Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 43.09

Befehl, Einheit, Wiederholungsgefahr, Zugehörigkeit
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 43.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Burmeister,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Muermans und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Wagner
am 22. Juni 2010 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen die Anordnung einer Auslandsdienstreise
und begehrt stattdessen eine entsprechende nachträgliche Kommandierung.
Der 1957 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet
voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2012. Zum Hauptmann wurde er
am 1. Dezember 1995 ernannt. Derzeit wird er in der ...-Abteilung der ...
Panzerdivision in S. verwendet.
Der Antragsteller war vom 2. bis 20. Juni 2009 im Rahmen einer Erkundung zur
Einführung des Führungsinformationssystems des Heeres bei ISAF in Afghani-
stan (Mazar-e-Sharif, Kunduz und Feyzabad) eingesetzt. Der Einsatz erfolgte
im Wege der Dienstreise, die der Chef des Stabes des Führungsstabes des
Heeres im Auftrag des Bundesministeriums der Verteidigung unter dem 26. Mai
2009 anordnete. Auftrag und Zusammensetzung des Erkundungskommandos
ergeben sich aus dem „Befehl für die 2. Erkundung zur Einführung des
Führungsinformationssystems des Heeres bei ISAF“ des
Heeresführungskommandos vom 20. Mai 2009. Diesem Befehl gingen ein
„Befehl Nr. 1 zur Vorbereitung der Einführung des
Führungsinformationssystems des Heeres bei ISAF in 2010“ vom 23. März
2009 und ein „Vorbefehl für die 2. Erkundung zur Einführung des
Führungsinformationssystems des Heeres bei ISAF“ vom 9. April 2009 voraus.
Alle drei Befehle sehen in ihren Verwaltungsbestimmungen vor, dass die
Teilnehmer an der Erkundung „im Wege der Dienstreise ein Besonderes
Dienstgeschäft der Bundeswehr“ leisten.
Nach seiner Rückkehr aus dem Einsatzland legte der Antragsteller mit
Schreiben vom 21. Juni 2009 eine „Beschwerde wegen ungleicher Behandlung
von Dienstleistenden bei ISAF“ ein. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ
I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte
diesen mit seiner Stellungnahme vom 4. August 2009 dem Senat vor.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Seine Beschwer liege in erster Linie in der Durchführung der Erkundung als
Dienstreise und nicht als Kommandierung. Während des Einsatzes sei er zwar
nicht Angehöriger des Kontingents gewesen, habe aber für die Kontingente 22
und folgende eine wichtige und aufwändige Arbeitsleistung erbracht. Im Vorfeld
und während der Dienstreise habe er denselben Bedingungen wie die
Kontingentangehörigen unterlegen. Das umfasse z.B. die Untersuchung zur
Feststellung der Auslandsverwendungsfähigkeit, das komplette Impfprogramm,
die Malariaprophylaxe, das gleiche Sicherheitsrisiko vor Ort, eine ständige
Bewaffnung mit Lang- und Kurzwaffe und einer erheblichen Menge an Munition,
das teilweise Tragen der schweren Schutzausrüstung und die Unterbringung in
ungehärteten Zelten. Aufgabenbedingt sei er mit Flügen an die Standorte
Mazar-e-Sharif, Kunduz und Feyzabad im ganzen RC NORTH unterwegs
gewesen. Als Dienstreisender habe er jedoch erst ab dem 14. Tag einen
Anspruch auf Auslandsverwendungszuschlag. Während Kontingentangehörige
ab dem 1. Tag 110 € pro Tag erhielten, stünden Dienstreisenden wegen der
Kürzung aufgrund freier Unterbringung und Verpflegung insoweit nur 3,50 € pro
Tag zu. Seine Beschwerde gründe sich auch darauf, dass die zeitgleich mit
dem Erkundungskommando eingetroffenen drei Soldaten des
Einsatzführungskommandos, die das Führungsinformationssystem der
Streitkräfte wieder zum Laufen hätten bringen sollen, auf
Kommandierungsbasis - mindestens drei Tage kürzer, aber wegen des anderen
Status trotzdem mit vollem Auslandsverwendungszuschlag - vor Ort gewesen
seien. Da das Erkundungskommando mit einer Stärke von 15 Soldaten die
Kontingentobergrenze nicht überschritten hätte, wäre eine Kommandierung auf
temporäre oder offene Dienstposten sicherlich möglich gewesen. Eine
kurzzeitige Kommandierung mit Herauslösung aus dem bisherigen
Unterstellungsverhältnis werde in aller Regel ohnehin nur pro forma erstellt; der
Wechsel der disziplinaren Unterstellung sei real nicht spürbar. Auch hinsichtlich
der Tätigkeit sei die Unterscheidung zwischen Dienstreise und Kommandierung
nicht zu rechtfertigen. Eine Beschränkung auf eine Einzeltätigkeit sei nicht
erkennbar, da die Einführung des neuen, deutlich erweiterten Führungssystems
vielschichtig sei. Auch die bei der Erkundung gewonnenen Erkenntnisse über
den schlechten Zustand des abzulösenden FAUST-Systems und den
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verbesserungswürdigen Ausbildungsstand in der Handhabung von
Führungsmitteln sowie die Erteilung von technischen Tipps bei der Nutzung von
VHF-Funk und von Anregungen zur Verbesserung der
Informationsbeziehungen ließen eine Zuordnung auf eine abgrenzbare Tätigkeit
nicht zu.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unzulässig. Da der Reisezeitraum verstrichen sei, könne der
Antragsteller nur die Feststellung begehren, dass die Anordnung einer
Dienstreise rechtswidrig gewesen sei und stattdessen eine Kommandierung zu
verfügen gewesen wäre. Hierfür fehle jedoch das Feststellungsinteresse.
Insbesondere sei eine Wiederholungsgefahr weder vorgetragen noch sonst
ersichtlich.
Der Antrag sei im Übrigen auch unbegründet. Nach den allgemeinen Kriterien
zur Abgrenzung einer Kommandierung von einer Dienstreise sei zu Recht eine
Dienstreise angeordnet worden. Die Aufgaben des Antragstellers hätten sich
nicht darauf bezogen, eine Erkundung für das jeweilige Einsatzkontingent
vorzunehmen, sondern ausschließlich darauf, wie das
Führungsinformationssystem des Heeres zukünftig bei ISAF implementiert
werden könne. Dies sei keine allgemeine Aufgabe, die dem jeweiligen
Einsatzkontingent zuzuordnen gewesen sei, sondern eine einzeln abgrenzbare
Tätigkeit, die die ... Panzerdivision als Dienststelle des Antragstellers zu erfüllen
habe. Das ergebe sich auch aus der Festlegung der jeweiligen Federführung in
den dem Einsatz zugrundeliegenden Befehlen. Es treffe zu, dass Soldaten auf
der Grundlage eines Befehls des Einsatzführungskommandos vom 20. Mai
2009 in das Einsatzland kommandiert worden seien. Diese hätten jedoch nicht
wie der Antragsteller an einer Erkundung zur Einführung des
Führungsinformationssystems des Heeres teilgenommen, sondern seien zur
Beseitigung von Störungen bei der operationellen Nutzung des bereits
eingeführten und verwendeten Führungsinformationssystems der Streitkräfte
eingesetzt worden; dies stelle eine Tätigkeit dar, die unmittelbar mit der
Aufgabe des Kontingents im Zusammenhang stehe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der
Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers,
Hauptteile A bis C haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat die Beschwerde des
Antragstellers gegen die vom Chef des Stabes des Führungsstabes des Heeres
im Auftrag des Bundesministeriums der Verteidigung am 26. Mai 2009
getroffene Dienstreiseanordnung zutreffend als Antrag auf gerichtliche
Entscheidung gewertet (§ 21 Abs. 1 WBO).
1. Der Antragsteller hat keinen bestimmten Sachantrag gestellt. Soweit sein
Vorbringen dahin zu verstehen ist, dass es ihm um die Aufhebung der
Dienstreiseanordnung und eine entsprechende nachträgliche Kommandierung
in das Einsatzland geht, hat sich dieses Verpflichtungsbegehren durch Ablauf
des Verwendungszeitraums erledigt.
Zwar ist dem Senat aus Mitteilungen des Bundesministers der Verteidigung -
PSZ I 7 - in anderen Wehrbeschwerdeverfahren bekannt, dass es grundsätzlich
möglich ist, die Anordnung einer Dienstreise rückwirkend in eine
Kommandierung umzuwandeln, allerdings wegen des tatsächlich nicht erfolgten
Unterstellungswechsels nur in Form einer (ausnahmsweisen) Kommandierung
ohne Unterstellungswechsel. Damit wäre dem Antragsteller aber nicht gedient,
weil er einerseits die nachträgliche Kommandierung nur aus dem Grund
wünscht, doch noch den Auslandsverwendungszuschlag zu erhalten, und weil
andererseits der Zuschlag nach § 1 Satz 1 der
Auslandsverwendungszuschlagsverordnung (AuslVZV) i.d.F. der Bek. vom 8.
April 2009 (BGBl I S. 809) regelmäßig nur bei Verwendungen in einem
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Verband, einer Einheit oder Gruppe sowie im polizeilichen Einzeldienst gezahlt
wird. Die Gewährung des Zuschlags setzt also, wie auch die Formulierung „im
polizeilichen Einzeldienst“ deutlich macht, bei Soldaten die Zugehörigkeit zu
einer geschlossenen militärischen Einheit (im weiteren Sinne) voraus. Die
Kommandierung ohne Unterstellungswechsel führt aber nicht zu einer
vollständigen Integration in die Einheit, zu der die Kommandierung erfolgt, so
dass die Voraussetzungen für die letztlich begehrte Gewährung des
Auslandsverwendungszuschlags nicht erfüllt wären (vgl. auch
Plog/Wiedow/Schmidt, BBG, Stand April 2010, § 58a BBesG Rn. 5). Die
ausnahmsweise Gewährung des Auslandsverwendungszuschlags ohne
Zugehörigkeit zu einem Verband, einer Einheit oder einer Gruppe, wie sie in § 1
Satz 2 AuslVZV geregelt ist, kommt hier nicht in Betracht.
2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist aber auch als
Feststellungsantrag unzulässig, weil es an dem erforderlichen
Feststellungsinteresse des Antragstellers fehlt (§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO).
Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2
Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet
das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme
rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an
dieser Feststellung hat. Ein solcher Antrag ist nach der ständigen
Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Beschluss vom 8. August 2007 - BVerwG
1 WB 8.07 -) in entsprechender Anwendung der Vorschrift grundsätzlich auch
dann zulässig, wenn sich - wie hier - das Begehren bereits vor Stellung des
Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in
der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 22.
Januar 2009, BGBl I S. 81) verlangt hierfür von dem jeweiligen Antragsteller
nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrags. Der Antragsteller
muss aber - weiterhin - das erforderliche Feststellungsinteresse substanziiert
geltend machen (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 42.09 -
juris Rn. 19 ).
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Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem
Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht
ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser
nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt ein
berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme
eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht
(stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 46.08 -
Buchholz 449 § 3 SG Nr. 52 m.w.N.). Allerdings hat, wenn - wie hier - die
Erledigung der Hauptsache bereits Stellung des Antrags auf gerichtliche
Entscheidung eingetreten ist und sich der Antragsteller auf die Absicht bezieht,
einen geltend zu machen, das für die
Schadensersatzklage zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder
Zivilgericht über sämtliche den Anspruch betreffenden Rechtsfragen in eigener
Zuständigkeit zu befinden; für die Fortsetzung des Wehrbeschwerdeverfahrens
mit einem Feststellungsantrag vor dem Wehrdienstgericht fehlt in diesem Falle
das Feststellungsinteresse (stRspr, vgl. Beschluss vom 8. August 2007 -
BVerwG 1 WB 8.07 - m.w.N.).
Der Antragsteller hat zu einem möglichen Feststellungsinteresse, auch auf die
entsprechenden Einwände des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -
gegen die Zulässigkeit des Antrags hin, nichts vorgetragen. Hinsichtlich einer
Wiederholungsgefahr hat er mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 vielmehr
erklärt, dass er davon ausgehe, in Zukunft nicht mehr selbst betroffen zu sein,
weil alle weiteren Aktivitäten in Sachen Führungsinformationssystem Heer auf
der Basis von Kommandierungen vorgesehen seien. Gesichtspunkte, die für ein
Feststellungsinteresse im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren sprächen,
sind für den Senat auch sonst nicht ersichtlich.
3. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht
vorliegen.
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