Urteil des BVerwG vom 28.10.2008
Beurlaubung, Wichtiger Grund, Flugsicherung, Amt
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 43.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Göttling und
den ehrenamtlichen Richter Major Langhage
am 28. Oktober 2008 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Gewährung von Sonderurlaub unter Wegfall der
Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei
der ... Flugsicherung ... (DFS), einem privatrechtlich organisierten, zu 100 % im
Eigentum des Bundes stehenden Unternehmen.
Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat und gehört dem Werdegang
Militärische Flugsicherung an. Seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf
des 29. Februar 2012. Zuletzt wurde er am 7. März 1997 zum Oberstleutnant
befördert.
Der Antragsteller war seit dem 1. Februar 1994 ohne Unterbrechung - zunächst
bis zum 31. Januar 1999 (Bescheid vom 22. Dezember 1993) mit anschließen-
den Verlängerungen bis zum 31. Januar 2004 (Bescheid vom 26. Oktober
1998) bzw. 31. Januar 2007 (Bescheid vom 28. Januar 2004) - unter Wegfall
der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit
bei der DFS beurlaubt. Mit Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom
28. November 2006 wurde die Beurlaubung nochmals für die Zeit vom 1. Feb-
ruar bis 30. Juni 2007 verlängert. Bis zum 14. Dezember 2006 war der Antrag-
steller in der Kontrollzentrale B. (Flugsicherungssektor ...) und - nach deren
Verlegung - ab dem 15. Dezember 2006 am Standort B. eingesetzt.
Am 16. November 2006 führte der Leiter des Amts für Flugsicherung der Bun-
deswehr im Auftrag des Personalamts der Bundeswehr mit dem Antragsteller
ein Gespräch, in dem er diesen davon in Kenntnis setzte, dass für ihn eine mili-
tärische Anschlussverwendung im Amt für Flugsicherung in F. - Außenstelle L. -
zum 1. Juli 2007 vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 21. November 2006 bat
der Antragsteller darum, die beabsichtigte Personalmaßnahme wegen seiner
familiären und persönlichen Situation nochmals zu überprüfen. Unter dem
21. Februar 2007 teilte das Personalamt dem Leiter des Amts für Flugsicherung
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mit, dass an der beabsichtigten Versetzung festgehalten werde; der Antragstel-
ler wurde hierüber am selben Tag informiert.
Mit Schreiben vom 21. März 2007 beantragte der Antragsteller die Verlänge-
rung seiner Beurlaubung zur DFS bis zu seinem Dienstzeitende am 29. Februar
2012. Zur Begründung führte er unter anderem aus, dass die vorgesehene Ver-
setzung zum Amt für Flugsicherung bereits der zweite Standortwechsel inner-
halb eines Zeitraums von nur sieben Monaten wäre. Dies führe zu erheblichen
familiären Belastungen, da seine künftige Ehefrau ihr soziales Umfeld in B. auf-
gegeben habe, um mit ihm nach Br. umzuziehen.
Mit Bescheid vom 16. April 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den
Antrag ab, weil einer erneuten Verlängerung der Beurlaubung dienstliche Grün-
de entgegenstünden. Die Personalführung beabsichtige, die bei der DFS ge-
wonnenen Erfahrungen und Kenntnisse des Antragstellers in der für ihn vorge-
sehenen militärischen Verwendung im Amt für Flugsicherung zu nutzen.
Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller unter dem 23. April 2007 Be-
schwerde ein. Zur Begründung führte er unter anderem aus, dass das Perso-
nalgespräch, das spätestens fünf Jahre vor dem Überschreiten der für die Zur-
ruhesetzung geltenden Altersgrenze zu führen sei, in seinem Fall nicht stattge-
funden habe. Vonseiten der DFS sei stets beabsichtigt gewesen, dass er seine
konzeptionellen Arbeiten bei der DFS erfolgreich zu Ende bringen und dort bis
zu seinem Dienstzeitende verbleiben solle. Hierzu legte der Antragsteller er-
gänzend eine eidesstattliche Versicherung des ehemaligen Leiters der Kontroll-
zentrale der DFS in B. vom 8. Juni 2007 vor.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 8. Juni 2007 beantragte der Antrag-
steller beim Bundesverwaltungsgericht, den Bundesminister der Verteidigung
im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Beurlaubung über
den 30. Juni 2007 hinaus bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu ver-
längern. Der Senat lehnte diesen Antrag mit Beschluss vom 28. Juni 2007 ab
(BVerwG 1 WDS-VR 5.07 - Buchholz 449.3 § 9 SUV Nr. 8).
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Mit Bescheid vom 29. Juni 2007 wies der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Nach den Bestimmungen über die Beurlau-
bung von Soldaten zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der
DFS vom 24. Januar 1994 würden Soldaten nur zeitlich befristet beurlaubt; das
Personalamt lege rechtzeitig vor dem Ende der Beurlaubung eine militärische
Anschlussverwendung fest. Dies sei auch im Falle des Antragstellers gesche-
hen. In den Sonderregelungen für beurlaubte Soldaten sei ferner festgelegt,
dass die DFS die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung nach billigem Ermes-
sen unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange prüfe. Die DFS Personal-
management Unternehmenszentrale habe unter dem 22. Juni 2007 mitgeteilt,
dass die Aufgaben des Antragstellers als Referent Verfahrensplanung nach Zu-
sammenlegung der Kontrollzentren B. und Br. ab dem 1. Juli 2007 wegfielen
und danach keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Antragsteller mehr beste-
he. Ein wichtiger Grund für den Sonderurlaub sei daher nicht mehr gegeben.
Darüber hinaus stünden dienstliche Gründe einer weiteren Beurlaubung entge-
gen. Zum 1. Juli 2007 sei beim Amt für Flugsicherung der Dienstposten Flugsi-
cherungsstabsoffizier/Rüstungsstabsoffizier (TE/ZE ...) zu besetzen. Nach dem
Anforderungsprofil dieses Dienstpostens seien langjährige Erfahrungen und
Fachkenntnisse aus einer Stabsfunktion bei der DFS unerlässlich. Der An-
tragsteller sei hierfür sehr gut geeignet, weil er seit Beginn seiner Beurlaubung
durchgehend in Stabsfunktionen eingesetzt gewesen sei.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. Juli 2007 beantragte der An-
tragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde
vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zusammen mit seiner Stel-
lungnahme vom 3. Dezember 2007 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Ablehnung der Beurlaubung sei formell rechtswidrig zustande gekommen.
Nach den Richtlinien für Gespräche in Personalangelegenheiten sei mit jedem
Berufssoldaten spätestens fünf Jahre vor dem Überschreiten der für die Zurru-
hesetzung geltenden Altersgrenze ein Personalgespräch zu führen, so dass
rechtzeitig entschieden werden könne, von welchem Dienstort heraus er zur
Ruhe gesetzt werde. Die Nichtverlängerung der Beurlaubung über den 30. Juni
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2007 hinaus stelle faktisch eine Verwendungsentscheidung dar. Das deshalb
erforderliche Personalgespräch, das ihm die Planung seiner persönlichen und
familiären Belange hätte ermöglichen können, habe jedoch nicht stattgefunden.
Auch die materiellen Voraussetzungen für die Verlängerung der Beurlaubung
seien erfüllt. Die von ihm wahrgenommenen Aufgaben in der Kontrollzentrale
Br. der DFS seien nicht abgeschlossen, wobei seine Stelle als Sachbearbeiter
Fluglärm/Umwelt im Rahmen der Verlagerung der Betriebsstätte von B. nach
Br. um die Aufgaben „Konzepte“ und „Verfahren“ ergänzt worden sei. Die Dotie-
rung und das erweiterte Stellenprofil seien an seine Person gebunden. Es habe
sich bei seiner Beschäftigung bei der DFS daher keine Änderung ergeben, die
eine Beendigung der Beurlaubung rechtfertigen würde. Mit Schriftsatz seiner
Bevollmächtigten vom 24. Oktober 2008 legte der Antragsteller außerdem ein
Schreiben der DFS vom selben Tage vor, das zu der Möglichkeit seiner Weiter-
beschäftigung bei der DFS Stellung nimmt.
Von besonderem Gewicht sei ferner, dass er, der Antragsteller, zunächst den
Umzug von B. nach Br. habe durchführen müssen, der mit einschneidenden
persönlichen Dispositionen verbunden gewesen sei, um anschließend zu erfah-
ren, dass diese Dispositionen lediglich für einen Zeitraum von nur sechs Mona-
ten getroffen seien. Im Hinblick darauf, dass er hierüber nicht rechtzeitig infor-
miert worden sei, sei dies als wichtiger Grund für die weitere Beurlaubung zu
berücksichtigen. Er und seine Ehefrau hätten im Hinblick auf die weitere Ver-
wendung in Br. irreversible persönliche Entscheidungen getroffen, die durch die
Nichtverlängerung der Beurlaubung konterkariert würden. Wären die Verwen-
dungsabsichten der Bundeswehr rechtzeitig bekannt gewesen, so wäre seine
Ehefrau, die keinerlei persönlichen Bezug zum Rhein-Main-Gebiet habe, in B.
verblieben.
Der weiteren Beurlaubung stünden auch keine dienstlichen Gründe entgegen.
Dies ergebe sich bereits daraus, dass der für ihn vorgesehene Dienstposten
beim Amt für Flugsicherung mehrfach gewechselt habe. Der nunmehr benannte
Dienstposten sei zuletzt durch Oberstleutnant H. besetzt gewesen, der künftig
zur DFS beurlaubt werden solle. Der Dienstposten werde somit lediglich da-
durch frei, dass der derzeitige Dienstposteninhaber seinen, des Antragstellers,
bisherigen Arbeitsplatz besetzen solle.
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Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 25. Januar 2008 ergänzte und ver-
tiefte der Antragsteller sein Vorbringen und machte außerdem geltend, dass die
Ablehnung der Beurlaubung auch deshalb rechtswidrig sei, weil er weder vor
der Ablehnung des Antrags noch in dem Bescheid vom 16. April 2007 über die
Möglichkeit einer Beteiligung der Vertrauensperson belehrt worden sei und
auch keine Anhörung der Vertrauensperson stattgefunden habe. Er, der Antrag-
steller, sei mehr als 13 Jahre zur DFS beurlaubt gewesen und daher noch stär-
ker als ein nichtbeurlaubter Soldat auf eine Belehrung angewiesen. Vorsorglich
beantrage er die Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson gemäß § 23
Abs. 1 SBG.
Soweit sich der Verpflichtungsantrag während des Verfahrens erledigt haben
sollte, stelle er einen Fortsetzungsfeststellungsantrag. Er beabsichtige, wegen
der rechtswidrigen Verweigerung der weiteren Beurlaubung Schadensersatzan-
sprüche geltend zu machen.
Der Antragsteller beantragt,
den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihn,
den Antragsteller, unter Wegfall der Geld- und Sachbezü-
ge zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei
der ... Flugsicherung ... bis zum 29. Februar 2012 zu beur-
lauben,
hilfsweise, festzustellen, dass die Ablehnung der mit
Schreiben vom 21. März 2007 beantragten Verlängerung
der Beurlaubung zur ... Flugsicherung ... über den 30. Juni
2007 hinaus rechtswidrig war.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei bereits unzulässig. Das Verpflich-
tungsbegehren sei auf ein unmögliches Ziel gerichtet, weil die Tätigkeit des An-
tragstellers als Referent Verfahrensplanung bei der DFS zum 1. Juli 2007 weg-
gefallen sei. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers sei dessen bisheriger
Aufgabenbereich nicht von Oberstleutnant H. übernommen worden; dieser
nehme seit dem 1. Juli 2007 bei der DFS vielmehr eine Tätigkeit als Experte für
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Fluglärm und Umwelt und damit eine völlig andere Aufgabe wahr. Für den Fort-
setzungsfeststellungsantrag fehle das Feststellungsinteresse.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei darüber hinaus unbegründet. Ein
wichtiger Grund für die Gewährung von Sonderurlaub sei mit dem Wegfall der
hauptberuflichen Tätigkeit des Antragstellers nicht mehr gegeben. Dem Antrag-
steller sei aufgrund des am 16. November 2006 geführten Gesprächs mit dem
Leiter des Amts für Flugsicherung bekannt gewesen, dass er ab dem 1. Juli
2007 für eine militärische Anschlussverwendung im Amt für Flugsicherung vor-
gesehen sei. Der Antragsteller sei außerdem mit der Stelle und Dotierung
„Sachbearbeiter Verfahren“ und nicht, wie behauptet, mit der Stelle „Sachbear-
beiter Fluglärm/Umwelt“ nach Br. versetzt worden; dies ergebe sich auch aus
der Änderungsvereinbarung zu seinem Arbeitsvertrag. Die DFS habe mit
Schreiben vom 22. Juni 2007 mitgeteilt, dass die Tätigkeit des Antragstellers als
Referent Verfahrensplanung am 1. Juli 2007 wegfalle und für den Antragsteller
ab diesem Zeitpunkt keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe. Einer Ver-
längerung der Beurlaubung des Antragstellers stünden darüber hinaus die be-
reits im Beschwerdebescheid genannten dienstlichen Gründe entgegen.
Schließlich liege auch kein Verstoß gegen § 23 SBG vor. Eine Pflicht, die zu-
ständige Vertrauensperson anzuhören, bestehe nur bei Anträgen auf Gewäh-
rung von Sonderurlaub, nicht bei Anträgen auf Verlängerung eines schon ge-
währten Sonderurlaubs. Der Antragsteller habe zu keinem Zeitpunkt während
des Antragsverfahrens zu erkennen gegeben, dass er eine Anhörung der Ver-
trauensperson wünsche. Ein Unterbleiben der Belehrung erstmals im gerichtli-
chen Verfahren geltend zu machen, sei rechtsmissbräuchlich.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bun-
desministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 555/07 -, die Gerichtsakte des
Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes (BVerwG 1 WDS-VR 5.07), die Per-
sonalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, sowie die Beschwerde-
akte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 751/07 - und die Ge-
richtsakte des Parallelverfahrens BVerwG 1 WB 49.07, in dem sich der An-
tragsteller gegen seine Versetzung zum Amt für Flugsicherung wendet, haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Hauptantrag, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, den
Antragsteller unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung einer
hauptberuflichen Tätigkeit bei der ... Flugsicherung ... (DFS) bis zum
29. Februar 2012 zu beurlauben, ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzu-
lässig.
Das Verpflichtungsbegehren hat sich spätestens zum 30. Juni 2007 erledigt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt die Erledigung eines Antrags
vor, wenn das Rechtsschutzziel aus Gründen, die nicht in der Einflusssphäre
des Antragstellers liegen, in dem gerichtlichen Antragsverfahren nicht mehr zu
erlangen ist, weil es entweder bereits außerhalb des Antragsverfahrens erreicht
wurde oder überhaupt nicht mehr erreicht werden kann (vgl. Beschlüsse vom
21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 173.72 - BVerwGE 46, 81; vom 21. Novem-
ber 1995 - BVerwG 1 WB 35.95 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 6 und vom
22. September 2005 - BVerwG 1 WB 22.05 - m.w.N.). Letzteres ist hier der
Fall. Der Antragsteller kann eine (weitere) Beurlaubung zur Wahrnehmung ei-
ner hauptberuflichen Tätigkeit bei der DFS nicht erlangen, weil er ab dem 1. Ju-
li 2007 über keinen Arbeitsvertrag mit der DFS mehr verfügt und der Antragstel-
ler auch keinen Nachweis dafür erbracht hat, dass die DFS bereit wäre, ihn in
der Folgezeit weiter zu beschäftigen.
Das aufgrund des Arbeitsvertrags vom 13./26. Januar 1994 ab 1. Februar 1994
bestehende Arbeitsverhältnis des Antragstellers bei der DFS endete am 30. Ju-
ni 2007.
Die Beschäftigung beurlaubter Soldaten bei der DFS erfolgt auf arbeitsvertrag-
licher Grundlage (Nr. 1 letzter Satz des Erlasses zur Beurlaubung von Solda-
tinnen und Soldaten unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrneh-
mung hauptberuflicher Tätigkeiten bei der DFS ... Flugsicherung ...
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bungserlass> - BMVg P II 1 - Az.: 16-35-00/2 - vom 24. Januar 1994
Oktober 2005>; § 4 Abs. 8 der Vereinbarung zwischen dem Bundesministerium
für Verkehr und dem Bundesministerium der Verteidigung über die Wahrneh-
mung der Flugsicherungsaufgaben für den überörtlichen militärischen Luftver-
kehr durch die DFS ... Flugsicherung ... vom 18. Januar 1994). Das Arbeitsver-
hältnis beurlaubter Soldaten endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit
Ablauf der Beurlaubung (Nr. 2 Buchst. a der Sonderregelungen für beurlaubte
Soldaten im Manteltarifvertrag für die bei der DFS ... Flugsicherung ... beschäf-
tigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 7. Juli 1993 i.d.F. des
9. Änderungstarifvertrags vom 14. November 2002; ausdrücklich übernommen
in § 7 des Arbeitsvertrags vom 13./26. Januar 1994). Das Arbeitsverhältnis des
Antragstellers endete demnach mit Ablauf der (letztmaligen) Verlängerung sei-
ner Beurlaubung zum 30. Juni 2007, ohne dass es hierfür einer betriebsbeding-
ten Kündigung bedurfte.
Der Antragsteller verfügt für die Zeit ab dem 1. Juli 2007 weder über einen
(neuen) Arbeitsvertrag mit der DFS noch über ein entsprechendes Vertragsan-
gebot oder eine Erklärung der DFS, dass sie bereit sei, ihn hauptberuflich zu
beschäftigen.
Aus der eidesstattlichen Versicherung des ehemaligen Leiters der Kontrollzen-
trale der DFS in B. vom 8. Juni 2007 ergibt sich nur, dass bei der Versetzung
des Antragstellers von B. nach Br. beabsichtigt gewesen sei, ihn, weil er seine
„langfristigen Arbeiten in Br. erfolgreich zu Ende bringen sollte“, „für eine Ver-
wendung bis zum Ende seiner Dienstzeit vorzusehen“. Diese Absicht wurde je-
doch offenkundig nicht realisiert bzw. wieder fallen gelassen, nachdem sich ab-
zeichnete, dass die Beurlaubung des Antragstellers nicht verlängert werden
würde. Der Antragsteller hat keine Dokumente vorgelegt, die die Fortsetzung
oder Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit der DFS für die Zeit ab
dem 1. Juli 2007 oder eine entsprechende Bereitschaft der DFS belegen wür-
den. Auch die von dem Antragsteller zuletzt vorgelegte Erklärung eines Mit-
glieds der Geschäftsführung der DFS vom 24. Oktober 2008 enthält keine da-
hingehende Aussage. Die DFS erläutert in dieser Erklärung lediglich, dass die
Entscheidung, ob und für welchen Zweck bei der DFS beurlaubte Soldaten ein-
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gesetzt werden könnten, zunächst von einer Beurteilung des dienstliches Inte-
resses und einer entsprechenden Verfügung des Bundesministeriums der Ver-
teidigung abhänge. Hieraus wird ersichtlich, dass die DFS nur diejenigen Sol-
daten für ein „angemessenes Angebot“ zum Abschluss eines Arbeitsvertrags
(§ 4 Abs. 2 der oben genannten Vereinbarung über die Wahrnehmung der
Flugsicherungsaufgaben durch die DFS vom 18. Januar 1994) in Betracht
zieht, die ihr vom Bundesministerium der Verteidigung präsentiert werden. Be-
steht - wie im Falle des Antragstellers - auf Seiten des Bundesministeriums der
Verteidigung kein Interesse (mehr), dass der Soldat bei der DFS beschäftigt
wird, so unterbreitet die DFS nicht von sich aus ein Angebot.
Bei alledem kommt es auch nicht darauf an, ob die Stelle, die der Antragsteller
bei der DFS innegehabt hatte, weggefallen ist oder aber fortbesteht und nun-
mehr durch Oberstleutnant H. besetzt ist. Für die Frage der Gewährung von
Sonderurlaub ist nicht der Wegfall oder Fortbestand einer Stelle bei der DFS,
sondern allein die Tatsache maßgeblich, dass ab dem 1. Juli 2007 eine arbeits-
vertragliche Beziehung zwischen dem Antragsteller und der DFS nicht (mehr)
gegeben ist. Aus diesem Grund ist auch dem vom Antragsteller angebotenen
Zeugenbeweis zur Stellensituation nicht nachzugehen.
Mit dem Wegfall der - geht man von der eidesstattlichen Versicherung des ehe-
maligen Leiters der Kontrollzentrale B. vom 8. Juni 2007 aus - ursprünglich vor-
handenen Absicht der DFS, den Antragsteller weiter zu beschäftigen, und mit
dem Ende des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2007 fehlt es somit an einem
Gegenstand, auf den sich eine Gewährung von Sonderurlaub richten könnte.
Der im gerichtlichen Verfahren weiterverfolgte Antrag auf Gewährung von Son-
derurlaub vom 21. März 2007 geht mithin ins Leere und kann sein Ziel nicht
mehr erreichen. Infolge der damit eingetretenen Erledigung besteht für das
Verpflichtungsbegehren kein Rechtsschutzbedürfnis mehr.
Dieses Ergebnis bedeutet keine - wie der Antragsteller mit dem Schriftsatz sei-
ner Bevollmächtigten vom 25. Januar 2008 einwendet - Verweigerung des
durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleisteten Rechtsschutzes („nach dem
Motto: keine Beurlaubung, kein Arbeitsverhältnis - kein Arbeitsverhältnis, keine
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Beurlaubung“). Die Tatsache, dass der Urlaubsantrag gegenstandslos gewor-
den und damit das Wehrbeschwerdeverfahren in der Hauptsache erledigt ist,
beruht nicht auf einem frustrierenden verfahrensrechtlichen Zirkel, in den der
Antragsteller gezwungen wäre, sondern auf der Schwäche seiner materiell-
rechtlichen Position. Diese Schwäche besteht nicht nur darin, dass das Arbeits-
verhältnis eines Soldaten bei der DFS, wie ausgeführt, mit dem Fortbestand der
Beurlaubung steht und fällt. Sie besteht auch darin, dass der Soldat, wenn das
Arbeitsverhältnis durch den Ablauf der Beurlaubung endet, gegenüber der DFS
keinen Anspruch auf Vertragsverlängerung oder Abschluss eines neuen Ar-
beitsvertrags hat. Es ist Sache der DFS, ob sie mit dem Soldaten einen (weite-
ren) Arbeitsvertrag abschließt bzw. ihm ein Vertragsangebot unterbreitet; erst
wenn das geschehen ist, kann eine Prüfung, ob (weiterer) Sonderurlaub aus
wichtigem Grund für die vereinbarte bzw. angebotene Tätigkeit gewährt wird,
erfolgen (vgl. zu dieser Reihenfolge auch Nr. 2.4 Abs. 1 des Beurlaubungser-
lasses).
2. Der Hilfsantrag, festzustellen, dass die Ablehnung der Verlängerung der Be-
urlaubung zur DFS über den 30. Juni 2007 hinaus rechtswidrig war, ist mangels
berechtigten Interesses an dieser Feststellung ebenfalls unzulässig.
Hat sich eine Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so ent-
scheidet das Gericht nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend an-
wendbaren Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf Antrag, ob die Maß-
nahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Inte-
resse an dieser Feststellung hat (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 29. April 2008
- BVerwG 1 WB 11.07 -
m.w.N.). § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gilt entsprechend auch bei der - hier vorlie-
genden - Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens; in diesem Fall spricht das
Gericht gegebenenfalls aus, dass die Ablehnung oder Unterlassung der begehr-
ten Maßnahme rechtswidrig war. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist grund-
sätzlich auch dann statthaft, wenn die Erledigung bereits eingetreten ist, bevor
der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingelegt wurde (vgl. Beschluss vom
8. August 2007 - BVerwG 1 WB 8.07 -).
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Das berechtigte Interesse an der Feststellung kann sich aus einem Rehabilitie-
rungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben,
einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vor-
neherein als aussichtslos erscheint; zusätzlich kommt - unter dem Gesichts-
punkt effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) - ein berechtigtes Interes-
se dann in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische
Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. Beschluss vom
11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 <344 f.> =
Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163 m.w.N.). Allerdings be-
gründet die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, ein
berechtigtes Interesse nur dann, wenn die Erledigung erst eingetreten ist,
nachdem der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt wurde. Hat sich das
Rechtsschutzbegehren bereits vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Ent-
scheidung erledigt, so ist der Antragsteller gehalten, seinen Schadensersatzan-
spruch unmittelbar bei dem hierfür in der Regel zuständigen Zivilgericht (Art. 34
Satz 3 GG, § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) oder gegebenenfalls dem allgemeinen
Verwaltungsgericht geltend zu machen, das dann über die Vorfrage, ob die strit-
tige Maßnahme bzw. deren Ablehnung oder Unterlassung rechtswidrig war, in-
zident mitentscheidet; eine Fortsetzung des Wehrbeschwerdeverfahrens mit ei-
nem Feststellungsantrag beim Wehrdienstgericht kommt dann nicht in Betracht
(vgl. Beschlüsse vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40
§ 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001, 165 und vom 8. August 2007 - BVerwG
1 WB 8.07 -).
Danach fehlt es hier an einem berechtigten Interesse an der Feststellung. Der
Antragsteller hat seinen (hilfsweisen) Fortsetzungsfeststellungsantrag aus-
schließlich mit der Absicht begründet, wegen der seiner Auffassung nach
rechtswidrigen Verweigerung der Verlängerung der Beurlaubung (nicht näher
substantiierte) Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Das Verpflich-
tungsbegehren hat sich, wie dargelegt, mit dem Wegfall der Bereitschaft der
DFS, den Antragsteller über den 30. Juni 2007 hinaus zu beschäftigen, spätes-
tens mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2007 erledigt. Die Er-
ledigung ist damit eingetreten, bevor der Antragsteller den am 9. Juli 2007 beim
Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Antrag auf gerichtliche
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Entscheidung vom 6. Juli 2007 gestellt hat. Eine eventuelle Schadensersatzkla-
ge ist deshalb unmittelbar beim zuständigen Gericht zu erheben, ohne dass zu-
vor ein (gesondertes) gerichtliches Verfahren zur Klärung der Frage, ob die
Versagung des Sonderurlaubs rechtswidrig war, durchgeführt wird.
3. Dem Antragsteller waren keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorlie-
gen.
Golze Dr. Deiseroth Dr. Langer
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