Urteil des BVerwG vom 12.08.2014, 1 WB 42.13

Aktenzeichen: 1 WB 42.13

Subjektives Recht, Erhaltung, Bundesamt, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 42.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann a.D. …, zuletzt: …,

- Bevollmächtigter: Anwaltskanzlei …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst Jünemann und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Schicker

am 12. August 2014 beschlossen:

Soweit der Rechtsstreit die Gewährung einer Fliegerzulage betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig.

Insoweit wird der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Cottbus verwiesen.

Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen seine Entpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung und begehrt zugleich die Zahlung einer Fliegerzulage bis zu seinem Dienstzeitende.

2Der 1958 geborene Antragsteller war Berufssoldat. Seine Dienstzeit endete mit

Ablauf des 31. Oktober 2013. Er war zum Verbindungshubschrauberführeroffizier ausgebildet und leistete zuletzt bei der …unterstützungsstaffel in S.

Dienst.

3Mit Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 7. März 2013, das dem

Antragsteller am 18. April 2013 eröffnet wurde, wurde ihm mitgeteilt, der General Heeresfliegertruppe habe entschieden, dass er, der Antragsteller, im Rahmen der aktuellen Maßnahmen zur Neuausrichtung der Streitkräfte, der damit

verbundenen Reduzierung des Personalkörpers der Heeresfliegertruppe sowie

der Entwicklung der verfügbaren Flugstunden für die zukunftsfähigen Hubschraubermuster NH 90/TIGER ab dem 1. Juni 2013 von der Verpflichtung zur

Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigungen im Fliegerischen Dienst der

Bundeswehr gemäß der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) 19/11 zu entbinden

sei. In dem Schreiben heißt es weiter, mit dem Tag der Entpflichtung erlösche

auch der Anspruch auf Zulagen, die in Verbindung mit der fliegerischen Verwendung stehen.

4Mit seiner Beschwerde vom 2. Mai 2013 wandte sich der Antragsteller zum einen gegen die Entpflichtung und zum anderen gegen den damit verbundenen

Wegfall der Zulagen, die in Verbindung mit seiner fliegerischen Verwendung

stehen. Zur Begründung führte er insbesondere aus, die Entpflichtung sei geradezu sinnlos, weil seine Erlaubnis und Berechtigung im Fliegerischen Dienst

noch bis zu seinem Dienstzeitende am 31. Oktober 2013 gültig seien. Ihm stehe

auch noch die Fliegerzulage zu, weil er auf einer STAN-Stelle sitze und in einem fliegerischen Verband Dienst leiste.

5Mit Beschwerdebescheid vom 15. Juli 2013 wies das Bundesministerium der

Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Ihr fehle es am

Rechtsschutzbedürfnis, weil dem Soldaten kein individuelles, subjektives Recht

zustehe, vom Bundesministerium der Verteidigung oder der personalbearbeitenden Stelle zu verlangen, ihn zur fliegerischen Inübunghaltung zu verpflichten. Insoweit bestehe nicht einmal ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

6Dagegen beantragte der Antragsteller am 7. August 2013 die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und begründete dies damit,

dass es nicht darauf ankomme, ob der Dienstherr die Aufhebung der Fluginübunghaltung anordnen dürfe oder nicht; er wende sich vielmehr gegen den

Wegfall der Fliegerzulage, der vom Dienstherrn als unmittelbare Folge der Entpflichtung mitgeteilt worden sei. Auf einen Hinweis des Bundesministeriums der

Verteidigung - R II 2 -, dass für die Gewährung bzw. den Entzug der Zulage

weder das Bundesministerium der Verteidigung noch das Bundesamt für das

Personalmanagement der Bundeswehr zuständig und im Beschwerdebescheid

vom 15. Juni 2013 darüber auch nicht befunden worden sei, sodass angefragt

werde, ob der Antrag weiter aufrecht erhalten oder das Schreiben als Antrag

auf Weitergewährung der Zulage an die zuständige Stelle weitergeleitet werden

solle, teilte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit, dass der Antrag aufrecht

erhalten bleibe. Zusätzlich werde er in den nächsten Tagen beim Staffelkapitän

einen Antrag auf Weitergewährung der Zulage stellen.

7Daraufhin legte das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - den Antrag

mit seiner Stellungnahme vom 26. August 2013 dem Senat zur Entscheidung

vor.

8Mit Schreiben vom 29. November 2013 hat der Bevollmächtigte des Antragstellers dessen Ausscheiden aus dem Dienst der Bundeswehr zum 31. Oktober

2013 mitgeteilt und im Hinblick darauf beantragt, den Bescheid des Personal-

amts der Bundeswehr vom 7. März 2013 sowie den Beschwerdebescheid vom

15. Juli 2013 aufzuheben und dem Antragsteller bis 31. Oktober 2013 eine Fliegerzulage zu gewähren.

9Nach einem Hinweis des Gerichts auf die fehlende sachliche Zuständigkeit der

Wehrdienstgerichte für die Frage des Anspruchs auf Gewährung einer Fliegerzulage verbunden mit der Bitte, hinsichtlich des Aufhebungsantrags zum

Rechtsschutzbedürfnis nach dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem

Dienst der Bundeswehr vorzutragen, beantragt der Antragsteller,

den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen.

10Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers ergebe sich daraus, dass es um

einen Bestandteil seiner besoldungsrechtlich zustehenden Vergütung gehe. Die

Fliegerzulage sei Teil seiner Besoldung, die ihm widerrechtlich vorenthalten

werde.

11Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Für den Antrag auf Aufhebung der Anordnung der Entpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung fehle es dem Antragsteller an einem Rechtsschutzbedürfnis. Für die Gewährung der Fliegerzulage sei weder das Bundesministerium

der Verteidigung noch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zuständig, darüber sei im Beschwerdebescheid auch nicht befunden

worden.

13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums

der Verteidigung - R II 2 - 865/13 - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist sachgerecht dahin auszulegen, dass er die Aufhebung des Bescheides des Personalamts der Bundeswehr

vom 7. März 2013 und des Beschwerdebescheides vom 15. Juli 2013 begehrt

sowie die Verweisung seines Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung

zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, bis zum 31. Oktober 2013 eine Fliegerzulage zu gewähren, an das zuständige Verwaltungsgericht.

151. Soweit der Rechtsstreit den Anspruch auf Gewährung einer Fliegerzulage

betrifft, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten unzulässig.

16Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und speziell gemäß § 82 Abs. 1 SG ist der

Rechtsweg für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht gesetzlich ein anderer

Rechtsweg vorgeschrieben ist. Das ist in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle

vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm

gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Streitigkeiten um die Geldbezüge eines Soldaten und in diesem Rahmen um die Gewährung der Fliegerzulage gehören zu der Rechtsmaterie, die in § 30 SG geregelt

ist. Die Bestimmung des § 30 SG ist von der Rechtswegzuweisung an die

Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommen, sodass es insoweit bei der Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte gemäß § 82

Abs. 1 SG verbleibt.

17Ist danach für den Antrag auf Gewährung einer Fliegerzulage der Rechtsweg zu

den Wehrdienstgerichten nicht eröffnet, ist das Verfahren insoweit nach Anhörung der Beteiligten 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG) gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen. Sachlich und örtlich zuständig ist

nach § 45 und § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Brandenburgisches Verwaltungsgerichtsgesetz (i.d.F d. Bek. vom 22. November 1996

- GVBl. I S. 317) das Verwaltungsgericht Cottbus, weil der Antragsteller nach

seinem Ausscheiden aus dem Dienst der Bundeswehr keinen dienstlichen

Wohnsitz mehr hat und sein aktueller Wohnsitz nach Angaben seines Bevollmächtigten in ist.

182. Soweit sich der Antragsteller gegen den Bescheid des Personalamts der

Bundeswehr vom 7. März 2013, mit dem seine Entpflichtung zur fliegerischen

Inübunghaltung angeordnet wurde, und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 15. Juli 2013 wendet, handelt es sich um

truppendienstliche Maßnahmen, für deren Überprüfung die Wehrdienstgerichte

gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO zuständig sind, hier gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1

WBO das Bundesverwaltungsgericht.

19Dieser Antrag ist unzulässig.

20Mit dem Ausscheiden des Antragstellers aus dem aktiven Dienst der Bundeswehr zum 31. Oktober 2013 hat sich die Anordnung der Entpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnis und der Berechtigung im Fliegerischen Dienst der Bundeswehr nach ZDv 19/11 durch Zeitablauf erledigt. Eine Verpflichtung des Antragstellers zur fliegerischen Inübunghaltung ist seit dem 1. November 2013 rechtlich und tatsächlich nicht mehr möglich.

21Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im

Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt,

so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier

i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist,

wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

§ 19 Abs. 1 Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung

verlangt zwar nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags;

der Antragsteller muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend

machen (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB

42.09 - Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 3 Rn. 19 = NZWehrr 2010, 161 <162>

m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wieder-

holungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch

geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn

die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 26. Juli 2011 - BVerwG

1 WB 13.11 - Rn. 19 und vom 22. November 2011 - BVerwG 1 WB 47.10 -

Rn. 33).

22Es kann hier dahinstehen, ob der vom Antragsteller gleichzeitig geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Fliegerzulage in diesem Sinne als Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, ausgelegt werden

kann; denn sein Begehren ist schon deshalb unzulässig, weil dem Antragsteller

die auch für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche Antragsbefugnis fehlt.

23Das gerichtliche Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung dient gemäß

§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) dem individuellen, subjektiven Rechtsschutz des Soldaten; es ist kein Instrument einer objektiven Rechtskontrolle oder einer allgemeinen Aufsicht über die Bundeswehr.

Der Soldat kann nur ein ihm persönlich zustehendes Recht („sein Recht“) bzw.

eine Verletzung ihm persönlich dienender Pflichten („Pflichten ihm gegenüber“) geltend machen (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB

39.10 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 79 Rn. 17 = NZWehrr 2012, 33).

24Dem Antragsteller steht ein derartiges subjektives Recht, vom Bundesministerium der Verteidigung oder vom Bundesamt für das Personalmanagement der

Bundeswehr zu verlangen, ihn zur Inübunghaltung im Sinne des Erlasses „Verpflichtung zur Erhaltung der Erlaubnisse und Berechtigungen im fliegerischen

Dienst der Bundeswehr - Neufassung -“ vom 26. Juni 2008 (BMVg S I 1 -

Az 19-02-08 -; VMBl 2008, S. 142) zu verpflichten, nicht zu. Ebenso besteht

kein Anspruch auf eine erneute ermessensfehlerfreie Entscheidung.

25Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erfolgt die einen Soldaten verpflichtende Anordnung zur fliegerischen Inübunghaltung ausschließlich im

dienstlichen Interesse; der Soldat hat kein geschütztes subjektives Recht auf

Fortdauer seiner Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung (vgl. - auch

zum gesamten Folgenden - insbesondere Beschluss vom 24. Januar 2012

- BVerwG 1 WB 6.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 81 LS und Rn. 16 ff.; siehe auch Beschluss vom 27. Februar 2014 - BVerwG 1 WB 36.13 - Rn. 16 ff.).

26Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung oder der von ihm

beauftragten zuständigen personalbearbeitenden Stelle, ob und in welchem

zeitlichen oder inhaltlichen Umfang ein Soldat zur Erhaltung der Erlaubnisse

und Berechtigungen im fliegerischen Dienst der Bundeswehr (Inübunghaltung)

verpflichtet werden soll, beruht auf der Organisations- und Planungshoheit des

Bundesministeriums der Verteidigung. Diese Organisations- und Planungshoheit erstreckt sich auch auf die Feststellung des militärischen Bedarfs, der seinerseits an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot zu orientieren ist, das

Gefüge der Streitkräfte so zu gestalten, dass sie ihren militärischen Aufgaben

gewachsen sind (BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1970 - 2 BvR 531/68 -

BVerfGE 28, 36; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Mai 1981 - BVerwG 1 WB

123.79 - BVerwGE 73, 182 <184> und vom 18. November 1997 - BVerwG

1 WB 33.97 -). Die Frage, ob für die (weitere) fliegerische Inübunghaltung eines

Soldaten eine dienstliche Notwendigkeit unter Berücksichtigung des militärischen Bedarfs besteht, beruht auf planerisch-organisatorischen Gesichtspunkten und damit weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen, bei

denen auch haushaltsrechtliche Aspekte der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit

zu beachten sind. Derartige Zweckmäßigkeitserwägungen sind nach ständiger

Rechtsprechung des Senats einer gerichtlichen Nachprüfung entzogen (vgl.

z.B. Beschlüsse vom 16. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 39.96 - und vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 28.04 - m.w.N.).

27In Konkretisierung seiner diesbezüglichen Organisations- und Planungshoheit

hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 1 und Nr. 2 des Erlasses

vom 26. Juni 2008 festgelegt, dass die Verpflichtung zur fliegerischen Inübunghaltung für Luftfahrzeugführer, Waffensystemoffiziere und Luftfahrzeugoperationsoffiziere in Betracht kommt und von der dienstlichen Notwendigkeit abhängt,

die entsprechenden fliegerischen Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, bzw.

an dem Erfordernis einer sachgerechten Erfüllung der Aufgaben auf dem jeweiligen Dienstposten zu orientieren ist. Die Anordnung der fliegerischen Inübunghaltung erfolgt demnach ausschließlich im dienstlichen Interesse und nicht im

Interesse des betroffenen Soldaten. Es besteht daher kein geschütztes subjektives Recht eines Soldaten, die Aufhebung der Anordnung einer fliegerischen

Inübunghaltung in Frage zu stellen oder eine erneute Anordnung dieses Inhalts

vom Bundesminister der Verteidigung zu verlangen. Ein derartiges Recht folgt

weder aus persönlichen noch aus wirtschaftlichen Aspekten, etwa aus dem Interesse, eine einmal erworbene Befähigung wie den Militärflugzeugführerschein

behalten zu können. Die dem Antragsteller fehlende Antragsbefugnis lässt sich

auch nicht durch den Wegfall von mit dem Flugdienst verbundenen Zulagenberechtigungen begründen. Bei diesen handelt es sich lediglich um Reflexwirkungen zugunsten des Soldaten, die kein subjektives Recht im Hinblick auf die strittige fliegerische Inübunghaltung begründen.

28Dem Antragsteller sind hinsichtlich zu 2. keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO nicht vorliegen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung des Verwaltungsgerichts Cottbus vorbehalten.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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