Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 43.10

Vorverfahren, Soldat, Vergütung, Untersuchungsgrundsatz
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 43.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Feldwebel …
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 18. November 2010 beschlossen:
Der Bescheid des Bundesministers der Verteidigung
- PSZ I 7 - vom 20. August 2010 wird in Nr. 3 aufgehoben.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtli-
chen Verfahren war notwendig.
Die der Antragstellerin im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendun-
gen werden dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
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Die Antragstellerin begehrt die Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Be-
vollmächtigten im vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren notwendig war.
Die 1986 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit. Ihre auf 12 Jahre fest-
gesetzte Dienstzeit endet im Jahre 2018.
Die Antragstellerin, damals noch im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers, war
vom 30. November bis 18. Dezember 2009 für die Teilnahme am Lehrgang
„Aufbauausbildung Einsatzvorbereitende Ausbildung für Konfliktverhütung und
Krisenbewältigung im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“ zur …/Laza-
rettregiment … in S. kommandiert. Im Anschluss an eine Weihnachtsfeier und
einen Kameradschaftsabend am 8. Dezember 2009 soll die Antragstellerin
während einer dienstlichen Busfahrt mit weiblichen Kameraden in Gegenwart
von Mannschaftsdienstgraden Zärtlichkeiten ausgetauscht und sich dabei foto-
grafieren lassen haben. Sie soll ferner das Zubettgehen einer Stubenkameradin
verhindert und trotz ihres höheren Dienstgrades die anwesenden männlichen
Kameraden nach 22:00 Uhr nicht aus der Stube gewiesen haben.
Wegen dieser Vorfälle schlug der Kompaniechef der …/Lazarettregiment … mit
Schreiben vom 11. Dezember 2009 die Ablösung (unter anderem) der Antrag-
stellerin vom Lehrgang vor und gab als Begründung deren charakterliche Nicht-
eignung an. Die Antragstellerin wurde noch am 11. Dezember 2009 zu ihrer
Dienststelle, dem Sanitätsamt der Bundeswehr in M., in Marsch gesetzt. Auf-
grund einer Mitteilung der .../Lazarettregiment … vom 16. Dezember 2009, dass
die Antragstellerin (und weitere Soldaten) am 11. Dezember 2009 vom Lehr-
gang abgelöst worden seien, beendete die Stammdienststelle der Bundeswehr
am 16. Dezember 2009 die Kommandierung vorzeitig zum 11. Dezember 2009.
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Mit Schreiben vom 7. Januar 2010 erhob die Antragstellerin persönlich Be-
schwerde gegen ihre vorzeitige Ablösung vom Lehrgang. Zur Begründung führ-
te sie aus, dass auf der Busfahrt keine Zärtlichkeiten ausgetauscht worden sei-
en und sie im Bus lediglich fotografiert habe. Sie habe niemanden am Zubett-
gehen gehindert; auch sei ihr nicht bewusst gewesen, dass sich nach 22:00 Uhr
keine männlichen bzw. nicht stubenangehörigen Kameraden auf ihrer Stube
hätten aufhalten dürfen. Sie sei zu dem Sachverhalt vernommen worden, ohne
auf die Möglichkeit der Hinzuziehung der Vertrauensperson hingewiesen
worden zu sein und ohne dass vorher Versuche zur Aufklärung des Sachver-
halts unternommen worden seien.
Mit Bescheid vom 27. Januar 2010 wies der Kommandeur des Lazarettregi-
ments … die Beschwerde als unbegründet zurück.
Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 12. Februar 2010 ihrer
(am 11. Februar 2010 beauftragten) Bevollmächtigten weitere Beschwerde ein,
die sie mit Schriftsatz vom 1. April 2010 begründete.
Mit Bescheid vom 10. August 2010 hob der Kommandeur des Lazarettregi-
ments … den Bescheid vom 27. Januar 2010 auf, weil für die Entscheidung
über die Beschwerde gegen die vorzeitige Ablösung vom Lehrgang nicht er,
sondern der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zuständig sei.
Mit Beschwerdebescheid vom 20. August 2010 stellte der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - fest, dass die Ablösung der Antragstellerin vom Lehr-
gang am 11. Dezember 2009 rechtswidrig gewesen sei (Nr. 1) und ihr die not-
wendigen Aufwendungen zu erstatten seien (Nr. 2); die Hinzuziehung eines
Bevollmächtigten sei nicht notwendig gewesen (Nr. 3). Die Antragstellerin habe
unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation ein berechtigtes Interesse an der
Feststellung, dass ihre Ablösung vom Lehrgang rechtswidrig gewesen sei. Die
Ablösung sei fehlerhaft erfolgt, weil die bloße Feststellung einer charakterlichen
Nichteignung ohne nähere Begründung nicht ausreiche. Weiterhin sei die er-
forderliche Stellungnahme des Kommandeurs des Lazarettregiments … als
nächsthöherem Disziplinarvorgesetzten zum Ablösevorschlag unterblieben.
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Schließlich sei der Vorschlag auch nicht der zuständigen Stammdienststelle der
Bundeswehr vorgelegt und deren Entscheidung abgewartet worden, sondern
die Antragstellerin sofort in Marsch gesetzt und die Stammdienststelle erst
nachträglich über die bereits faktisch vollzogene Ablösung informiert worden.
Die Ablösung der Antragstellerin vom Lehrgang wäre aber auch bei Einhaltung
der formalen Anforderungen materiell nicht gerechtfertigt gewesen. Soweit der
Antragstellerin eine Beteiligung an den Vorfällen nachzuweisen sei, ergebe sich
daraus kein hinreichender Grund für eine Ablösung.
Der Antragstellerin seien die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung not-
wendigen Aufwendungen zu erstatten, weil ihrer Beschwerde stattgegeben wor-
den sei. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts sei hingegen nicht erforderlich
gewesen. Zwar sprächen die möglichen Auswirkungen der Ablösung vom Lehr-
gang für die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten. Das Be-
schwerdeverfahren weise jedoch keinen besonderen Schwierigkeitsgrad auf.
Das Beschwerdevorbringen beruhe im Wesentlichen auf einem Tatsachenvor-
trag. Die Begründung der Bevollmächtigten vom 1. April 2010 enthalte keine
Gesichtspunkte, die nicht schon von der Antragstellerin selbst in ihrer Be-
schwerde vom 7. Januar 2010 angesprochen worden seien. Die rechtliche Lö-
sung des Falles beruhe im Wesentlichen auf für die Antragstellerin leicht zu-
gänglichen Rechtsquellen (ZDv 3/6 und Versetzungsrichtlinien).
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 20. September 2010 beantragte die
Antragstellerin wegen der Ablehnung, die Notwendigkeit der Hinzuziehung ei-
nes Bevollmächtigten festzustellen, die Entscheidung des Bundesverwaltungs-
gerichts. Zur Begründung führte sie insbesondere aus:
Ihre Fähigkeit, das Beschwerdeverfahren selbst durchzuführen, solle nicht
überschätzt werden. Wie ihrer Beschwerde vom 7. Januar 2010 zu entnehmen
sei, sei sie mit der ganzen Situation überfordert gewesen. Sie habe auch keine
Kenntnis vom Anhörungserfordernis bezüglich der geplanten Ablösung vom
Lehrgang gehabt; auch sei sie nicht darüber belehrt worden, dass die Vertrau-
ensperson hinzugezogen werden könne. Ebenfalls sei ihr das nötige Rehabilita-
tionsinteresse gänzlich unbekannt. Da die Beschwerde mit Bescheid vom
27. Januar 2010 zurückgewiesen worden sei, habe sie nicht gewusst, wie sie
die weitere Beschwerde habe begründen sollen. Auch ein „vernünftiger Soldat“
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mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand hätte sich deshalb bei entspre-
chender Sach- und Rechtslage eines Rechtsanwalts bedient.
Die Antragstellerin beantragt,
festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtig-
ten bei der Beschwerde vom 7. Januar 2010 gegen die
Ablösung vom Lehrgang „Aufbauausbildung Einsatzvorbe-
reitende Ausbildung für Konfliktverhütung und Krisenbe-
wältigung im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr“
notwendig war.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist er auf die Gründe seines Beschwerdebescheids vom
20. August 2010. Im Übrigen seien die Hinweise der Antragstellerin auf ihre
Unkenntnis nicht verständlich. Jeder Soldat werde über sein Wehrbeschwerde-
recht unterrichtet. Die Antragstellerin, die im vierten Dienstjahr stehe, habe zu-
mindest wissen müssen, dass die weitere Beschwerde der Überprüfung der
Stelle diene, die den Beschwerdebescheid erlassen habe. Ein Detailwissen
werde von ihr nicht verlangt. Es dürfe aber unterstellt werden, dass ihr der im
Beschwerderecht geltende Untersuchungsgrundsatz bekannt sei, so dass zur
Begründung der weiteren Beschwerde ihr Vorbringen aus der Erstbeschwerde
ausreichend gewesen wäre, wie dies im Übrigen auch geschehen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - Az.: … - und die Personalgrundakte der Antragstellerin haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat gemäß § 16a
Abs. 5 Satz 3 und 4 WBO in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter ent-
scheidet (vgl. Beschluss vom 28. September 2009 - BVerwG 1 WB 31.09 -
Buchholz 450.1 § 16a WBO Nr. 1 = NZWehrr 2010, 38), hat Erfolg. Die Hinzu-
ziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin im vorgerichtlichen
Verfahren war notwendig (§ 16a Abs. 3 und 4 WBO).
Die Vorschrift des § 16a Abs. 3 WBO, wonach die Vergütung eines Rechtsan-
walts oder eines sonstigen Bevollmächtigten nur dann erstattungsfähig ist,
wenn die Hinzuziehung notwendig war, ist - wie § 16a WBO insgesamt - durch
Art. 5 Nr. 12 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschrif-
ten (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 - WehrRÄndG 2008) vom 31. Juli 2008
(BGBl I S. 1629) in die Wehrbeschwerdeordnung eingefügt worden und am
1. Februar 2009 in Kraft getreten (Art. 18 Abs. 2 WehrRÄndG 2008).
§ 16a Abs. 2 und 3 WBO soll ausweislich der Gesetzesbegründung die Rechte
der Soldatinnen und Soldaten stärken, indem die im vorgerichtlichen Be-
schwerdeverfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen bei erfolgreicher
Beschwerde „in Angleichung an das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren“ er-
stattet werden (vgl. BTDrucks 16/7955 S. 35 zu Nr. 12). Nach Wortlaut und
Zweck entspricht § 16a Abs. 3 WBO damit den Regelungen der § 80 Abs. 2
VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, so dass sich die hierzu entwickelten
Grundsätze auf die Auslegung und Anwendung von § 16a Abs. 3 WBO über-
tragen lassen (vgl. Beschluss vom 8. Dezember 2009 - BVerwG 1 WB 61.09 -
Buchholz 450.1 § 16a WBO Nr. 2 = NZWehrr 2010, 123).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2
VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung
eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Ver-
hältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßge-
bend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfah-
rungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen
Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsan-
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walts dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und we-
gen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst
zu führen (vgl. Beschlüsse vom 21. August 2003 - BVerwG 6 B 26.03 - Buch-
holz 316 § 80 VwVfG Nr. 51 und vom 1. Februar 2007 - BVerwG 6 B 85.06 -
Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 52, jeweils m.w.N.; ähnlich Beschluss vom
11. Dezember 2008 - BVerwG 2 C 124.07 -). Aus dem Begriff der „Notwendig-
keit“ der Zuziehung eines Rechtsanwalts folgt nicht, dass die Erstattungsfähig-
keit im Vorverfahren eine Ausnahme bleiben müsste; der Gesetzeswortlaut gibt
für eine solche Einschränkung keinen Anhaltspunkt (vgl. Beschluss vom 24. Mai
2000 - BVerwG 7 C 8.99 - Buchholz 428 § 38 VermG Nr. 5).
Nach diesen Maßstäben kann die Antragstellerin im vorliegenden Fall die Er-
stattung der Vergütung des von ihr hinzugezogenen Rechtsanwalts verlangen.
Zwar sprechen gegen die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtig-
ten im vorgerichtlichen Verfahren die vom Bundesminister der Verteidigung
herausgestellten Gesichtspunkte, dass das Beschwerdebegehren (auch) Tat-
sachenfragen betrifft, zu denen sich die Antragstellerin selbständig äußern
konnte, und dass die für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Vorschriften
vergleichsweise bekannt und unschwer zugänglich sind. Andererseits zeigen
nicht zuletzt die Gründe des Beschwerdebescheids vom 20. August 2010, dass
der Schwerpunkt des Beschwerdebegehrens weniger im Tatsächlichen als viel-
mehr in der rechtlichen Würdigung eines nicht vollständig aufklärbaren Sach-
verhalts liegt und auch die richtige Handhabung der die vorzeitige Ablösung von
einem Lehrgang betreffenden Vorschriften (bis hin zur Zuständigkeit für die Be-
scheidung einer dagegen gerichteten Beschwerde) sich offenbar nicht ohne
Weiteres von selbst erschließt. Hinzu kommt die auch vom Bundesminister der
Verteidigung eingeräumte Bedeutung des Falls, unabhängig davon, dass sich
letztlich keine dauerhaften negativen Auswirkungen für die Antragstellerin er-
geben haben.
Ob die Antragstellerin vor diesem Hintergrund bereits von Beginn an mit dem
Anspruch auf Kostenerstattung einen Bevollmächtigten hätte hinzuziehen kön-
nen, bedarf indes keiner Entscheidung, weil die Antragstellerin das Beschwer-
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deverfahren bis zum Erlass des Beschwerdebescheids des Kommandeurs des
Lazarettregiments … vom 27. Januar 2010 selbst betrieben und erst zur Einle-
gung und Begründung der weiteren Beschwerde einen Rechtsanwalt beauftragt
hat. Die Antragstellerin hat damit die naheliegenden und ihr zumutbaren Schrit-
te selbst unternommen und sich erst, als diese ohne Erfolg blieben, professio-
neller Hilfe bedient. Spätestens nach Zurückweisung der Beschwerde durch
den Kommandeur des Lazarettregiments … stellte sich dann allerdings die Hin-
zuziehung eines Bevollmächtigten als notwendig im Sinne von § 16a Abs. 3
WBO dar. Diese Notwendigkeit wird nicht durch den Einwand des Bundesmi-
nisters der Verteidigung in Frage gestellt, der bevollmächtigte Rechtsanwalt
habe im Wesentlichen nur diejenigen Gesichtspunkte vorgetragen, die die An-
tragstellerin bereits selbst in ihrer Beschwerde angesprochen habe. Gerade
weil die Antragstellerin bereits alle ihr zu Gebote stehenden Möglichkeiten des
Sachvortrags ausgeschöpft hatte und ihre Beschwerde gleichwohl zunächst zu-
rückgewiesen wurde, war für sie nicht mehr ersichtlich, wie sie nach ihrem
Kenntnis- und Erfahrungsstand das Verfahren noch zu ihren Gunsten hätte be-
einflussen können; unter diesen Umständen entspricht die Beauftragung eines
Rechtsanwalts der Vorgehensweise eines „vernünftigen Bürgers“ bzw. Solda-
ten. Insofern verfängt schließlich auch der Hinweis des Bundesministers der
Verteidigung auf den das Beschwerdeverfahren beherrschenden Untersu-
chungsgrundsatz nicht; denn dieser Grundsatz galt auch bereits für die Be-
schwerdeentscheidung des Kommandeurs des Lazarettregiments ...
Die Kostenentscheidung für das gerichtliche Antragsverfahren beruht auf § 21
Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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