Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 42.14

Aufteilung, Unterzeichnung, Rechtswidrigkeit, Bindungswirkung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 42.14
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Major Gutermuth und
die ehrenamtliche Richterin Hauptmann Drossel
am 28. April 2015 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Aufteilung eines Beurteilungszeitraums zwischen
seinen planmäßigen Beurteilungen aus den Jahren 2004 und 2008 unter Be-
rücksichtigung einer ihm im Jahr 2006 erteilten Sonderbeurteilung, ferner die
Nachbetrachtung im Rahmen der Perspektivbestimmungen ab dem ersten die-
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ser beiden Beurteilungszeiträume und außerdem seine vollständige Schad-
losstellung bei besserer Eignung, Befähigung und Leistung.
Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf
des 29. Februar 2016 enden. Er wurde am 15. August 2002 zum Hauptmann
ernannt und mit Wirkung vom 1. Juli 2006 in eine Planstelle der Besoldungs-
gruppe A 12 eingewiesen. Er wird als Personalstabsoffizier Streitkräfte verwen-
det, und zwar seit dem 1. Oktober 2006 bei der … und seit dem 1. Dezember
2012 beim … in K.
Der Antragsteller wurde am 8. Januar 2004 zum Vorlagetermin 31. März 2004
planmäßig beurteilt. Im Jahr 2006 erhielt er keine planmäßige Beurteilung, weil
die ZDv 20/6 "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundes-
wehr" vom 13. Mai 1998 in der Fassung einer im Jahr 2003 angeordneten Än-
derung vorsah, dass Hauptleute bzw. Kapitänleutnante des militärfachlichen
Dienstes ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, nicht
mehr alle zwei Jahre, sondern nur noch alle vier Jahre planmäßig zu beurteilen
sind. Aus Anlass seines Antrags auf Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des
Truppendienstes erhielt er aber am 17. Oktober 2006 eine Sonderbeurteilung.
Am 7. März 2008 wurde der Antragsteller zum Vorlagetermin 31. März 2008
planmäßig beurteilt. Nach ihrer Aufhebung durch den Leiter der Stammdienst-
stelle der Bundeswehr wurde diese planmäßige Beurteilung am 25. November
2009 neugefasst. Den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung
gegen die neugefasste Beurteilung wies das Truppendienstgericht Nord mit Be-
schluss vom 14. April 2011 (Az.: N 2 BLa 2/10) zurück; es ließ die Rechtsbe-
schwerde nicht zu. Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulas-
sung der Rechtsbeschwerde blieb erfolglos (BVerwG, Beschluss vom 23. No-
vember 2011 - 1 WNB 5.11 -).
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In der Zwischenzeit hatte das Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller
mit (Zurückstellungs-)Bescheid vom 4. Dezember 2008 mitgeteilt, dass ihm die
Perspektivkonferenz der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Jahr 2008
die individuelle Förderperspektive „Z“ zuerkannt habe.
Unter dem 13. Januar 2014 gab der nächsthöhere Vorgesetzte seine Stellung-
nahme zu der - nunmehr bestandskräftigen - neugefassten planmäßigen Beur-
teilung vom 25. November 2009 zum Beurteilungsstichtag 31. März 2008 ab.
Gegen diese ihm am 21. Januar 2014 eröffnete Stellungnahme legte der An-
tragsteller mit Schreiben vom 17. Februar 2014 Beschwerde ein. Er machte
geltend, dass die Beurteilung den Beurteilungszeitraum vom 8. Januar 2004 bis
zum 7. März 2008 umfasse. Aufgrund seines Lebensalters gelte für ihn ein vier-
jähriger Beurteilungszeitraum anstatt des üblichen zweijährigen Intervalls. Die
insoweit maßgebliche Bestimmung der ZDv 20/6 halte er für rechtswidrig. Nach
Nr. 901 ZDv 20/6 habe der stellungnehmende Vorgesetzte die Beurteilung auf
das ordnungsgemäße Zustandekommen zu prüfen. In diesem Zusammenhang
hätte die Rechtswidrigkeit eines altersdiskriminierenden vierjährigen Beurtei-
lungszeitraums festgestellt werden müssen, dies auch deshalb, weil er nach-
träglich mit Konkurrenten verglichen werden solle, für die ein zweijähriger Beur-
teilungszeitraum gelte.
Die Beschwerde wies der Vizepräsident und Beauftragte für Angelegenheiten
des militärischen Personals des … mit Bescheid vom 31. März 2014 zurück.
Den dagegen gerichteten Antrag auf Berichtigung und die zugleich erhobene
weitere Beschwerde des Antragstellers vom 2. April 2014 wies der Generalin-
spekteur der Bundeswehr mit Beschwerdebescheid vom 5. August 2014 zu-
rück.
Gegen diese ihm am 13. August 2014 eröffnete Entscheidung hat der Antrag-
steller am 28. August 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts
beantragt. Zu dem Antrag hat der Generalinspekteur der Bundeswehr mit
Schriftsatz vom 16. Oktober 2014 Stellung genommen.
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Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens wiederholt und vertieft der An-
tragsteller sein Beschwerdevorbringen. Er betont, dass sein Antrag in erster
Linie auf die Aufhebung des Beschwerdebescheids des Generalinspekteurs der
Bundeswehr sowie auf die Aufteilung seines Beurteilungszeitraums auf zwei
etwa zweijährige Zeiträume gerichtet sei. Die beantragte Nachbetrachtung im
Rahmen der Perspektivbestimmungen und gegebenenfalls seine vollständige
Schadlosstellung bei besserer Eignung, Befähigung und Leistung zielten ledig-
lich darauf ab, dass bei Feststellung der Rechtswidrigkeit der Beurteilungsricht-
linie ZDv 20/6 in der Fassung vom 13. Mai 1998 hinsichtlich des strittigen Beur-
teilungsintervalls für Kapitänleutnante und Hauptleute die Nachbetrachtungen
erst ab dem ersten der beiden Beurteilungszeiträume erfolgen müssten.
Der Antragsteller beantragt
1. die Aufhebung des Beschwerdebescheids des General-
inspekteurs der Bundeswehr vom 5. August 2014,
2. die Aufteilung seines Beurteilungszeitraumes auf zwei
etwa zweijährige Zeiträume unter Berücksichtigung der
Beurteilung vom 17. Oktober 2006 als planmäßige Beur-
teilung,
3. die Nachbetrachtung im Rahmen der Perspektivbe-
stimmungen ab dem ersten dieser beiden Beurteilungs-
zeiträume entsprechend des Zurückstellungsbescheides
des Personalamtes der Bundeswehr - II 4 - vom 4. De-
zember 2008 und
4. die vollständige Schadlosstellung bei besserer Eignung,
Befähigung und Leistung, auch für den Fall, dass ein un-
eingeschränkter Leistungsvergleich seitens des Dienstge-
bers nicht mehr möglich sein sollte.
Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag zu 2. für unbegründet, weil das entsprechende Beschwerde-
anliegen bereits Gegenstand eines anderen abgeschlossenen Beschwerdever-
fahrens gewesen sei. Das Truppendienstgericht Nord habe mit Beschluss vom
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14. April 2011 (Az.: N 2 BLa 2/10) festgestellt, dass die neugefasste Beurteilung
des Antragstellers vom 25. November 2009 zum Stichtag 31. März 2008 recht-
mäßig sei. Infolge der Rechtskraft dieser Entscheidung sei der stellungneh-
mende Vorgesetzte gehalten gewesen, den vom Gericht als rechtlich zulässig
angesehenen Beurteilungszeitraum von 51 Monaten seiner Stellungnahme zu-
grunde zu legen. Die Anträge zu 3. und 4. seien unzulässig, weil sie nicht Ge-
genstand des vorangegangenen Beschwerdeverfahrens gewesen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Generalinspekteurs der Bun-
deswehr - … - , die Gerichtsakten der Verfahren BVerwG 1 WB 9.11 und
BVerwG 1 WNB 5 .11 sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag, den Beschwerdebescheid des Generalinspekteurs der Bundes-
wehr vom 5. August 2014 aufzuheben, ist unzulässig.
In der Regel ist Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung nach
§ 17 Abs. 1 und 3 WBO - hier in Verbindung mit § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und
§ 22 WBO - die ursprünglich mit der Beschwerde (bzw. mit der weiteren Be-
schwerde) angefochtene Maßnahme oder Unterlassung in der Gestalt, die sie
durch den Beschwerdebescheid gefunden hat. Ausnahmsweise ist allein der
Beschwerdebescheid Gegenstand des Antrags, wenn er den Beschwerdeführer
erstmalig beschwert (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 8. März 2006
- 1 WB 61.05 -, vom 9. März 2006 - 1 WB 52.05 - und vom 26. Juni 2012
- 1 WB 18.12 - Rn. 17). Der Beschwerdebescheid vom 5. August 2014 be-
schwert den Antragsteller nicht in diesem Sinne erstmalig. Vielmehr qualifiziert
dieser Bescheid des Generalinspekteurs der Bundeswehr die weitere Be-
schwerde des Antragstellers vom 2. April 2014 als unbegründet. In dieser recht-
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lichen Bewertung des Generalinspekteurs der Bundeswehr liegt keine
- gegenüber der angefochtenen Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetz-
ten vom 13. Januar 2014 und gegenüber dem Beschwerdebescheid des Vize-
präsidenten des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 31. März
2014 - erstmalige Beschwer zu Lasten des Antragstellers, sondern die Darle-
gung und Begründung der vorgenommenen rechtlichen Einschätzung der Er-
folglosigkeit des eingelegten Rechtsbehelfs.
2. Wenn das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers sachgerecht dahin in-
terpretiert wird, dass er neben der Aufhebung des Beschwerdebescheids des
Generalinspekteurs der Bundeswehr auch die Aufhebung des Beschwerdebe-
scheids des Vizepräsidenten des … vom 31. März 2014 und der Stellungnahme
des nächsthöheren Vorgesetzten vom 13. Januar 2014 zu der neugefassten
planmäßigen Beurteilung vom 25. November 2009 (zum Beurteilungsstichtag
31. März 2008) beantragt, verbunden mit der Verpflichtung des Generalinspek-
teurs der Bundeswehr, den Beurteilungszeitraum zwischen den planmäßigen
Beurteilungen 2004 und 2008 auf zwei etwa zweijährige Zeiträume unter Be-
rücksichtigung der (Sonder-)Beurteilung vom 17. Oktober 2006 als planmäßige
Beurteilung aufzuteilen, ist dieser Antrag zwar zulässig. Die Stellungnahme des
nächsthöheren Vorgesetzten zu einer planmäßigen Beurteilung bildet - ebenso
wie die Beurteilung durch den beurteilenden Vorgesetzten - eine selbstständig
anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO
(stRspr, ausführlich: BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 -
Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 22 ff).
Der Antrag ist jedoch unbegründet.
Der Antragsteller stützt sein Begehren auf die Rechtsauffassung, dass die im
Jahr 2003 angeordnete Änderung der ZDv 20/6 "Bestimmungen über die Beur-
teilungen der Soldaten der Bundeswehr" in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6, derzu-
folge Hauptleute bzw. Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes in Jahren
mit gerader Endziffer zum 31. März, ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr
überschritten wird, jedoch nur noch alle vier Jahre planmäßig zu beurteilen sind,
rechtswidrig sei. Diese Fassung der ZDv 20/6 lag indessen der angefochtenen
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Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 13. Januar 2014, die sich
auf den Beurteilungsstichtag 31. März 2008 bezieht, nicht zugrunde. Jedenfalls
seit der umfangreichen Neuregelung der ZDv 20/6 vom 17. Januar 2007 war
das vierjährige Beurteilungsintervall für Hauptleute bzw. Kapitänleutnante des
militärfachlichen Dienstes nach Überschreitung des 45. Lebensjahres in den
Beurteilungsbestimmungen nicht mehr enthalten. Schon deshalb hat der Antrag
zu 2. keinen Erfolg.
Auf eine Aufteilung des Beurteilungszeitraums unter Berücksichtigung der Son-
derbeurteilung vom 17. Oktober 2006 als planmäßige Beurteilung hat der An-
tragsteller auch aus folgenden Gründen keinen Anspruch:
Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 SLV in Verbindung mit Nr. 406 ZDv 20/6 beginnt der
Beurteilungszeitraum mit dem Zeitpunkt der Unterzeichnung der vorherigen
planmäßigen Beurteilung durch den zuständigen Vorgesetzten; er endet mit der
Unterschrift des beurteilenden Vorgesetzten in der anstehenden Beurteilung.
Die angestrebte „Aufteilung“, also den Abschluss eines ersten Beurteilungszeit-
raums etwa zwei Jahre nach seiner vorherigen Beurteilung vom 8. Januar 2004,
hätte der Antragsteller nur dadurch erreichen können, dass er - zwei Jahre nach
dieser planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 31. März 2004 - nach Ablauf des
Vorlagetermins 31. März 2006 gegen das damalige Unterbleiben einer planmä-
ßigen Beurteilung zu diesem Termin ein Beschwerdeverfahren eingeleitet hätte.
Darauf hat der Antragsteller indessen verzichtet. Im Übrigen hat er den Be-
scheid des Personalamts der Bundeswehr vom 15. Mai 2009, mit dem sein An-
trag auf Anerkennung der Sonderbeurteilung vom 17. Oktober 2006 als Ersatz
einer planmäßigen Beurteilung abgelehnt worden ist, nicht mit der Beschwerde
angefochten.
Dass die Dauer des individuellen Beurteilungszeitraums von hier mehr als vier
Jahren rechtlich nicht zu beanstanden ist, hat das Truppendienstgericht Nord
bereits in dem zitierten Beschluss vom 14. November 2011 (BA S. 34) ausge-
sprochen. Damit steht zugleich rechtskräftig und mit Bindungswirkung für das
gesamte, auf den Stichtag des 31. März 2008 bezogene Beurteilungsverfahren
des Antragstellers fest, dass der Beurteilungszeitraum ununterbrochen vom
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8. Januar 2004 bis zur Unterzeichnung der planmäßigen Beurteilung 2008 an-
dauert. Das Beurteilungsverfahren wird nach Nr. 912 ZDv 20/6 mit der Abgabe
der letzten Stellungnahme eines stellungnehmenden Vorgesetzten abgeschlos-
sen. Auch dieser Vorgesetzte war deshalb an den Ausspruch des Truppen-
dienstgerichts Nord gebunden.
3. Soweit der Antragsteller - wie er in der weiteren Beschwerde vom 2. April
2014 ausdrücklich formuliert hat - die Beurteilungsbestimmung über das vierjäh-
rige Beurteilungsintervall in Nr. 203 ZDv 20/6 in der geänderten Fassung von
2003 "selbst", also isoliert, anficht, ist der Antrag unzulässig.
Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats, dass die Regelungen über
die Beurteilungsstichtage, über das Unterbleiben planmäßiger Beurteilungen
und über die Beurteilungsintervalle in der ZDv 20/6 nicht als anfechtbare trup-
pendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 1 und 3 WBO zu qualifizie-
ren sind. Adressaten dieser Regelungen sind nicht unmittelbar die (beurteilten
oder zu beurteilenden) Soldaten, sondern der zur Beurteilung des Soldaten
verpflichtete zuständige Disziplinarvorgesetzte, der nächsthöhere Vorgesetzte
und gegebenenfalls weitere höhere Vorgesetzte sowie die personalbearbeiten-
den Stellen der Bundeswehr. Nur wenn in Umsetzung der vorbezeichneten
Bestimmungen von diesen zuständigen Vorgesetzten eine planmäßige Beurtei-
lung erstellt oder gegebenenfalls zu dem vom betroffenen Soldaten gewünsch-
ten Stichtag unterlassen wird, kann der betroffene Soldat gegen diese konkrete
Maßnahme bzw. Unterlassung mit den Rechtsbehelfen nach der Wehrbe-
schwerdeordnung vorgehen. Deshalb kommt die vom Antragsteller in der weite-
ren Beschwerde offenbar angestrebte, unmittelbare und isolierte wehrdienstge-
richtliche Überprüfung der Vorschrift über die Beurteilungsintervalle für Haupt-
leute bzw. Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes in Nr. 203 ZDv 20/6
in der Fassung von 2003 - gleichsam im Sinne einer "abstrakten Normenkon-
trolle" - nicht in Betracht. Dies hat der Senat bereits in dem Wehrbeschwerde-
verfahren des Antragstellers BVerwG 1 WB 9.11 im Beschluss vom 22. März
2011 (BA Rn. 32) ausgesprochen.
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4. Die Anträge zu 3. und 4. sind - auch als Eventualanträge - unzulässig, weil
sie nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen sind.
Diese Anträge hat der Antragsteller erstmals im gerichtlichen Antragsverfahren
zum Gegenstand seines Rechtsschutzbegehrens gemacht. Eine Klageerweite-
rung bzw. Klageänderung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats im
Wehrbeschwerdeverfahren unzulässig (z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Ok-
tober 2009 - 1 WB 12.09 - Rn. 29 und vom 27. März 2014 - 1 WB 59.13 - Buch-
holz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 30 ff).
Dr. Frentz
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