Urteil des BVerwG vom 12.08.2014
Subjektives Recht, Erhaltung, Bundesamt, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 42.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann a.D. …,
zuletzt: …,
- Bevollmächtigter:
Anwaltskanzlei …,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst Jünemann und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Schicker
am 12. August 2014 beschlossen:
Soweit der Rechtsstreit die Gewährung einer Fliegerzula-
ge betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten
unzulässig.
Insoweit wird der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht
Cottbus verwiesen.
Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen seine Entpflichtung zur fliegerischen In-
übunghaltung und begehrt zugleich die Zahlung einer Fliegerzulage bis zu sei-
nem Dienstzeitende.
Der 1958 geborene Antragsteller war Berufssoldat. Seine Dienstzeit endete mit
Ablauf des 31. Oktober 2013. Er war zum Verbindungshubschrauberführeroffi-
zier ausgebildet und leistete zuletzt bei der …unterstützungsstaffel … in S.
Dienst.
Mit Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 7. März 2013, das dem
Antragsteller am 18. April 2013 eröffnet wurde, wurde ihm mitgeteilt, der Gene-
ral Heeresfliegertruppe habe entschieden, dass er, der Antragsteller, im Rah-
men der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der damit
verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe sowie
der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen Hub-
schraubermuster NH 90/TIGER ab dem 1. Juni 2013 von der Verpflichtung zur
Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im Fliegerischen Dienst der
Bundeswehr gemäß der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 19/11 zu entbinden
sei. In dem Schreiben heißt es weiter, mit dem Tag der Entpflichtung erlösche
auch der Anspruch auf Zulagen, die in Verbindung mit der fliegerischen Ver-
wendung stehen.
Mit seiner Beschwerde vom 2. Mai 2013 wandte sich der Antragsteller zum ei-
nen gegen die Entpflichtung und zum anderen gegen den damit verbundenen
Wegfall der Zulagen, die in Verbindung mit seiner fliegerischen Verwendung
stehen. Zur Begründung führte er insbesondere aus, die Entpflichtung sei gera-
dezu sinnlos, weil seine Erlaubnis und Berechtigung im Fliegerischen Dienst
noch bis zu seinem Dienstzeitende am 31. Oktober 2013 gültig seien. Ihm stehe
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auch noch die Fliegerzulage zu, weil er auf einer STAN-Stelle sitze und in ei-
nem fliegerischen Verband Dienst leiste.
Mit Beschwerdebescheid vom 15. Juli 2013 wies das Bundesministerium der
Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Ihr fehle es am
Rechtsschutzbedürfnis, weil dem Soldaten kein individuelles, subjektives Recht
zustehe, vom Bundesministerium der Verteidigung oder der personalbearbei-
tenden Stelle zu verlangen, ihn zur fliegerischen Inübunghaltung zu verpflich-
ten. Insoweit bestehe nicht einmal ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Ent-
scheidung.
Dagegen beantragte der Antragsteller am 7. August 2013 die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und begründete dies damit,
dass es nicht darauf ankomme, ob der Dienstherr die Aufhebung der Flugin-
übunghaltung anordnen dürfe oder nicht; er wende sich vielmehr gegen den
Wegfall der Fliegerzulage, der vom Dienstherrn als unmittelbare Folge der Ent-
pflichtung mitgeteilt worden sei. Auf einen Hinweis des Bundesministeriums der
Verteidigung - R II 2 -, dass für die Gewährung bzw. den Entzug der Zulage
weder das Bundesministerium der Verteidigung noch das Bundesamt für das
Personalmanagement der Bundeswehr zuständig und im Beschwerdebescheid
vom 15. Juni 2013 darüber auch nicht befunden worden sei, sodass angefragt
werde, ob der Antrag weiter aufrecht erhalten oder das Schreiben als Antrag
auf Weitergewährung der Zulage an die zuständige Stelle weitergeleitet werden
solle, teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit, dass der Antrag aufrecht
erhalten bleibe. Zusätzlich werde er in den nächsten Tagen beim Staffelkapitän
einen Antrag auf Weitergewährung der Zulage stellen.
Daraufhin legte das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - den Antrag
mit seiner Stellungnahme vom 26. August 2013 dem Senat zur Entscheidung
vor.
Mit Schreiben vom 29. November 2013 hat der Bevollmächtigte des Antragstel-
lers dessen Ausscheiden aus dem Dienst der Bundeswehr zum 31. Oktober
2013 mitgeteilt und im Hinblick darauf beantragt, den Bescheid des Personal-
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amts der Bundeswehr vom 7. März 2013 sowie den Beschwerdebescheid vom
15. Juli 2013 aufzuheben und dem Antragsteller bis 31. Oktober 2013 eine Flie-
gerzulage zu gewähren.
Nach einem Hinweis des Gerichts auf die fehlende sachliche Zuständigkeit der
Wehrdienstgerichte für die Frage des Anspruchs auf Gewährung einer Flieger-
zulage verbunden mit der Bitte, hinsichtlich des Aufhebungsantrags zum
Rechtsschutzbedürfnis nach dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem
Dienst der Bundeswehr vorzutragen, beantragt der Antragsteller,
den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Verwaltungsge-
richt … zu verweisen.
Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ergebe sich daraus, dass es um
einen Bestandteil seiner besoldungsrechtlich zustehenden Vergütung gehe. Die
Fliegerzulage sei Teil seiner Besoldung, die ihm widerrechtlich vorenthalten
werde.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Für den Antrag auf Aufhebung der Anordnung der Entpflichtung zur fliegeri-
schen Inübunghaltung fehle es dem Antragsteller an einem Rechtsschutzbe-
dürfnis. Für die Gewährung der Fliegerzulage sei weder das Bundesministerium
der Verteidigung noch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bun-
deswehr zuständig, darüber sei im Beschwerdebescheid auch nicht befunden
worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den In-
halt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums
der Verteidigung - R II 2 - 865/13 - und die Personalgrundakte des Antragstel-
lers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist sachgerecht dahin auszule-
gen, dass er die Aufhebung des Bescheides des Personalamts der Bundeswehr
vom 7. März 2013 und des Beschwerdebescheides vom 15. Juli 2013 begehrt
sowie die Verweisung seines Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung
zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, bis zum 31. Oktober 2013 eine Flieger-
zulage zu gewähren, an das zuständige Verwaltungsgericht.
1. Soweit der Rechtsstreit den Anspruch auf Gewährung einer Fliegerzulage
betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig.
Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und speziell gemäß § 82 Abs. 1 SG ist der
Rechtsweg für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis zu den all-
gemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht gesetzlich ein anderer
Rechtsweg vorgeschrieben ist. Das ist in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle
vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verlet-
zung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm
gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Solda-
tengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Streitigkei-
ten um die Geldbezüge eines Soldaten und in diesem Rahmen um die Gewäh-
rung der Fliegerzulage gehören zu der Rechtsmaterie, die in § 30 SG geregelt
ist. Die Bestimmung des § 30 SG ist von der Rechtswegzuweisung an die
Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommen, sodass es in-
soweit bei der Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte gemäß § 82
Abs. 1 SG verbleibt.
Ist danach für den Antrag auf Gewährung einer Fliegerzulage der Rechtsweg zu
den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet, ist das Verfahren insoweit nach Anhö-
rung der Beteiligten (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG) ge-
mäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das zu-
ständige Verwaltungsgericht zu verweisen. Sachlich und örtlich zuständig ist
nach § 45 und § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Brandenburgi-
sches Verwaltungsgerichtsgesetz (i.d.F d. Bek. vom 22. November 1996
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- GVBl. I S. 317) das Verwaltungsgericht Cottbus, weil der Antragsteller nach
seinem Ausscheiden aus dem Dienst der Bundeswehr keinen dienstlichen
Wohnsitz mehr hat und sein aktueller Wohnsitz nach Angaben seines Bevoll-
mächtigten in … ist.
2. Soweit sich der Antragsteller gegen den Bescheid des Personalamts der
Bundeswehr vom 7. März 2013, mit dem seine Entpflichtung zur fliegerischen
Inübunghaltung angeordnet wurde, und den Beschwerdebescheid des Bun-
desministeriums der Verteidigung vom 15. Juli 2013 wendet, handelt es sich um
truppendienstliche Maßnahmen, für deren Überprüfung die Wehrdienstgerichte
gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO zuständig sind, hier gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1
WBO das Bundesverwaltungsgericht.
Dieser Antrag ist unzulässig.
Mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem aktiven Dienst der Bundes-
wehr zum 31. Oktober 2013 hat sich die Anordnung der Entpflichtung zur Erhal-
tung der Erlaubnis und der Berechtigung im Fliegerischen Dienst der Bundes-
wehr nach ZDv 19/11 durch Zeitablauf erledigt. Eine Verpflichtung des Antrag-
stellers zur fliegerischen Inübunghaltung ist seit dem 1. November 2013 recht-
lich und tatsächlich nicht mehr möglich.
Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im
Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt,
so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier
i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist,
wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.
§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung
verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags;
der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend
machen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB
42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 Rn. 19 = NZWehrr 2010, 161 <162>
m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Recht-
sprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wieder-
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holungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch
geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos er-
scheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn
die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchti-
gung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 26. Juli 2011 - BVerwG
1 WB 13.11 - Rn. 19 und vom 22. November 2011 - BVerwG 1 WB 47.10 -
Rn. 33).
Es kann hier dahinstehen, ob der vom Antragsteller gleichzeitig geltend ge-
machte Anspruch auf Gewährung einer Fliegerzulage in diesem Sinne als Ab-
sicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, ausgelegt werden
kann; denn sein Begehren ist schon deshalb unzulässig, weil dem Antragsteller
die auch für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche Antragsbefug-
nis fehlt.
Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient gemäß
§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dem individuel-
len, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objek-
tiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr.
Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein Recht“) bzw.
eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten … ihm gegen-
über“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB
39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).
Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesministeri-
um der Verteidigung oder vom Bundesamt für das Personalmanagement der
Bundeswehr zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung im Sinne des Erlasses „Ver-
pflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im fliegerischen
Dienst der Bundeswehr - Neufassung -“ vom 26. Juni 2008 (BMVg Fü S I 1 -
Az 19-02-08 -; VMBl 2008, S. 142) zu verpflichten, nicht zu. Ebenso besteht
kein Anspruch auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erfolgt die einen Soldaten ver-
pflichtende Anordnung zur fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im
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dienstlichen Interesse; der Soldat hat kein geschütztes subjektives Recht auf
Fortdauer seiner Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung (vgl. - auch
zum gesamten Folgenden - insbesondere Beschluss vom 24. Januar 2012
- BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81 LS und Rn. 16 ff.; sie-
he auch Beschluss vom 27. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 36.13 - Rn. 16 ff.).
Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung oder der von ihm
beauftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem
zeitlichen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse
und Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung)
verpflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des
Bundesministeriums der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungsho-
heit erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der sei-
nerseits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das
Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben
gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -
BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB
123.79 - BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG
1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines
Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militäri-
schen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunk-
ten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei
denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit
zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger
Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.
z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. No-
vember 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).
In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit
hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses
vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübung-
haltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugoperati-
onsoffiziere in Betracht kommt und von der dienstlichen Notwendigkeit abhängt,
die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, bzw.
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an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufgaben auf dem jewei-
ligen Dienstposten zu orientieren ist. Die Anordnung der fliegerischen Inübung-
haltung erfolgt demnach ausschließlich im dienstlichen Interesse und nicht im
Interesse des betroffenen Soldaten. Es besteht daher kein geschütztes subjek-
tives Recht eines Soldaten, die Aufhebung der Anordnung einer fliegerischen
Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine erneute Anordnung dieses Inhalts
vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges Recht folgt
weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa aus dem In-
teresse, eine einmal erworbene Befähigung wie den Militärflugzeugführerschein
behalten zu können. Die dem Antragsteller fehlende Antragsbefugnis lässt sich
auch nicht durch den Wegfall von mit dem Flugdienst verbundenen Zulagenbe-
rechtigungen begründen. Bei diesen handelt es sich lediglich um Reflexwirkun-
gen zugunsten des Soldaten, die kein subjektives Recht im Hinblick auf die strit-
tige fliegerische Inübunghaltung begründen.
Dem Antragsteller sind hinsichtlich zu 2. keine Kosten des Verfahrens aufzuer-
legen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1
WBO nicht vorliegen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schluss-
entscheidung des Verwaltungsgerichts Cottbus vorbehalten.
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