Urteil des BVerwG vom 10.03.2005, 1 WB 42.04

Entschieden
10.03.2005
Schlagworte
Teilzeitbeschäftigung, Anspruch auf Bewilligung, Ausbildung, Approbation, Verfügung, Dienstzeit, Nebentätigkeit, Erfüllung, Versorgung, Erlass
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 42.04

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Oberstabsarztes ,

…, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

sowie

Oberst i.G. Klink und Oberstleutnant i.G. Golks als ehrenamtliche Richter

am 10. März 2005

b e s c h l o s s e n :

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

Der 1970 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer Verpflichtungszeit

von 17 Jahren. Er trat am 1. Juli 1990 in die Bundeswehr ein und wurde am 1. Juli

1991 als Anwärter in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes übernommen. Ab 1. Oktober 1992 absolvierte er auf Kosten des Bundes das Studium der

Humanmedizin und legte am 29. Oktober 1998 erfolgreich die ärztliche Prüfung

ab. Vom 12. November 1998 bis zum 11. Mai 2000 war er als Arzt im Praktikum

(AiP) im Bundeswehrzentralkrankenhaus K. eingesetzt. Am 12. Mai 2000 erhielt er

die ärztliche Approbation. Er ist mit Oberstabsarzt D. verheiratet und hat zwei

Kinder: Maximilian, geboren am 25. Oktober 2000, und Annabel, geboren am

24. September 2003. Für Maximilian nahmen die Ehefrau des Antragstellers vom

1. Februar bis 31. Mai 2001 und der Antragsteller selbst vom 1. Juni bis

31. Dezember 2001 sowie vom 1. September bis 1. November 2002 jeweils Elternzeit in Anspruch. Demzufolge wurde seine Dienstzeit zweimal verlängert und

ihr Ende zuletzt auf den 1. April 2008 festgesetzt. Zum Oberstabsarzt wurde der

Antragsteller am 17. November 2003 ernannt. Seit dem 1. April 2003 wird er als

Sanitätsstabsoffizier (SanStOffz) Arzt und Truppenarzt beim Standortsanitätszentrum (StOSanZ) M., Außenstelle M., verwendet.

Der Ehefrau des Antragstellers wurde für beide Kinder vom 1. Januar bis 31. Mai

2004 Betreuungsurlaub bewilligt. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 beantragte

der Antragsteller Urlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Betreuung

seines Sohnes Maximilian für den Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis 1. September

2005. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, dass für seinen Sohn ab dem

1. Juni 2004 keine zeitlich ausreichende Ganztagsbetreuung zur Verfügung stehe,

die es ihm und seiner Ehefrau ermögliche, ihren Berufen als Sanitätsoffiziere

nachzugehen.

Den Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid

vom 9. Januar 2004 mit der Begründung ab, nach Abschluss seiner Ausbildung

(ca. siebeneinhalb Jahre sowie zusätzlich 18 Monate Fachausbildung zur Erlan-

gung der Gebietsarztbezeichnung Dermatologe) stehe der tatsächliche Verwendungszeitraum als Sanitätsoffizier (SanOffz) Arzt (ca. fünf Jahre und zehn Monate)

in keinem angemessenen Verhältnis zu den vom Dienstherrn in seine Ausbildung

investierten Kosten (114.481,92 €). Darüber hinaus stehe der Bewilligung des

Betreuungsurlaubes vor dem Hintergrund der derzeitigen und mittelfristig zu erwartenden militärischen Personalbedarfslage im Sanitätsdienst entgegen, dass im

Zuständigkeitsbereich des PersABw 120 Dienstposten SanOffz Arzt nicht besetzt

seien. Selbst wenn bei Gewährung des Betreuungsurlaubes der im StOSanZ

Mendig entstehende personelle Engpass personell gedeckt werden könnte, fehle

die Arbeitskraft dieses Ersatzes an anderer Stelle. Zugleich wies das PersABw auf

die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Elternzeit für die Tochter Annabel mit

der Folge der Verlängerung der Dienstzeit hin.

Die Beschwerde des Antragstellers vom 3. Februar 2004 wies der Bundesminister

der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 29. April 2004

zurück.

Auf den - hilfsweise gestellten - Antrag vom 28. April 2004 gewährte das PersABw

dem Antragsteller mit Bescheid vom 28. Mai 2004 vom 1. Juli bis 29. Oktober

2004 Elternzeit für seine Tochter Annabel.

Mit Schriftsatz vom 19. April 2004 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht K. die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland nach § 123 VwGO,

ihm Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG für die Zeit vom 1. Juni 2004 bis

1. September 2005 zu gewähren. Diesen Rechtsstreit hat das Verwaltungsgericht

K. mit Beschluss vom 10. Mai 2004 - - an das Bundesverwaltungsgericht

(Wehrdienstsenate) verwiesen. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wurde durch Senatsbeschluss vom 27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR

2.04 - zurückgewiesen.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 18. Mai 2004 gegen den Beschwerdebescheid hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom

13. Juli 2004 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Entscheidung über die Ablehnung des angestrebten Betreuungsurlaubes sei

ermessensfehlerhaft zustande gekommen. Betreuungsurlaub könne nur versagt

werden, wenn zwingende dienstliche Gründe seiner Gewährung entgegenstünden. Deren Vorliegen mache der angefochtene Bescheid nicht geltend. Der Hinweis auf die mögliche Inanspruchnahme eines Erziehungsurlaubs sei unzulässig,

weil Erziehungsurlaub und Betreuungsurlaub qualitativ eine unterschiedliche

Rechtsnatur aufwiesen. Die Zeit des Erziehungsurlaubes müsse nachgedient werden; darüber hinaus sei auch die Ausübung einer Nebentätigkeit während des Urlaubs unterschiedlich geregelt. § 72 a Abs. 4 BBG regele einen Anspruch der Beamten auf Teilzeitbeschäftigung zur Betreuung eines Kindes, wenn zwingende

dienstliche Gründe nicht entgegenstünden. Nur weil es der Gesetzgeber bis heute

versäumt habe, eine Dienstzeitregelung für Soldaten zu treffen, seien Soldaten an

der Inanspruchnahme einer Teilzeitbeschäftigung zur Kinderbetreuung gehindert.

Die insoweit ohnehin bestehende Benachteiligung der Soldaten dürfe nicht noch

dadurch verschärft werden, dass nun Kosten-Nutzen-Rechnungen aufgemacht

würden, nach denen einem SanOffz Betreuungsurlaub versagt werde, wenn die

Restdienstzeit in keinem Verhältnis zu den Kosten des Studiums stehe. Im Sinne

einer systematischen Auslegung des § 28 Abs. 5 SG sei das Ermessen des

Dienstherrn auf Fälle beschränkt, in denen zwingende dienstliche Gründe der Urlaubsbewilligung entgegenstünden. Diese seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

Er beantragt,

den Bescheid des PersABw vom 9. Januar 2004 und den Beschwerdebescheid des BMVg vom 29. April 2004 aufzuheben und den BMVg zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, für die Zeit vom 1. Juni 2004 bis 1. September 2005 Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG für den Sohn Maximilian zu gewähren.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG könne versagt werden, wenn besonders

gewichtige Interessen des Dienstherrn seiner Bewilligung entgegenstünden. Besonders gewichtige Interessen seien betroffen, wenn durch die Gewährung des

Betreuungsurlaubs schwerwiegende Nachteile für die Erfüllung der militärischen

Aufgaben zu erwarten seien. Dies sei bei einer äußerst angespannten Personallage der Fall und außerdem, wenn der tatsächliche Verwendungszeitraum des Soldaten nach Abschluss der Ausbildung in keinem angemessenen Verhältnis zu den

vom Dienstherrn in seine Ausbildung investierten Kosten stehe (sog. Kosten-

Nutzen-Relation). Die Personallage im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr

(ZSanDstBw) sei zurzeit äußerst angespannt. Im Bereich der SanOffz der Approbation Humanmedizin könnten derzeit ca. 140 Dienstposten nicht besetzt werden.

Darüber hinaus seien bei der Dienststelle des Antragstellers nur zwei Dienstposten SanOffz/SanStOffz Arzt und Truppenarzt in der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) ausgebracht, von denen einer vom 1. April bis 1. November

2004 nicht besetzt sei; während dieser Zeit werde der Antragsteller als einziger

Truppenarzt am Standort M. benötigt. Angesichts des erweiterten Aufgabenspektrums der Bundeswehr sei zusätzlich die erhöhte Einsatzbelastung der Truppenärzte zu berücksichtigen. Zu jedem Einsatzlazarett der Bundeswehr (IFOR, KFOR,

ISAF) gehörten mehrere SanOffz Truppenarzt, die hierdurch über einen längeren

Zeitraum für eine militärische Dienstleistung an den jeweiligen inländischen Bundeswehrstandorten nicht zur Verfügung stünden.

Der beantragte Betreuungsurlaub sei auch deshalb abzulehnen, weil der tatsächliche Verwendungszeitraum des Antragstellers als SanOffz Arzt in krassem Missverhältnis zu den Zeiten seiner Ausbildung und zu den vom Dienstherrn in die

Ausbildung investierten Kosten stehe. Bei Bewilligung des Urlaubs stünde der Antragsteller bei voraussichtlichem Dienstzeitende 1. April 2008 der Bundeswehr nur

noch ca. zwei Jahre und sieben Monate zur Verfügung. Insgesamt hätte er dann

nur fünf Jahre und zehn Monate als SanOffz Arzt Dienst geleistet, davon 18 Monate im Rahmen einer Fachausbildung. Dem stehe seine Ausbildungsdauer von ca.

siebeneinhalb Jahren (einschließlich der Zeit als AiP) gegenüber, woraus sich kein

vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis für den Dienstherrn ergebe. Der Hinweis

des Antragstellers auf die Regelungen des § 44 b Abs. 3 BRRG i.V.m. § 72 a

Abs. 4 BBG gehe fehl. Der Gesetzgeber habe die Betreuungsurlaubsregelung in

§ 28 Abs. 5 SG - anders als im Beamtenrecht - als „Kann“-Bestimmung ausgestal-

tet und damit dem Dienstherrn die Befugnis eingeräumt, in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens entsprechende Anträge in Einzelfällen abzulehnen. Das Vorbringen des Antragstellers zu einer Benachteiligung im Hinblick auf die Ausübung

einer Nebentätigkeit sei unzutreffend. Während nach § 4 der Elternzeitverordnung

für Soldatinnen und Soldaten während der Elternzeit eine Teilzeitbeschäftigung

aufgenommen werden könne, wenn diese einen zeitlichen Umfang von 30 Stunden in der Woche nicht überschreite, fehle eine entsprechende gesetzliche Regelung beim Betreuungsurlaub. Der BMVg als oberster Dienstherr habe jedoch die

Notwendigkeit einer dieser Bestimmung entsprechenden Regelung auch beim

Betreuungsurlaub erkannt und durch Erlass vom 28. Juli 2003 Abhilfe geschaffen.

Danach könne auch Soldatinnen und Soldaten während des Betreuungsurlaubs

die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung in einem zeitlichen Umfang von

30 Stunden in der Woche eingeräumt werden. Mit dem In-Kraft-Treten der neuen

STAN des ZSanDstBw im Bereich der Regionalen Sanitätsversorgung am 1. Juli

2004 sei keine grundlegende Änderung der Personalbedarfslage bei den SanOffz

der Approbationsrichtung Humanmedizin eingetreten. Die Anzahl der zu besetzenden Dienstposten sei nur in wenigen Bereichen verringert und damit - bezogen

auf den Gesamtumfang der zu besetzenden Dienstposten - nicht in nennenswerter

Weise reduziert worden. In anderen Bereichen des ZSanDstBw (Bereich Führungund Organisation) seien infolge der neuen STAN hingegen zusätzliche Dienstposten aufgewachsen. Deshalb bestehe nach wie vor ein Fehl in der Größenordnung

von derzeit ca. 140 SanOffz der Approbation Humanmedizin, bezogen auf die Anzahl der aktuell zu besetzenden Dienstposten.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

Die Gewährung oder der Widerruf eines Betreuungsurlaubes stellt eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO dar, für deren gerichtliche

Überprüfung der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet ist (Beschlüsse

vom 10. Juli 1984 - BVerwG 1 WB 121.83 - 1984, 251 = DVBl 1985,

445 = RiA 1985, 20> und vom 12. Juni 1996 -BVerwG 1 WB 94.95 -

236.1 § 28 SG Nr. 2 = NZWehrr 1996, 211>).

Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist auch weiterhin zulässig und

nicht durch Zeitablauf oder durch die dem Antragsteller für die Zeit vom 1. Juli bis

29. Oktober 2004 gewährte Elternzeit in der Hauptsache erledigt. Die dem Antragsteller bewilligte Elternzeit könnte nach Maßgabe des Senatsbeschlusses vom

27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - rechtlich in einen anteiligen Betreuungsurlaub für diesen Zeitraum umgewandelt werden.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Die Bescheide des PersABw vom 9. Januar 2004 und des BMVg vom 29. April

2004 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

Dieser hat keinen Anspruch auf Bewilligung eines Betreuungsurlaubes nach § 28

Abs. 5 SG für den angestrebten Zeitraum.

Nach § 28 Abs. 5 Satz 1 SG kann einem Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit

auf Antrag unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung Urlaub bis zur Dauer von drei Jahren mit der

Möglichkeit der Verlängerung auf längstens zwölf Jahre gewährt werden, wenn er

mindestens ein Kind unter 18 Jahren oder einen nach ärztlichem Gutachten pflegebedürftigen sonstigen Angehörigen tatsächlich betreut oder pflegt. Die Gewährung des Betreuungsurlaubes steht nach dem Wortlaut der Norm im Ermessen der

zuständigen Stelle. Ein Rechtsanspruch auf Gewährung von Betreuungsurlaub

lässt sich unmittelbar weder aus der gesetzlichen Regelung noch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte über den Antrag auf Bewilligung von Betreuungsurlaub nach

Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses in Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens (so auch Vogelgesang in GKÖD I 2005, Yk § 28 SG, RNr. 11).

Diese Ermessensentscheidung kann der Senat nur daraufhin überprüfen, ob der

zuständige Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung des Betreuungsurlaubes durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen

Rechten verletzt hat 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), bzw. ob er dabei die gesetzlichen

Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch

gemacht hat 114 VwGO analog; Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB

79.79 - 73, 51 [f.]> und vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 - ).

Ermessensfehler im dargelegten Sinne sind nicht festzustellen.

Die Kriterien für die Versagung eines beantragten Betreuungsurlaubes innerhalb

seiner Ermessensausübung hat der BMVg dahin festgelegt, dass besonders gewichtige Interessen des Dienstherrn der Bewilligung des Betreuungsurlaubes entgegenstehen können. Besonders gewichtige Interessen sind nach Darlegung des

BMVg betroffen, wenn durch die Gewährung von Betreuungsurlaub schwerwiegende Nachteile für die Erfüllung der militärischen Aufgaben zu erwarten sind, einerseits in Gestalt einer äußerst angespannten Personallage und andererseits

dann, wenn der tatsächliche Verwendungszeitraum des Soldaten nach Abschluss

seiner Ausbildung in keinem angemessenen Verhältnis zur Ausbildungszeit und zu

den vom Dienstherrn in seine Ausbildung investierten Kosten steht.

Diese Kriterien der Ermessensausübung sind rechtlich nicht zu beanstanden. Sie

stehen im Einklang mit der gesetzgeberischen Intention, die der Neufassung des

§ 28 Abs. 5 SG durch das Vierzehnte Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes

vom 6. Dezember 1990 (BGBl I S. 2588) zugrunde lag. Insoweit betont die amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Änderung des Soldatengesetzes, die Formulierung in § 28 Abs. 5 SG als Kann-Vorschrift stelle sicher, „dass bei der Bewilligung oder dem Versagen von Betreuungsurlaub Gründen des militärischen Bedarfs ebenso Rechnung getragen werden kann, wie auch

Gesichtspunkten einer Nutzen-Kosten-Relation bei demjenigen Soldaten, der während der Dienstzeit nach Durchlaufen eines Studiums oder einer Fachausbildung

Betreuungsurlaub in Anspruch nimmt“ (BTDrucks 11/6906, S. 14). Diese Intention

ist im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht in Frage gestellt worden. Die gesetzgeberische Zielsetzung, „jederzeit die Einsatzbereitschaft der

Streitkräfte sicherzustellen“ (BTDrucks 11/6906, S. 14), rechtfertigt danach die

Berücksichtigung des jeweiligen militärischen Bedarfs bzw. der militärischen Erfordernisse, die mit den Belangen des Soldaten abzuwägen sind (so auch Vogelgesang in: GKÖD, a.a.O.).

Angesichts des Wortlauts des § 28 Abs. 5 Satz 1 SG als „reguläre“ Ermessensvorschrift und seiner historisch-teleologischen Auslegung ist entgegen der Auffassung des Antragstellers kein Raum für eine Reduzierung des pflichtgemäßen Ermessens auf „zwingende dienstliche Gründe“, die der Bewilligung eines Betreuungsurlaubes entgegenstehen könnten. Das Kriterium der zwingenden dienstlichen Gründe bzw. der „zwingenden Gründe der Verteidigung“ prägt nach der ausdrücklichen gesetzgeberischen Entscheidung allein die Frage der Gewährung der

Elternzeit. Auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme

der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung besteht nach Maßgabe des § 28

Abs. 7 Satz 1 SG ein rechtlicher Anspruch. Insoweit bestimmt aber § 28 Abs. 7

Satz 2 SG i.V.m. § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Elternzeit für Soldaten (EltZSoldV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. August 2001 (BGBl I

S. 2287 = VMBl S. 183) sowie gemäß Nrn. 1 und 13 der dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen vom 27. Juli 2001 (VMBl S. 168), dass die Erteilung der beantragten Elternzeit trotz Erfüllung aller Voraussetzungen abgelehnt werden kann,

wenn zwingende Gründe der Verteidigung vorliegen. Hieran hält § 3 Abs. 2

EltZSoldV i.d.F. der Bekanntmachung vom 18. November 2004 (BGBl I S. 2855)

fest.

Die Gründe, mit denen das PersABw und der BMVg unter Heranziehung der

genannten Kriterien die Gewährung des Betreuungsurlaubes abgelehnt haben,

weisen Ermessensfehler nicht auf. In den angefochtenen Bescheiden sowie in der

Senatsvorlage des BMVg - PSZ I 7 - ist im Einzelnen dargelegt, dass im Bereich

der SanOffz der Approbation Humanmedizin im ZSanDstBw zurzeit ca. 140

Dienstposten nicht besetzt werden können. Darüber hinaus sind bei der Dienststelle des Antragstellers nur zwei STAN-Dienstposten SanOffz/SanStOffz Arzt und

Truppenarzt ausgebracht, deren Besetzung - erst recht bei zeitweiliger Nichtbesetzung eines Dienstpostens (von April bis November 2004) - durchgehend gesichert sein muss. Vor diesem Hintergrund war das PersABw berechtigt, den bean-

tragten Betreuungsurlaub unter Hinweis auf den personellen Engpass abzulehnen,

der durch eine Ersatzgestellung auf dem Dienstposten des Antragstellers entstehen würde. Darüber hinaus hat der BMVg im Einzelnen nachvollziehbar vorgetragen, dass auch mit In-Kraft-Treten der neuen STAN am 1. Juli 2004 die Anzahl

der zu besetzenden Dienstposten im ZSanDstBw im Bereich der Regionalen Sanitätsversorgung keine gravierende Änderung erfahren hat, sodass weiterhin mit

einem Fehl von 140 SanOffz der Approbation Humanmedizin zu rechnen sei. Diesen Ausführungen ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere ändert sein Hinweis auf das „erklärte Ziel der neuen STAN, den Personalbedarf zu reduzieren“; nichts an dem Umstand, dass tatsächlich ca.

140 Dienstposten der vom Antragsteller wahrgenommenen Art nicht besetzt sind.

Den familiären Belangen des Antragstellers hat das PersABw durch die angekündigte und sodann umgesetzte Bewilligung der Elternzeit Rechnung getragen.

Die vom PersABw und vom BMVg ermittelte und herangezogene Kosten-Nutzen-

Relation zwischen dem tatsächlichen Verwendungszeitraum des Antragstellers als

SanOffz Arzt und den Zeiten seiner Ausbildung sowie den vom Dienstherrn in seine Ausbildung investierten Kosten ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die

dem Antragsteller während seines Studiums der Humanmedizin nach § 30 Abs. 2

SG bewilligten Leistungen beliefen sich nach der Feststellung der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 5. Oktober 2003 auf 114.481,92 €. Die medizinische Ausbildung des Antragstellers umfasste insgesamt siebeneinhalb Jahre (Studium und

Zeit als AiP). Bei Genehmigung des beantragten Betreuungsurlaubs bei einem

Dienstzeitende am 1. April 2008 hätte der Antragsteller nach der Zeit als AiP vom

1. Juni 2000 bis zum 1. Juni 2004 - abzüglich neun Monate wahrgenommener Elternzeit - insgesamt drei Jahre und drei Monate als SanOffz Arzt Dienst geleistet;

nach dem 1. September 2005 stünden dann noch ca. zwei Jahre und sieben Monate zur Dienstleistung in dieser Funktion zur Verfügung. Damit hätte der Antragsteller insgesamt nur fünf Jahre und zehn Monate als SanOffz Arzt Dienst geleistet, davon 18 Monate im Rahmen einer Fachausbildung Dermatologie. Damit

erreicht der tatsächliche Verwendungszeitraum des Antragstellers als SanOffz

Arzt nicht einmal die Dauer seiner medizinischen Ausbildung und steht somit zu

dieser und zu der Höhe der in sie investierten Kosten des Dienstherrn in keinem

angemessen Verhältnis.

Ohne Erfolg rügt der Antragsteller seine Ungleichbehandlung im Hinblick auf eine

mögliche Genehmigung von Nebentätigkeiten bei Wahrnehmung der Elternzeit im

Verhältnis zum Betreuungsurlaub. Insoweit hat der BMVg - vom Antragsteller nicht

widersprochen - auf seinen Erlass - S I 3 - vom 28. Juli 2003 hingewiesen,

demzufolge auch für Soldatinnen und Soldaten während des Betreuungsurlaubs

die Möglichkeit einer als Nebentätigkeit 28 Abs. 5 Satz 4 SG) zulässigen Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 Stunden in der Woche eingeräumt wird. Diese ermessensbindende Regelung des BMVg korrespondiert insoweit mit der für

die Elternzeit geltenden Regelung in § 4 EltZSoldV, sodass eine Ungleichbehandlung schon deshalb nicht ersichtlich ist. Ob - wie der Antragsteller vorträgt - während des Betreuungsurlaubs - abweichend von § 4 EltZSoldV - nicht nur eine Teilzeitbeschäftigung als „Arbeitnehmer“, sondern auch eine freiberufliche Tätigkeit

zulässig ist, bedarf vorliegend keiner näheren Prüfung und Entscheidung, da dem

Antragsteller - wie dargelegt - die Gewährung von Betreuungsurlaub rechtsfehlerfrei versagt worden ist.

Mit Rücksicht auf die Ausführungen des Antragstellers zu einer Teilzeitbeschäftigung für Soldaten weist der Senat auf Folgendes hin:

Durch das Gesetz zur Durchsetzung der Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (SDGleiG) vom 27. Dezember 2004 (BGBl I S. 3822) ist in

Art. 1 § 13 dieses Gesetzes sowie in dem durch Art. 2 eingefügten § 30 a SG die

Teilzeitbeschäftigung für Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit eingeführt worden.

Die Bewilligung der Teilzeitbeschäftigung steht im Ermessen der zuständigen Stelle und kann im Übrigen abgelehnt werden, wenn wichtige dienstliche Gründe entgegenstehen 30 a Abs. 1 SG). Ebenso wie nach Bewilligung der Elternzeit nach

Maßgabe des § 40 Abs. 4 Satz 1 SG n.F. eine Verlängerung der Dienstzeit eintritt,

verlängert sich auch bei der Bewilligung einer Teilzeitbeschäftigung die Zeitdauer

der Berufung um die Differenz der Teilzeitbeschäftigung zur Vollzeitbeschäftigung

40 Abs. 4 Satz 2 SG n.F.)

Mit diesen Regelungen betont der Gesetzgeber ausdrücklich die „Besonderheiten

der militärischen Organisationsstruktur, der militärischen Personalführung und des

militärischen Dienstes, die Abweichungen von den für den zivilen Bereich gelten-

den Regelungen des Bundesgleichstellungsgesetzes und von anderen Regelungen für staatliche Tätigkeiten im öffentlichen Dienst erfordern“ (vgl. Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum SDGleiG, BTDrucks

15/3918, S. 15, 28). Die gesetzgeberische Zielsetzung bei der Einführung von

Teilzeitbeschäftigung für Soldatinnen und Soldaten ist - neben der familienpolitischen Komponente - ausdrücklich darauf gerichtet, im Rahmen der staatlichen

Daseinsvorsorge die Verfügbarkeit der Soldatinnen und Soldaten zu sichern und

dem Dienstherrn mit der entsprechenden Dienstzeitverlängerung einen Verlust an

vorfinanzierter Fachkompetenz zu ersparen, um insoweit nicht die Einsatzbereitschaft der Truppe negativ zu beeinflussen (so ausdrücklich die amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung der §§ 30 a, 30 b

SG und § 40 SG, BTDrucks 15/3918 S. 27, 28). Die damit vom Gesetzgeber im

Hinblick auf die Eigenart des militärischen Dienstes vorgenommene Differenzierung, die auch schon § 28 Abs. 7 Satz 2 SG prägt, steht der vom Antragsteller verlangten voraussetzungslosen Gleichstellung von Soldaten und Beamten bei der

Gewährung des Betreuungsurlaubs, der Elternzeit oder der Teilzeitbeschäftigung

entgegen.

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

Klink Golks

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil