinreichend homogen sein. Die Vergleichsgruppe muss in dem Sinne homogen zusammengesetzt sein, dass für alle Gruppenmitglieder im Wesentlichen dieselben Anforderungen an Eignung, Befähigung und fachliche Leistung gelten. Nur dann können diese Beurteilungskriterien bei den einzelnen Soldaten miteinander verglichen und in eine bestimmte Rangfolge nach der Notenskala gebracht werden. Die für die Angehörigen der Vergleichsgruppe im Wesentlichen identischen Anforderungen bestimmen den Maßstab, anhand

dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität eingestuft werden (im Anschluss an das Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1: Beschluss vom 26. Mai 2009 a.a.O. Rn. 53, 61 m.w.N.). § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV bezeichnet als hinreichend homogen neben der Gruppe der Soldaten desselben Dienstgrades und derselben Besoldungsgruppe auch die Gruppe der Soldaten derselben Funktionsebene. Bei der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe ist das Kriterium für die Gruppenzugehörigkeit die Innehabung eines Dienstpostens mit weitgehend denselben Anforderungen; die Ähnlichkeit der verrichteten Aufgaben ist der tragende Grund für die Vergleichbarkeit. Bei der Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen werden die Leistungsanforderungen nicht aus dem Statusamt hergeleitet, sondern daran orientiert, welche Anforderungen die durch die Wahrnehmung der im Wesentlichen gleichen Aufgaben gekennzeichneten Dienstposten übereinstimmend stellen (vgl. Urteil vom 24. November 2005 a.a.O.).

Auf dieser Ermächtigungsgrundlage regelt Nr. 203 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 allein eine Vergleichsgruppenbildung in Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten; ausdrücklich schließt der Erlassgeber die Zuordnung zu den Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad oder der Besoldungsgruppe der zu beurteilenden Soldatinnen und Soldaten aus. Diese Regelung und der Katalog der Vergleichsgruppen nach Dienstpostendotierungen in der Liste zu Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 lassen indessen nicht die erforderliche Differenzierung erkennen, ob und in welcher Weise die dort lediglich abstrakt - teilweise gebündelt - nach Besoldungsgruppen abgestuften Dienstposten mit im Wesentlichen identischen Aufgaben und deshalb vergleichbaren Leistungsanforderungen ausgestattet sind. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 steht mit der ausschließlichen Anknüpfung an die Dotierung der Dienstposten nicht mit § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV im Einklang. Für die Funktionsebene im Sinne des § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV ist die im Wesentlichen gleiche Aufgabe des Dienstposteninhabers maßgeblich. Dies gewährleistet die Anknüpfung an die einem Dienstposten zugewiesene Besoldungsstufe nicht. Bereits auf Dienstposten, die mit einer Besoldungsgruppe dotiert sind, und erst recht auf gebündelten Dienstposten, die mit mehreren Besoldungsgruppen dotiert sind, können verschiedene Aufgaben unterschiedlicher Ebenen wahrgenommen werden. Allein aus der Dotierung eines Dienstpostens lässt sich nicht auf die Aufgaben des Dienstposteninhabers schließen. Nur bei der Bildung von Ver-

gleichsgruppen nach der Besoldungsgruppe kommt es auf die Dotierung an. Aus § 18 BBesG folgt nichts Gegenteiliges. Die in dieser Vorschrift verlangte Bewertung der Funktionen der Beamten, Richter und Soldaten und deren Zuordnung zu Ämtern sollen der Verwirklichung des Alimentationsprinzips und des Grundsatzes der amtsangemessenen Beschäftigung Rechnung tragen. Die insoweit erforderliche Ämter- und Dienstpostenbewertung soll die Prüfung ermöglichen, ob der Anspruch der genannten Amtsträger auf Übertragung eines Aufgabenbereichs erfüllt ist, dessen Wertigkeit ihrem jeweiligen Amt im statusrechtlichen Sinn entspricht (Urteile vom 25. Oktober 2007 - BVerwG 2 C 30.07 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 91 Rn. 14 und vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49 Rn. 27). Diese Anknüpfung an das statusrechtliche Amt soll bei der in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV zugelassenen Vergleichsgruppenbildung nach Funktionsebenen aber gerade ausgeschlossen sein.“

44(2) Die vom Amtschef des Sanitätsamts der Bundeswehr gewählte, der Vorschrift

der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 folgende Methode der Vergleichsgruppenbildung

nach der Dienstpostendotierung steht danach nicht im Einklang mit der Rechtsgrundlage in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV.

45Die der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zugrundeliegende Vergleichsgruppe ist auch in ihrer konkreten Zusammensetzung nicht mit den in § 2

Abs. 4 Satz 1 SLV vorgegebenen Kriterien der Vergleichsgruppenbildung vereinbar. Die konkret gebildete Vergleichsgruppe lässt sich nicht unter die Kriterien

des Dienstgrads oder der Besoldungsgruppe fassen, weil sie nicht nur Oberstärzte der Besoldungsgruppe A 16 (einschließlich Flottenärzte, Oberstapotheker und

Oberstveterinäre), sondern auch einen Sanitätsstabsoffizier im Dienstgrad Oberfeldarzt (Besoldungsgruppe A 15) umfasst. Die Gruppe der elf Sanitätsstabsoffiziere wird aber auch nicht durch die gleiche Funktionsebene auf eine gemeinsame Homogenitätsbasis gestellt. Die Zulassung der Vergleichsgruppenbildung

nach der Funktionsebene rechtfertigt sich ausschließlich durch die Annahme von

Leistungsanforderungen, die gleichmäßig und übereinstimmend für alle Angehörigen derselben Funktionsebene gelten sollen. Dies ist vorliegend nicht gegeben.

46Die elf Sanitätsstabsoffiziere haben zwar, wie der Bundesminister der Verteidigung in seinem Beschwerdebescheid (Seite 14) hervorhebt, allesamt Leitungsfunktionen inne. Die Gemeinsamkeit in der Leitungsfunktion, die mit einem

Dienstposten der Ebene A 16 in aller Regel verbunden ist, tritt vorliegend jedoch

gegenüber den Unterschieden in den mit dem jeweiligen Dienstposten konkret

verbundenen Aufgaben und Anforderungen in den Hintergrund. So dürfte von

einer Vergleichbarkeit der Aufgaben und Anforderungen zwar noch bei den Sanitätsstabsoffizieren auszugehen sein, die als Abteilungsleiter beim Zentralen Institut des Sanitätsdienstes und den medizinischen Instituten (Sportmedizinisches

Institut der Bundeswehr, Institut für Radiobiologie der Bundeswehr, Institut für

Mikrobiologie der Bundeswehr, Institut für Pharmakologie und Toxikologie der

Bundeswehr) tätig sind, also Einrichtungen, deren Aufgaben vorwiegend im Bereich der medizinischen (veterinärmedizinischen, pharmazeutischen, biologischen, chemischen) Untersuchung und Forschung liegen; die Anforderungen an

diese Dienstposteninhaber beruhen dementsprechend im Kern auf wissenschaftlicher Qualifikation und Expertise, ihre Leitungsaufgaben sind medizinisch-fachlich geprägt. Demgegenüber liegen die Aufgaben des Abteilungsleiters G 1 beim

Sanitätsamt der Bundeswehr und des Kommandeurs der Lehrgruppe A bei der

Sanitätsakademie der Bundeswehr im Schwerpunkt im Bereich der administrativen Organisation und der militärisch geprägten Personalführung. Jedenfalls zwischen diesen beiden administrativ-militärisch ausgerichteten Dienstposten

einerseits und den übrigen medizinisch-fachlich geprägten Dienstposten andererseits unterscheiden sich die Aufgaben und Anforderungen in einem Maße, die

eine Zusammenfassung aller Offiziere zu einer homogenen Vergleichsgruppe

nicht mehr zulässt.

473. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

WBO.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

Sachgebiet: BVerwGE: Nein

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht Fachpresse: Ja

Rechtsquellen:

WBO § 17 Abs. 3 Satz 1 SLV § 2 Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (ZDv 20/6) vom 17. Januar 2007

Stichworte:

Dienstliche Maßnahme; dienstliche Beurteilung; Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten.

Leitsatz:

Die Beurteilung durch den zuständigen Vorgesetzten (Nr. 601 ff. ZDv 20/6), die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 ff. ZDv 20/6) und ggf. die Stellungnahme eines weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 ff. ZDv 20/6) sind jeweils selbständig anzufechtende dienstliche Maßnahmen im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 16. Juli 2013 - BVerwG 1 WB 43.12

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