Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 42.05

Beendigung des Dienstverhältnisses, Informatik, Dienstzeit, Wechsel
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 42.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Oberfähnrich …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,
sowie
Major Scheid und
Feldwebel Stralkowski
als ehrenamtliche Richter
am 26. April 2006 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
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Die 1977 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer festgesetzten
Dienstzeit von elf Jahren, die voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2007 en-
den wird. Zum Oberfähnrich (OFR) wurde sie mit Wirkung vom 1. Januar 2003
ernannt. Gegenwärtig studiert sie Informatik an der UniBw M.
Nach ihrem Eintritt in die Bundeswehr als Anwärterin für die Laufbahn der Offi-
ziere des Sanitätsdienstes (SanOA) am 1. Juli 1996 war sie ab dem 1. April
1997 zunächst für das Studium der Medizin an der Universität B. beurlaubt
worden. Durch Bescheide des Personalamtes der Bundeswehr (PersABw) vom
19. April und vom 19. Oktober 1999 war ihr jeweils ein Zusatzsemester geneh-
migt worden, um ihr das Bestehen der ärztlichen Vorprüfung zu ermöglichen.
Nachdem die Antragstellerin die erneute ärztliche Vorprüfung wiederum nicht
bestanden und deshalb unter dem 20. März 2000 die Genehmigung eines drit-
ten Zusatzsemesters beantragt hatte, teilte ihr das PersABw mit Schreiben vom
5. Dezember 2000 mit, es sei nicht mehr davon auszugehen, dass sie ihr Stu-
dium der Humanmedizin verzuglos zu Ende führen werde. Es sei daher beab-
sichtigt, sie nach § 55 Abs. 4 SG aus dem Dienstverhältnis zu entlassen.
Daraufhin beantragte die Antragstellerin mit Schreiben vom 31. Januar 2001 für
den Fall, dass ihrem Antrag auf ein weiteres Zusatzsemester nicht zugestimmt
werde und sie die Laufbahn SanOA beenden müsse, ihren Wechsel in die
Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD) und bat um Prüfung der
Anrechenbarkeit der bislang von ihr absolvierten militärischen Ausbildungsab-
schnitte und Lehrgänge sowie um Zuordnung zur Offizieranwärtercrew (OAC)
2000. Mit Personalverfügung vom 27. Februar 2001 überführte das PersABw
die Antragstellerin mit Wirkung zum 1. März 2001 und unter gleichzeitigem
Wechsel zur Teilstreitkraft Luftwaffe in die Laufbahn der OffzTrD. Mit Bescheid
vom 22. März 2001 teilte das PersABw ihr mit, dass sie bei der Teilstreitkraft
Luftwaffe als Anwärter für die OffzTrD übernommen werde. Damit verbunden
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sei der Wechsel in den Dienstbereich Technischer Dienst in einem Ausbil-
dungsgang mit Hochschulstudium Informatik. Nach Prüfung ihres Ausbildungs-
standes werde sie der OAC 07/2000 zugeordnet. Nachdem die Antragstellerin
von August 2001 bis Juni 2002 mit Erfolg am „OffzLehrg OA TrDLw“ teilge-
nommen hatte, versetzte sie das PersABw mit Verfügung vom 11. Juli 2002
zum 23. September 2002 zur Aufnahme des Studiums der Informatik zur UniBw
München in Neubiberg. Unter dem 19. Dezember 2003 stellte der Truppenarzt
der UniBw München im Rahmen einer ärztlichen Begutachtung ihrer
Studierfähigkeit im Auftrag des Studentenfachbereichs (StudFachBer) B fest,
bei der Antragstellerin habe im Zeitraum von März 2003 bis November 2003
eine eingeschränkte Studierfähigkeit bestanden. Daraufhin beantragte die An-
tragstellerin ebenfalls mit Schreiben vom 19. Dezember 2003 ihre „Zuordnung
zum nachfolgenden Studentenjahrgang“, weil es aufgrund ihrer eingeschränk-
ten Studierfähigkeit zu stofflichen Defiziten gekommen sei.
Unter dem 22. März 2004 beantragte der StudFachBer B der UniBw M. beim
PersABw unter Hinweis auf vorliegende ärztliche Befunde, die Antragstellerin
wegen Dienstunfähigkeit nach § 55 Abs. 2 SG zu entlassen. Mit Bescheid vom
24. März 2004 setzte das PersABw die Dienstzeit der Antragstellerin auf neun
Jahre fest (Dienstzeitende: 30. Juni 2005). Das PersABw teilte der Antragstelle-
rin ferner unter dem 1. April 2004 mit, eine Entscheidung über ihren Antrag vom
19. Dezember 2003 (auf Zuordnung zum nachfolgenden Studentenjahrgang)
werde erst nach Abschluss des Dienstunfähigkeitsverfahrens getroffen.
Unter dem 2. September 2004 ersuchte die Antragstellerin das PersABw um die
Genehmigung zur Überschreitung der Höchststudienzeit von zwei Jahren für
den Abschluss der Zwischenprüfung (Diplomvorprüfung). Zur Begründung
verwies sie darauf, dass ihr Antrag auf Rückstufung vom 19. Dezember 2003
noch nicht beschieden sei und dass bei Überschreitung der Höchststudienzeit
für den Abschluss der Zwischenprüfung die Gefahr bestehe, dass ihr Studium
als erfolglos beendet gelte und aus diesem Grunde die Exmatrikulation erfolge.
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Mit Bescheid vom 26. Oktober 2004 teilte das PersABw der Antragstellerin mit,
aufgrund des vorliegenden truppenärztlichen Gutachtens, welches vom Bera-
tenden Arzt (BerArzt) des PersABw am 16. Juni 2004 abschließend gebilligt
worden sei, sei davon auszugehen, dass sie als dauernd dienstunfähig anzu-
sehen sei, weil die Wiederherstellung ihrer Dienstfähigkeit nicht innerhalb der
verbleibenden Dienstzeit bzw. innerhalb von drei Jahren ab dem Zeitpunkt der
Entscheidung über die Entlassung wegen Dienstunfähigkeit zu erwarten sei.
Gemäß Nr. 18 Abs. 2 Satz 1 ZDv 14/5 B 153 a werde jedoch von der vorzeiti-
gen Entlassung abgesehen, weil die Dienstzeit innerhalb des nächsten halben
Jahres ablaufe. Die Antragstellerin scheide daher gemäß § 54 Abs. 1 SG mit
Ablauf des 30. Juni 2005 aus dem Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit aus.
Dagegen legte die Antragstellerin unter dem 11. November 2004 Beschwerde
ein.
Mit Bescheid vom 16. November 2004, ausgehändigt am 25. November 2004,
teilte das PersABw der Antragstellerin mit, ihr unter dem 19. Dezember 2003
beantragter Wechsel des Studentenjahrgangs („Zuordnung zum nachfolgenden
Studentenjahrgang“) und ihr Antrag vom 2. September 2004 auf Genehmigung
der Überschreitung der zweijährigen Höchststudiendauer zur Ablegung der Dip-
lomvorprüfung seien aufgrund der am 30. September 2004 erfolgten Exmatriku-
lation als hinfällig zu betrachten. Die Antragstellerin werde bis zu ihrem Aus-
scheiden am 30. Juni 2005 dem Dienstbereich Luftwaffensicherungstruppe
(LwSichTr) zugeordnet. Mit dem Ausbildungsgang sei die Zuordnung zur OAC
07/2002 verbunden. Ferner könne die Antragstellerin wunschgemäß bis zu ih-
rem Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit an der
UniBw M. im StudFachBer B verbleiben, wo sie im Innendienst des Sanitätsbe-
reichs der UniBw München aufgrund entsprechender Kommandierung einge-
setzt werde.
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Hiergegen legte die Antragstellerin unter dem 3. Dezember 2004, eingegangen
beim StudFachBer B am selben Tag, Beschwerde ein. Mit Schreiben vom
10. Januar 2005, eingegangen beim StudFachBer B am selben Tag, legte sie
„weitere Beschwerde“ ein und stellte unter dem 27. Januar 2005 klar, dass es
sich insoweit um einen Antrag auf „Entscheidung des Bundesverwaltungsge-
richts“ handele.
Im Rahmen einer am 18. März 2005 in N. durchgeführten militärärztlichen Un-
tersuchung wurde die Antragstellerin wieder als gesundheitlich geeignet für die
Verwendung als OffzTrD eingestuft. Daraufhin stellte der BerArzt unter dem
2. Juni 2005 nach Einsicht in die vorliegenden Unterlagen fest, dass die An-
tragstellerin für die Laufbahn der OffzTrD wieder voll verwendungsfähig sei und
dass sie das Studium der Informatik wieder uneingeschränkt aufnehmen könne.
Es sei wider Erwarten zu einer Wiederherstellung der Dienstfähigkeit in der
verbliebenen Dienstzeit gekommen.
Unter dem 12. Juni 2005 teilte die Antragstellerin dem PersABw, nachdem sie
von diesem über verschiedene Verwendungsalternativen informiert worden war,
mit, dass sie sich für die Möglichkeit entschieden habe, in den Studentenjahr-
gang 2005 eingegliedert zu werden und wieder Informatik zu studieren.
Daraufhin hob das PersABw am 22. Juni 2005 seinen Bescheid vom 16. No-
vember 2004 auf. Die Antragstellerin werde weiter den vorgesehenen Ausbil-
dungsgang „Offizier mit Studium“ (Studienfach Informatik) durchlaufen und ge-
mäß ihrem Antrag vom 19. Dezember 2003 der OAC 07/2001 zugeordnet. Auf-
grund der Änderung der OAC-Zuordnung werde die Abgabe einer neuen Ver-
pflichtungserklärung mit einer Gesamtverpflichtungszeit von 18 Jahren (bei
Überschreitung der Regelstudienzeit auf 19 Jahre) erforderlich. Zur Erlangung
des Vordiploms erfolge zunächst eine stufenweise Dienstzeitfestsetzung um
weitere zwei Jahre. Gemäß ihrer Erklärung vom 12. Juni 2005 sowie auf Emp-
fehlung der UniBw M. werde die Antragstellerin um drei Jahre von der Studen-
ten-Crew (StudCrew) 2002 in die StudCrew 2005 gestuft, um ihr einen erfolg-
reichen Abschluss des Studiengangs Informatik zu ermöglichen. Da die Ange-
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hörigen der OAC 07/2001 bereits zum Leutnant befördert worden seien, könne
sie, die Antragstellerin, bei Bestehen des Vordiploms zum Leutnant befördert
werden. Dieser Bescheid wurde der Antragstellerin am 23. Juni 2005 akten-
kundig eröffnet.
Mit Bescheid vom 6. Juli 2005, der Antragstellerin bekannt gegeben am 14. Juli
2005, hob das PersABw seinen Bescheid vom 26. Oktober 2004 (Feststellung
der Dienstunfähigkeit und Mitteilung über die Beendigung des Dienstverhältnis-
ses mit Ablauf des 30. Juni 2005) auf und setzte die Antragstellerin davon in
Kenntnis, dass sie ihre Ausbildung fortsetze.
Mit Schreiben vom 5. August 2005 teilte die Antragstellerin dem PersABw mit,
ihre „weitere Beschwerde“ vom 10. Januar 2005 in Verbindung mit der Erklä-
rung vom 27. Januar 2005 habe sich nicht erledigt; sie beantrage weiterhin die
„Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts“.
Der BMVg - PSZ I 7 - hat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom
26. August 2005, eingegangen am 29. August 2005, dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:
Ihr Rechtsbehelf sei durch den Bescheid des PersABw vom 22. Juni 2005, mit
dem der Bescheid vom 16. November 2004 (Umsetzung in den Dienstbereich
LwSichTr und Zuordnung zur OAC 07/2002) aufgehoben wurde, nicht gegen-
standslos geworden. Es gehe ihr um eine „ganzheitliche Betrachtung“, nämlich
einerseits um die Zuordnung zu einer anderen OAC, andererseits aber auch um
die Beseitigung ihrer Ungleichbehandlung bei der bislang unterbliebenen
Beförderung (zum Leutnant). Während ihres Studiums sei es zu Verzögerungen
gekommen. Diese hätten ihre Ursache in einem Dienstunfall bzw. einer
anerkannten Wehrdienstbeschädigung gehabt, die sie, die Antragstellerin, nicht
zu vertreten habe. Trotzdem müsse sie „nun scheinbar noch weitere Folgen
dieses Unfalls tragen“, nämlich die Nachteile im Hinblick auf zukünftige Beför-
derungen, die Rückstufung im Studium um mittlerweile drei Jahre sowie die
„negative Bewertung“ im Vergleich mit anderen Offizieranwärtern ihrer OAC.
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Die durch Bescheid vom 16. November 2004 erfolgte Zuordnung zur OAC
07/2002 habe den Regelungen der Nr. 946 ZDv 20/7 widersprochen. Es sei
nicht ersichtlich, warum sie, die Antragstellerin, entgegen Nr. 946 ZDv 20/7 der
OAC zugeteilt worden sei, die 24 Monate später eingestellt worden sei. Das
Vorgehen des PersABw sei eine Ungleichbehandlung insbesondere auch des-
halb, weil Kameraden zum Leutnant befördert worden seien, die der früheren
OAC angehört hätten. Der Bescheid vom 16. November 2004 sei rechtswidrig
gewesen und auch durch den neuen Bescheid vom 22. Juni 2005 nicht voll-
ständig beseitigt worden. Sie sei der Auffassung, dass sie diesbezüglich ein
Feststellungsinteresse habe.
Die Antragstellerin beantragt,
den Bescheid des PersABw vom 16. November 2004 voll-
ständig aufzuheben,
hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des PersABw
vom 16. November 2004 rechtswidrig war und sie, die An-
tragstellerin, in ihren Rechten verletzt habe.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Rechtsbehelf der Antragstellerin vom 10. Januar 2005, der nach der Erklä-
rung vom 27. Januar 2005 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet
werden solle, sei unzulässig. Das nunmehr von der Antragstellerin verfolgte
Begehren sei zum einen nicht Gegenstand des vorausgegangenen Beschwer-
deverfahrens gewesen. Zum anderen verstoße die begehrte Feststellung der
„Ungleichbehandlung bei der Beförderung“ (zum Leutnant) gegen den Grund-
satz der Subsidiarität von Feststellungs- gegenüber Anfechtungs- und Ver-
pflichtungsbegehren. Für die Frage der Beförderung der Antragstellerin zum
Leutnant sei darüber hinaus nicht der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten,
sondern nur zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet. Durch die Auf-
hebung des angefochtenen Bescheides des PersABw vom 16. November 2004
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sei die truppendienstliche Maßnahme, die Gegenstand des vorausgegangen
Beschwerdeverfahrens gewesen sei (Zuordnung zur OAC 07/2002) entfallen.
Der Bescheid des PersABw vom 22. Juni 2005 betreffend die Zuordnung der
Antragstellerin zur OAC 07/2001 sei überdies bestandskräftig geworden. Denn
eine Beschwerde hiergegen sei innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist
nach der am 23. Juni 2005 erfolgten Eröffnung nicht eingelegt worden.
Im Übrigen sei die Argumentation der Antragstellerin widersprüchlich. Denn
zum einen werde die Auffassung vertreten, die Beschwerde vom 3. Dezember
2004 sei „nicht gegenstandslos geworden“. Zugleich werde aber vorgetragen,
dass ein berechtigtes Feststellungsinteresse bestünde, woraus nur geschlossen
werden könne, dass die Antragstellerin selbst davon ausgehe, aufgrund der
erfolgten Aufhebung des Bescheides vom 16. November 2004 sei Erledigung
eingetreten. Die im Bescheid vom 16. November 2004 vorgenommene
Zuordnung der Antragstellerin zur OAC 07/2002 sei durch die Aufhebung des
betreffenden Bescheides hinfällig und durch eine neue Zuordnung der Antrag-
stellerin durch den bestandskräftigen Bescheid vom 22. Juni 2005 zur OAC
07/2001 ersetzt worden. Zudem habe die Antragstellerin nach der erfolgten
Umstellung ihres Rechtsschutzbegehrens auf einen Fortsetzungsfeststellungs-
antrag kein berechtigtes Feststellungsinteresse dargetan. Es sei auch nicht er-
sichtlich, dass die Feststellung, der Bescheid des PersABw vom 16. November
2004 sei rechtswidrig gewesen, eine rechtliche oder wirtschaftliche Position der
Antragstellerin in irgendeiner Weise verbessern könnte.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 112/05 - sowie die Personalgrundakte der
Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag hat keinen Erfolg.
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Soweit die anwaltlich vertretene Antragstellerin beantragt, den Bescheid des
PersABw vom 16. November 2004 „vollständig aufzuheben“ (vgl. Schriftsatz
vom 27. Oktober 2005), ist der Antrag unzulässig. Es fehlt an einem Rechts-
schutzbedürfnis. Denn das PersABw hat seinen Bescheid vom 16. November
2004 mit Bescheid vom 22. Juni 2005 bereits aufgehoben. Im ersten Absatz
des Bescheides vom 22. Juni 2005 wird dies unmissverständlich zum Ausdruck
gebracht, in dem es heißt: „Aufgrund Ihrer nunmehr vorliegenden Dienstfähig-
keit wird der Bescheid PersABw vom 16.11.2005 (Bezug 2.) hiermit auf-
gehoben.“ Bei der Angabe der Jahreszahl „2005“ handelt es sich offenkundig
um einen Schreibfehler. Gemeint war ersichtlich das Bescheid-Datum
„16.11.2004“. Dies ergibt sich eindeutig und unmissverständlich daraus, dass
durch den im Klammerzusatz erfolgten Verweis auf „Bezug 2.“ klargestellt wur-
de, dass damit ausschließlich der dort genannte Bescheid des „PersABw II 5
(B) Az 38-01-06/02 vom 16.11.2004“ gemeint war. Mit der dadurch erfolgten
Aufhebung sind alle Rechtswirkungen des Bescheides vom 16. November 2004
beseitigt worden. Denn die durch den Bescheid vom 22. Juni 2005 erfolgte
Aufhebung ist vorbehaltlos erfolgt und erfasst den gesamten Bescheid vom
16. November 2004 ohne Ausnahme(n).
Soweit das Vorbringen der Antragstellerin dahin zu verstehen sein sollte, dass
sie sich gegen die weiteren im Bescheid des PersABw vom 22. Juni 2005, der
ihr am 23. Juni 2005 ausweislich des in den vorgelegten Beschwerdeakten be-
findlichen Vermerks ausgehändigt worden ist, enthaltenen Regelungen wendet,
ist ihr Begehren ebenfalls unzulässig. Denn die Antragstellerin hat innerhalb der
zweiwöchigen Beschwerdefrist keine Beschwerde gegen diesen Bescheid ein-
gelegt. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 23. Juni 2005 hat sie unter
ausdrücklicher Bezugnahme auf den Bescheid des PersABw vom 22. Juni 2005
lediglich ihre Beschwerde vom 11. November 2004 zurückgenommen. Damit ist
der Bescheid des PersABw vom 22. Juni 2005 bestandskräftig geworden. Ein
Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist bereits deshalb nicht mehr zulässig.
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Soweit die Antragstellerin (hilfsweise) die Feststellung beantragt, dass der Be-
scheid vom 16. November 2004 rechtswidrig war, ist dieser Antrag ebenfalls
unzulässig.
Ein derartiger Antrag setzt ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse
voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich dieses Fortset-
zungsfeststellungsinteresse aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer
Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzan-
spruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos
erscheint. Zusätzlich kommt auch unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechts-
schutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Be-
tracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechts-
beeinträchtigung nach sich zieht (stRspr: vgl. u.a. Beschlüsse vom 11. De-
zember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163
und vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 32.05 - jeweils m.w.N.). Ein
Feststellungsinteresse in diesem Sinne muss der Antragsteller spezifiziert dar-
legen und geltend machen. Daran fehlt es hier. Im Schriftsatz vom 27. Oktober
2005, mit dem der (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag erstmals gestellt worden
ist, wird lediglich geltend gemacht, die Antragstellerin habe „diesbezüglich ein
Feststellungsinteresse“. Begründet wird dies nicht. Mangels hinreichender Dar-
legung ist damit das beanspruchte Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht
ersichtlich.
Von einer Belastung der Antragstellerin mit Verfahrenskosten sieht der Senat
ab, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht als gegeben er-
achtet.
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Müller
Scheid Stralkowski
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