Urteil des BVerwG vom 28.09.2010
Uniform, Ablauf der Frist, Fernschreiben, Marine
Sachgebiet:
BVerwGE:
ja
Wehrbeschwerderecht,
Wehrbeschwerdeverfahrensrecht.
Fachpresse:
ja
Rechtsquellen:
BPersVG
§ 8, § 46, § 83
SG
§ 7
WBO
§ 7, § 17 Abs. 1
Anzugordnung für die Soldaten der Bundeswehr vom 16. Juli 1996 (ZDv 37/10)
Stichworte:
Uniformtragepflicht; freigestelltes Mitglied des Personalrats;
Behinderungsverbot; Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten.
Leitsätze:
1. Begehrt ein Soldat, der Mitglied einer Personalvertretung bei einer
Dienststelle der Bundeswehr ist, gerichtlichen Rechtsschutz gegen die
Verpflichtung, während der Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, so ist der
Rechtsweg nicht zu den Verwaltungsgerichten (§ 83 BPersVG), sondern zu den
Wehrdienstgerichten eröffnet.
2. Eine Anordnung, die einem von der dienstlichen Tätigkeit freigestellten
Mitglied der Personalvertretung im Soldatenstatus gebietet, während der
Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, verstößt nicht gegen die gesetzlichen
Vorschriften über die Rechtsstellung der Personalvertretungen. Ihr stehen
weder die Wirkung der erteilten Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit noch
das personalvertretungsrechtliche Behinderungsverbot entgegen.
Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB
41.09
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 41.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsbootsmann ...,
...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwaltskanzlei ...,
... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsapotheker Dr. Ufermann und
den ehrenamtlichen Richter Oberbootsmann Lau
am 28. September 2010 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Das Wehrbeschwerdeverfahren betrifft die Frage, ob ein Soldat, der als Mitglied
des Personalrats von der dienstlichen Tätigkeit in vollem Umfang freigestellt ist,
verpflichtet werden kann, bei seiner Personalratstätigkeit Uniform zu tragen.
Der 1959 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet
voraussichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2013. Zuletzt wurde er am 30. März 2004
zum Stabsbootsmann ernannt. Er ist seit 1995 im Marineamt, seit 1997 am
Standort R..., eingesetzt.
Der Antragsteller war im hier strittigen Zeitraum und ist bis heute Mitglied und
Vorsitzender des Örtlichen Personalrats des Marineamts. Daneben hatte er bis
Mai 2008 ein Mandat im Bezirkspersonalrat beim Marineamt inne; seit dem 28.
April 2009 ist er Vorsitzender des Bezirkspersonalrats. Mit Schreiben vom 15.
Juli 2004 stimmte der Amtschef des Marineamts dem Antrag des Örtlichen
Personalrats zu, den Antragsteller ganztägig zur Wahrnehmung von
Personalratsaufgaben gemäß § 46 Abs. 4 BPersVG freizustellen. Nach seiner
erneuten Wahl im Mai 2008 wurde der Antragsteller mit Schreiben des
Amtschefs des Marineamts vom 5. Juni 2008 wiederum ganztägig zur
Wahrnehmung von Personalratsaufgaben freigestellt.
Mit Fernschreiben mbh 1116 vom 21. August 2007 wies das Bundesministerium
der Verteidigung - Fü S I 3 - darauf hin, dass die in Nr. 104 ZDv 37/10 geregelte
Pflicht, im Dienst Uniform zu tragen, soweit nichts anderes bestimmt sei, auch
für ganz oder teilweise freigestellte Personalratsmitglieder im Soldatenstatus für
die Zeit der Personalratstätigkeit gelte. Die Freistellung nach § 46 Abs. 3
BPersVG bedeute, dass die gewählten Personalratsmitglieder ganz oder
zeitweilig von der Wahrnehmung ihrer dienstpostenbezogenen militärischen
Fachaufgaben freigestellt seien, nicht jedoch von den für alle Soldatinnen und
Soldaten ihrer Dienststelle geltenden dienstlichen Pflichten wie dem Tragen der
Uniform nach den Bestimmungen der ZDv 37/10.
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Während des Monatsgesprächs mit dem Bezirkspersonalrat am 11. September
2007 stellte der Amtschef des Marineamts fest, dass bei ca. 22 Anwesenden
nur ein Soldat in Uniform erschienen sei. Er erklärte, dass gemäß einem
Fernschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung alle
Personalratsmitglieder, die in einem Dienstverhältnis als Soldat stünden,
während der Ausübung ihres Amtes Uniform zu tragen hätten (Notiz zum BPR-
Gespräch vom 11. September 2007, letzter Tagesordnungspunkt).
Mit Schreiben vom 18. September 2007 beschwerte sich der Antragsteller
dagegen, dass ihm am 11. September 2007 befohlen worden sei, bei seiner
Tätigkeit als Personalratsmitglied Uniform zu tragen. Zwar hätten gemäß Nr.
104 ZDv 37/10 Soldaten im Dienst Uniform zu tragen; diese Regelung sei
jedoch hier nicht anwendbar, weil gemäß § 46 Abs. 1 BPersVG ein Ehrenamt
wahrgenommen werde, das nach Nr. 112 ZDv 37/10 der Uniformpflicht nicht
unterliege. Gleiches ergebe sich aus einem Schreiben des Bundesministeriums
der Verteidigung - VR I 1 - vom 12. Juli 1982. Ebenso stelle eine Reihe
gesetzlicher Vorschriften (§§ 11, 46 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 BPersVG, § 14 Abs. 3
SBG) klar, dass die Personalratstätigkeit nicht Dienst, sondern dem Dienst
besoldungs- und versorgungsrechtlich lediglich gleichgestellt sei. Die
Personalratstätigkeit bewege sich nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht innerhalb eines militärischen Über- und
Unterordnungsverhältnisses; daher hätten seine Vorgesetzten keine Befugnis,
mit militärischen Befehlen in die Art und Weise, wie er sein Ehrenamt ausübe,
einzugreifen.
Mit Bescheid vom 8. November 2007 wies der Inspekteur der Marine die
Beschwerde des Antragstellers als nicht statthaft zurück. Gegenstand des
Verfahrens sei ein nach Auffassung des Antragstellers rechtswidriger Eingriff in
seine Rechtsstellung als Personalratsmitglied. Für die Abwehr dieser Art von
Rechtsverletzungen sei nach § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG der Rechtsweg zu
dem für das Marineamt zuständige Verwaltungsgericht eröffnet. Die
Rechtsbehelfsbelehrung zu dem Bescheid wies darauf hin, dass, soweit die
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Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen worden sei, weitere Beschwerde
eingelegt werden könne.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6. März 2008 stellte der
Antragsteller einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das
Verwaltungsgericht Schwerin mit dem Begehren, festzustellen, dass der Befehl
des Amtschefs des Marineamts, Uniform zu tragen, rechtswidrig sei und ihn,
den Antragsteller, in seinen Rechten verletze, sowie ferner die Vollziehung des
Befehls nach § 3 Abs. 2 WBO auszusetzen. Mit Beschluss vom 1. April 2008
(Az.: ...) erklärte sich das Verwaltungsgericht Schwerin für örtlich unzuständig
und verwies den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Greifswald -
Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen -, weil dieses für
personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren landesweit zuständig sei. Mit
Beschluss vom 5. September 2008 (Az.: ...) erklärte das Verwaltungsgericht
Greifswald den Rechtsweg zu den Kammern für Personalvertretungssachen bei
den Verwaltungsgerichten für unzulässig und verwies das Verfahren an das
Truppendienstgericht Nord, weil sich die Frage, ob der Antragsteller als
Angehöriger der Bundeswehr zum Tragen von Uniform verpflichtet sei, nach
dem allgemeinen Soldatenrecht, insbesondere der Pflicht zum treuen Dienen (§
7 SG), beantworte und damit der Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte
unterliege. Die hiergegen sowohl vom Antragsteller als auch vom Marineamt
erhobenen Beschwerden wies das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-
Vorpommern mit Beschluss vom 18. Februar 2009 (Az.: ...) zurück.
Mit Schreiben vom 11. März 2009 (Az.: ...) wies das Truppendienstgericht Nord
den Antragsteller darauf hin, dass ein Antrag auf Entscheidung des
Truppendienstgerichts nur dann zulässig sei, wenn zuvor die weitere
Beschwerde erfolglos geblieben sei; eine solche sei jedoch nicht eingelegt
worden. Sofern der Antragsteller eine Verweisung der Beschwerdesache an
das Bundesministerium der Verteidigung wünsche, werde er gebeten, dies
mitzuteilen; der Antrag würde in diesem Falle zugleich als Rücknahme des
Antrags auf Entscheidung des Truppendienstgerichts gewertet. Mit Schriftsatz
seiner Bevollmächtigten vom 27. März 2009 beantragte der Antragsteller, die
Beschwerdesache an das Bundesministerium der Verteidigung zu verweisen;
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insoweit sei der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zum Verwaltungsgericht
Schwerin als weitere Beschwerde zu werten. Unter dem 2. April 2009
übersandte das Truppendienstgericht Nord daraufhin den Vorgang an das
Bundesministerium der Verteidigung zur Bearbeitung in eigener Zuständigkeit.
Mit Bescheid vom 22. Mai 2009 wies der Bundesminister der Verteidigung -
PSZ I 7 - die weitere Beschwerde zurück. Er sei nach der Erklärung des
Antragstellers, den Antrag zum Verwaltungsgericht Schwerin als weitere
Beschwerde zu werten, für die Entscheidung zuständig, weil mit dem Schriftsatz
vom 27. März 2009 nunmehr ein entsprechender Rechtsbehelf eingelegt sei.
Eine Fortführung des gerichtlichen Antragsverfahrens erfolge damit jedoch
nicht, weil der zuletzt beim Truppendienstgericht Nord anhängige Antrag durch
den Schriftsatz vom 27. März 2009 zurückgenommen worden sei. Eine
Verweisung eines bereits gerichtshängig gewordenen Verfahrens zurück an die
Verwaltungsbehörde sei prozessual nicht möglich. Das Truppendienstgericht
Nord habe daher nach Rücknahme des Antrags auf gerichtliche Entscheidung
und Einlegung eines neuen Rechtsbehelfs der weiteren Beschwerde lediglich
dieses neue Verfahren an die zuständige Stelle abgegeben.
Die weitere Beschwerde sei unzulässig, weil sie nicht innerhalb der (bis zum 1.
Februar 2009 geltenden) Beschwerdefrist von zwei Wochen eingelegt worden
sei. Diese Frist sei am 28. November 2007, 24:00 Uhr, abgelaufen. Die
rechtzeitige Einlegung des Rechtsbehelfs sei dem Antragsteller zumutbar
gewesen, weil ihm in dem Bescheid des Inspekteurs der Marine eine korrekte
Rechtsbehelfsbelehrung erteilt worden sei. Es sei daher sein prozessuales
Risiko gewesen, den Bescheid des Inspekteurs in Bestandskraft erwachsen zu
lassen. Aus diesem Grunde scheide auch die Annahme eines unverschuldeten
Fristversäumnisses gemäß § 7 Abs. 1 WBO aus.
Im Übrigen habe der Rechtsbehelf aber auch in der Sache keine Aussicht auf
Erfolg. Der Befehl des Amtschefs des Marineamts sei rechtmäßig, weil
aufgrund des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung vom 21.
August 2007 eine Verpflichtung zum Tragen der Uniform auch für vom
militärischen Funktionsdienst freigestellte Personalratsmitglieder bestanden
habe. Die vollständige Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen der
Tätigkeit als Personalratsmitglied habe nicht zur Folge, dass der
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Soldatenvertreter von seinen soldatischen Pflichten vollständig dispensiert sei.
Vielmehr unterliege er weiterhin seinen Pflichten aus dem Dienstverhältnis, wie
etwa der Pflicht zum Gehorsam, zur Kameradschaft, zur Verschwiegenheit,
zum Einhalten von Dienstzeiten und gleichermaßen auch der Verpflichtung zum
Tragen einer Uniform. Auch die Einstufung des Personalratsmandats als
Ehrenamt befreie ihn hiervon nicht. So bestehe kein Zweifel daran, dass von
der dienstlichen Tätigkeit nicht gänzlich freigestellte Soldatenvertreter an den
Personalratssitzungen in Uniform teilnehmen würden. Eine Behinderung der
Personalratstätigkeit im Sinne von § 8 BPersVG sei nicht ersichtlich; die
Uniformtragepflicht verhalte sich zur Mandatswahrnehmung völlig neutral. Der
Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. Juli 1982, auf den
sich der Antragsteller berufe, betreffe andere Sachverhalte. Im Übrigen könne
der Dienstherr seine Handhabung der Uniformtragepflicht, selbst wenn eine
andere Verwaltungspraxis unter diesem Erlass entstanden sein sollte, jederzeit
ändern.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 26. Juni 2009 beantragte der
Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag mit seiner
Stellungnahme vom 20. Juli 2009 dem Senat vor.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Zwar sei die Rechtsbehelfsbelehrung in dem Bescheid des Inspekteurs der
Marine vom 8. November 2007 formal nicht fehlerhaft im Sinne von § 7 WBO.
Jedoch sei die Abgrenzung der Rechtswege zwischen den allgemeinen
Verwaltungsgerichten und den Wehrdienstgerichten sehr unübersichtlich und
auch in der vorliegenden Sache nicht definitiv geklärt. So habe in einem
vergleichbaren Verfahren das Schleswig-Holsteinische Verwaltungsgericht (Az.:
...) keine Bedenken gegen die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs
gesehen. Der beim Verwaltungsgericht Schwerin gestellte Antrag auf
gerichtliche Entscheidung in einer personalvertretungsrechtlichen Sache sei
somit nicht von vornherein als falsch zu beurteilen gewesen. Die Zweigleisigkeit
der Rechtswege sei ein erhebliches verfahrensrechtliches Hindernis, das nicht
dem Soldaten anzulasten sei.
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In der Sache entbinde die vollständige Freistellung eines Personalratsmitglieds
von der dienstlichen Tätigkeit den Soldatenvertreter zwar nicht in vollem
Umfang von seinen Pflichten aus dem Dienstverhältnis. Dies gelte jedoch nicht
in gleicher Weise für die Pflicht zum Tragen der Uniform. Nach dem Erlass des
Bundesministeriums der Verteidigung vom 12. Juli 1982 habe der Soldat nach
eigenem Ermessen entschieden, ob und wann er Uniform trage, wobei seine
Entscheidung in der Regel zugunsten des Tragens der Uniform ausgefallen sei.
Ein Befehl, grundsätzlich und stets Uniform zu tragen, unabhängig von
Umständen und Gegebenheiten, sei jedoch ein rechtswidriger Eingriff in die
Rechtsstellung des Soldaten als Personalratsmitglied; insoweit werde auf die
Beschwerde vom 18. September 2007 und die Schriftsätze im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren verwiesen. Hinzu komme, dass das
Fernschreiben vom 21. August 2007 der Beteiligung des
Gesamtvertrauenspersonenausschusses nach § 37 SBG bedurft hätte, weil es
den Erlass vom 12. Juli 1982 zum Geltungsanspruch der ZDv 37/10 abändere
bzw. insoweit eine verbindliche Rechtsauffassung festlege.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 31. August 2009 bat der
Antragsteller schließlich hilfsweise um Weiterverweisung der Sache an den für
Urteilsverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung zuständigen
Spruchkörper. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 18. November 2009
beantragte er außerdem die Aussetzung bzw. das Ruhen des Verfahrens, weil
gleiche Fragen Gegenstand eines beim 6. Senat des
Bundesverwaltungsgerichts anhängigen Verfahrens (BVerwG 6 P 13.09) seien.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.
Der Antrag sei unzulässig, weil dem Antragsteller das Rechtsschutzbedürfnis
fehle. Nach seinem ausdrücklichen Vortrag bewerte er den Bescheid des
Inspekteurs der Marine, der eine personalvertretungsrechtliche Streitigkeit
angenommen habe, als rechtmäßig, so dass es an einer Beschwer fehle.
Soweit der Antragsteller auf eine erneute Verweisung des Rechtsstreits in die
allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit abziele, sei dies nicht möglich, weil der
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Rechtsstreit bereits von dort zu einem Wehrdienstgericht verwiesen worden sei.
Die Bindungswirkung der Verweisung bleibe auch dann erhalten, wenn der
Antragsteller den gleichen Rechtsbehelf erneut rechtshängig mache.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei im Übrigen unbegründet, weil die
weitere Beschwerde aus den im Bescheid vom 22. Mai 2009 dargelegten
Gründen nicht fristgemäß eingelegt worden sei. Der Antragsteller sei insoweit
auch nicht schützenswert, da er wegen der zutreffenden
Rechtsbehelfsbelehrung im Bescheid des Inspekteurs der Marine innerhalb der
Frist eine weitere Beschwerde hätte einlegen und gegebenenfalls die
Aussetzung des Verfahrens bis zur Klärung der Rechtswegfrage hätte
anstreben können. Damit wäre das Risiko abgewendet gewesen, bei Ablehnung
der Zuständigkeit durch die Verwaltungsgerichte an einer Verfristung des
truppendienstlichen Rechtsbehelfs zu scheitern. Schließlich habe der Antrag auf
gerichtliche Entscheidung auch deshalb keine Aussicht auf Erfolg, weil aus den
im Bescheid vom 22. Mai 2009 dargelegten Gründen eine Uniformtragepflicht
auch für vollständig vom militärischen Funktionsdienst freigestellte
Soldatenvertreter im Personalrat bestehe. Die Pflicht zum Tragen der Uniform
während der Dienstzeit habe keinerlei Einfluss auf die Wahrnehmung des
Mandats im Personalrat. Nicht zu beanstanden sei auch, dass die Anweisung
des Amtschefs des Marineamts während einer Personalratssitzung erfolgt sei;
das Forum eines Monatsgesprächs schließe eine Pflichtenmahnung nicht aus.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Inspekteurs der Marine -
Az.: ... - und des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - sowie
die Gerichtsakte des Verfahrens vor den Verwaltungsgerichten Schwerin und
Greifswald und dem Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Für die Streitigkeit ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.
Eine Verweisung an die (allgemeinen) Verwaltungsgerichte kommt deshalb
nicht in Betracht.
a) Die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte folgt allerdings nicht bereits, wie
der Bundesminister der Verteidigung meint, aus § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG.
Nach dieser Bestimmung ist die Entscheidung eines Gerichts, das den zu ihm
beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das
zuständige Gericht eines anderen Rechtsweg verwiesen hat, für das Gericht, an
das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtswegs
bindend. Die bindende Wirkung der Verweisung gilt grundsätzlich nur für das
jeweilige Verfahren (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl. 2010, § 17 Rn. 37;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl. 2010, § 17a GVG Rn.
10, jeweils m.w.N.). Ein Fall des § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG liegt deshalb hier
nicht vor. Zwar hat das Verwaltungsgericht Greifswald hinsichtlich des Antrags
des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung (gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3
BPersVG) vom 6. März 2008 mit Beschluss vom 5. September 2008 (Az.: ...)
den Rechtsweg zu den Kammern für Personalvertretungssachen bei den
Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt und das Verfahren an das
Truppendienstgericht Nord verwiesen; die hiergegen vom Antragsteller und vom
Marineamt erhobenen Beschwerden hat das Oberverwaltungsgericht
Mecklenburg-Vorpommern mit Beschluss vom 18. Februar 2009 (Az.: ...)
zurückgewiesen. Dieser - bindend an die Wehrdienstgerichte verwiesene -
Rechtsstreit ist jedoch nicht identisch mit dem vorliegenden
Wehrbeschwerdeverfahren. Das durch den Antrag vom 6. März 2008
eingeleitete gerichtliche Verfahren ist dadurch beendet worden, dass das
Truppendienstgericht Nord (Az.: ...) die Sache an das Bundesministerium der
Verteidigung abgegeben hat, nachdem der Antragsteller beantragt hatte, die
Sache dorthin zu verweisen und seinen Antrag vom 6. März 2008 als weitere
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Beschwerde (im Sinne von § 16 WBO) zu werten. Eine die Rechtshängigkeit
und damit die Identität und Kontinuität des Rechtsstreits wahrende Verweisung
eines gerichtlichen Verfahrens von einem Gericht zurück an eine Behörde der
Exekutive ist dem deutschen Gerichtsverfassungs- und Prozessrecht fremd.
Der Bescheid vom 22. Mai 2009, mit dem der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - die weitere Beschwerde des Antragstellers zurückwies, stellt deshalb
keine Fortsetzung des mit dem Antrag vom 6. März 2008 eingeleiteten
gerichtlichen Verfahrens dar. Vielmehr begründet der gegen den Bescheid vom
22. Mai 2009 eingelegte - hier gegenständliche - Antrag auf gerichtliche
Entscheidung (gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO)
vom 26. Juni 2009 ein neues gerichtliches Verfahren, das hinsichtlich des
zulässigen Rechtswegs selbstständig und ohne Bindung an die genannten
verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zu beurteilen ist.
b) Die hier strittige Frage, ob Soldaten, die als Mitglieder des Personalrats von
der dienstlichen Tätigkeit freigestellt sind, verpflichtet werden können, im Dienst
Uniform zu tragen, stellt eine truppendienstliche Angelegenheit dar, für die der
Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier: zum Bundesverwaltungsgericht
(§ 21 Abs. 1 WBO) - eröffnet ist.
Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen
öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben,
soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht
ausdrücklich zugewiesen ist. Gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG entscheiden
die Verwaltungsgerichte - mit Besonderheiten im anzuwendenden Prozessrecht
und bei der Bildung und Besetzung der Spruchkörper (vgl. § 83 Abs. 2, § 84
BPersVG) - auch über die Zuständigkeit, Geschäftsführung und Rechtsstellung
der Personalvertretungen. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG
schließlich generell für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis
eröffnet, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist.
Letzteres ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen
Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder
eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im
Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit
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Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte
haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu
entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung
beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschluss
vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - m.w.N.
in NZWehrr 2005, 212>). Für die Bestimmung, ob es sich um eine
truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit
handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf
die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus
abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG
1 WB 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005 a.a.O.).
Nach diesen Maßgaben handelt es sich vorliegend nicht um eine
personalvertretungsrechtliche, sondern um eine truppendienstliche
Angelegenheit, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist.
Die dem Antragsteller vom Amtschef des Marineamts erteilte Weisung, auch
während seiner Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, bezweckte die
Durchsetzung der Verpflichtung des Soldaten, auf Anordnung seiner
Vorgesetzten den jeweils vorgeschriebenen Dienstanzug (Uniform) zu tragen.
Diese Verpflichtung, die in § 4 Abs. 3 Satz 2 SG vorausgesetzt und durch die
Anordnung des Bundespräsidenten über die Dienstgradbezeichnungen und die
Uniform der Soldaten vom 14. Juli 1978 (BGBl I S. 1067; ZDv 14/5 B 181)
sowie die Anzugordnung für die Soldaten der Bundeswehr vom 16. Juli 1996
(ZDv 37/10) im Einzelnen ausgestaltet ist, ergibt sich nach ständiger
Rechtsprechung des Senats aus der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) (vgl.
Beschlüsse vom 17. Mai 1972 - BVerwG 1 WB 125.71 - BVerwGE 43, 353 <357
f.>, vom 24. August 1982 - BVerwG 1 WB 56.81 - NZWehrr 1983, 74, vom 24.
Juni 1986 - BVerwG 1 WB 76.85 und 1 WB 80.86 - NZWehrr 1987, 25 und vom
27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 39.02 - BVerwGE 118, 21 <22> = Buchholz
311 § 17 WBO Nr. 50 = NZWehrr 2003, 169). Die Streitigkeit betrifft deshalb
Rechte und Pflichten, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des
Soldatengesetzes (mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31) geregelt sind, und
damit der Rechtskontrolle durch die Wehrdienstgerichte unterliegen (vgl. neben
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den genannten Beschlüssen des Senats auch Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 17
Rn. 61 und Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 83 Rn. 16).
Die Sache wird auch nicht dadurch zu einer personalvertretungsrechtlichen
Streitigkeit, dass der Antragsteller seine Auffassung, er sei nicht oder nur in
eingeschränktem Umfang zum Tragen der Uniform verpflichtet, aus seiner
Rechtsstellung als (freigestelltes) Personalratsmitglied herleitet. § 83 Abs. 1 Nr.
3 BPersVG erfasst nur solche Streitigkeiten, die sich allein und ausschließlich
aus der Rechtsstellung von Personalratsmitgliedern ergeben (vgl. Urteil vom 12.
Dezember 1979 - BVerwG 6 P 67.78 - Buchholz 238.390 § 92 SHPersVG Nr. 1
S. 3 zur Parallelvorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 5 SHPersVG); dagegen liegt
keine Streitigkeit über die Rechtsstellung der Personalvertretung vor, wenn es
darum geht, welche Folgen aus einem personalvertretungsrechtlich
bedeutsamen Sachverhalt für die dienstrechtliche Stellung des einzelnen
Mitglieds zu ziehen sind (vgl. Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C 43.78 -
Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 18; Ilbertz/Widmaier a.a.O.). Auch der Antragsteller
trägt nicht vor, dass ihm die mit seiner Mitgliedschaft im Personalrat
verbundenen Rechte und Befugnisse (als solche) bestritten würden; strittig sind
lediglich mögliche Folgen der Mitgliedschaft im Personalrat für die allgemeine
soldatische (dienstrechtliche) Pflicht des Antragstellers zum Tragen der
Uniform. Die Einwände des Antragstellers betreffen deshalb die - zu prüfende -
Rechtmäßigkeit der Anordnung des Amtschefs des Marineamts, verändern
jedoch nicht deren truppendienstliche Natur.
2. Die vom Antragsteller im Hinblick auf ein beim 6. Senat des
Bundesverwaltungsgerichts anhängiges Verfahren (BVerwG 6 P 13.09)
beantragte Aussetzung des vorliegenden Verfahrens kommt schon deshalb
nicht in Betracht, weil die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 23a Abs. 2 WBO
i.V.m. § 94 VwGO) hierfür nicht gegeben sind. Das Verfahren BVerwG 6 P
13.09 betrifft - ohne dass es hier auf Einzelheiten ankäme - parallele, d.h.
gleiche oder ähnliche materiellrechtliche Fragen der Verpflichtung freigestellter
Personalratsmitglieder zum Tragen der Uniform, nicht aber, wie von § 94 VwGO
gefordert, ein vorgreifliches Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder
Nichtbestehen die Entscheidung im vorliegenden Verfahren abhängt.
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Für eine Anordnung des Ruhens des Verfahrens (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. §
173 Satz 1 VwGO, § 251 ZPO) ist ein sachlicher Grund, der dies zweckmäßig
erscheinen ließe, nicht ersichtlich.
3. Der Antragsteller hat keinen bestimmten Sachantrag gestellt. Inhaltlich
wendet er sich gegen die Erklärung des Amtschefs des Marineamts in dem
Monatsgespräch am 11. September 2007, dass gemäß einem Fernschreiben
des Bundesministeriums der Verteidigung alle Personalratsmitglieder, die in
einem Dienstverhältnis als Soldat stehen, während der Ausübung ihres Amtes
Uniform zu tragen haben. Der Antragsteller hat diese Erklärung zu Recht nicht
als einen bloß informatorischen Hinweis, sondern als eine (u.a.) an ihn
gerichtete verbindliche Anordnung und damit als eine anfechtbare dienstliche
Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz
1 WBO) verstanden. Die Erklärung des Amtschefs des Marineamts stellt eine
Daueranordnung dar, weil sie nicht für einen bestimmten Einzelfall, sondern für
die gesamte Tätigkeit der Personalratsmitglieder Geltung beansprucht. Sie hat
sich für den Antragsteller noch nicht erledigt, weil der Antragsteller seit Erlass
der Anordnung bis heute durchgängig Mitglied des Örtlichen Personalrats des
Marineamts ist.
Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist deshalb sinngemäß
dahingehend auszulegen, dass er beantragt, die Anordnung des Amtschefs des
Marineamts vom 11. September 2007, dass er, der Antragsteller, während der
Ausübung eines Amtes als Personalratsmitglied Uniform zu tragen habe, sowie
die Beschwerdebescheide des Inspekteurs der Marine vom 8. November 2007
und des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 22. Mai 2009
aufzuheben.
4. Der auch im Übrigen zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Der
Bundesminister der Verteidigung hat die weitere Beschwerde des Antragstellers
zu Recht als unzulässig zurückgewiesen, weil sie verspätet eingelegt wurde
(dazu a). Unabhängig davon ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung auch
deshalb unbegründet, weil die Anordnung, dass der Antragsteller auch als
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(freigestelltes) Personalratsmitglied im Dienst Uniform zu tragen hat,
rechtmäßig ist (dazu b).
a) Der Antragsteller hat die weitere Beschwerde nicht innerhalb der
gesetzlichen Frist eingelegt, so dass die Anordnung des Amtschefs des
Marineamts vom 11. September 2007 und der Beschwerdebescheid vom 8.
November 2007 in Bestandskraft erwachsen sind.
Gemäß § 16 Abs. 1 WBO (in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Januar 2009
geltenden Fassung, die auch im Folgenden zugrundegelegt wird) ist die weitere
Beschwerde gegen den Beschwerdebescheid binnen zwei Wochen nach
dessen Bekanntgabe einzulegen. Der Beschwerdebescheid des Inspekteurs
der Marine vom 8. November 2007 wurde dem Antragsteller am 14. November
2007 gegen Empfangsbestätigung ausgehändigt (§ 12 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1
WBO). Die Frist für die weitere Beschwerde endete daher mit Ablauf des 28.
November 2007 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Innerhalb dieser Frist
hat der Antragsteller die weitere Beschwerde nicht eingelegt. Ein nach dem
Willen des Antragstellers als weitere Beschwerde zu wertendes Schreiben,
nämlich der Antragsschriftsatz zum Verwaltungsgericht Schwerin vom 6. März
2008, ist erst am 8. April 2009 - mit der Übersendung des
verwaltungsgerichtlichen Vorgangs durch das Truppendienstgericht Nord - bei
einer zuständigen Stelle (§ 16 Abs. 4 i.V.m. § 5 Abs. 1 WBO), nämlich dem
Bundesministerium der Verteidigung (§ 5 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 16 Abs. 3
WBO), eingegangen. Abgesehen davon, dass auch der Antragsschriftsatz vom
6. März 2008 bereits nach Ablauf der Frist zur Einlegung der weiteren
Beschwerde datiert, besteht zwischen dem mit dem Schriftsatz vom 6. März
2008 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren und dem vorliegenden
Wehrbeschwerdeverfahren aus den dargelegten Gründen (oben II.1.a) keine
Identität und Kontinuität. Die Frist des § 16 Abs. 1 WBO war daher bei
Einlegung der weiteren Beschwerde bereits seit mehr als einem Jahr und vier
Monaten abgelaufen.
Die Verfristung der weiteren Beschwerde wird auch nicht durch § 7 Abs. 2 WBO
(hier i.V.m. § 16 Abs. 4 WBO) ausgeschlossen. Danach ist es als
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- 16 -
unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO anzusehen, wenn eine
Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist. Die vom
Inspekteur der Marine in dem Beschwerdebescheid vom 8. November 2007
erteilte - erforderliche (§ 12 Abs. 1 Satz 4 WBO) - Belehrung, dass gegen den
Bescheid innerhalb von zwei Wochen beim Bundesministerium der Verteidigung
oder beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers, dem Chef des
Stabes Marineamt, weitere Beschwerde eingelegt werden kann, ist - was auch
der Antragsteller formal nicht bestreitet - zutreffend.
An dieser Bewertung ändert sich nichts dadurch, dass der Inspekteur der
Marine in den Gründen des Bescheids die - vom Antragsteller geteilte -
Auffassung vertreten hat, dass für die vom Antragsteller geltend gemachte
Rechtsverletzung nicht das Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung,
sondern der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3
BPersVG eröffnet sei. Dass der Antragsteller daraufhin den Rechtsweg zu
den Verwaltungsgerichten beschritten und nicht (zumindest auch) fristgerecht
die in der zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung aufgezeigte weitere
Beschwerde eingelegt hat, liegt in seiner Verantwortungs- und Risikosphäre.
Hätte der Antragsteller - ausschließlich oder aber neben dem Antrag zum
Verwaltungsgericht Schwerin - fristgerecht die weitere Beschwerde erhoben,
wäre er keinen prozessualen Risiken ausgesetzt gewesen. Im ersten Fall hätte
er nach Zurückweisung der weiteren Beschwerde mit dem Antrag auf
gerichtliche Entscheidung zum Wehrdienstgericht auch seine Auffassung über
den richtigen Rechtsweg geltend machen und gegebenenfalls eine
entsprechende Verweisung beantragen können. Im zweiten Fall hätte er
zunächst das von ihm bevorzugte gerichtliche Verfahren bei den
Verwaltungsgerichten betreiben und nach dessen erfolglosem Abschluss
gegebenenfalls auf die fristwahrend eingelegte weitere Beschwerde
zurückkommen können. Im einen wie im anderen Fall zeigt sich, dass der
Gesetzgeber mit der sich aus dem Zusammenspiel von § 12 Abs. 1 Satz 4 und
§ 7 Abs. 2 WBO ergebenden Verantwortung der Beschwerdestelle für die
Erteilung einer zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung eine hinreichende
Vorsorge dafür getroffen hat, dass ein Beschwerdeführer aus der in der Tat
zum Teil nicht einfach zu durchschauenden Aufgliederung der Rechtswege und
37
- 17 -
Zuständigkeiten keine Nachteile erleidet. Weicht der Beschwerdeführer
allerdings - wie hier - von der erteilten Rechtsbehelfsbelehrung ab, so geschieht
dies auf eigenes Risiko.
b) Unabhängig von der Verfristung der weiteren Beschwerde ist der Antrag auf
gerichtliche Entscheidung auch deshalb unbegründet, weil die Anordnung des
Amtschefs des Marineamts rechtmäßig ist und den Antragsteller nicht in seinen
Rechten verletzt.
aa) Die Verpflichtung der Soldaten, im Dienst Uniform zu tragen, findet, wie
dargelegt (oben II.1.b), ihre Grundlage in der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7
SG). Ermächtigt durch § 4 Abs. 3 Satz 2 SG hat der Bundespräsident in Art. 2
Abs. 1 der bereits erwähnten Anordnung über die Dienstgradbezeichnungen
und die Uniform der Soldaten vom 14. Juli 1978 allgemeine Bestimmungen
über die Uniform der Soldaten erlassen und im Übrigen die Befugnisse zur
Bestimmung der Uniform der Soldaten dem Bundesminister der Verteidigung
übertragen (§ 4 Abs. 3 Satz 3 SG, Art. 2 Abs. 2 der Anordnung). Dieser hat
hiervon in Gestalt der ebenfalls bereits erwähnten Anzugordnung für die
Soldaten der Bundeswehr vom 16. Juli 1996 (ZDv 37/10) Gebrauch gemacht,
die die Art, die Ausgestaltung und das Tragen der Uniformen im Einzelnen
regelt.
Mit der Anzugordnung hat der Bundesminister der Verteidigung zugleich das
ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisationsermessen für
sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung gegenüber dem
Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften wie die Anzugordnung mittelbar
über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl.
Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr.
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m.w.N.).
Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige
Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle;
andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung
entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften
beanspruchen. Die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von
Bedeutung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon
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abweichende Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert
werden kann (vgl. Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 12.07 -
Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 m.w.N.).
bb) Die dem Antragsteller vom Amtschef des Marineamts erteilte Anordnung,
während seiner Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, steht im Einklang mit
der Vorschriftenlage.
Der Amtschef des Marineamts hat sich (ausweislich der Notiz zum
Personalratsgespräch am 11. September 2007) für seine Anordnung auf ein
Fernschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung berufen, bei dem es
sich - wie sich aus dem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang ergibt - um
das Fernschreiben mbh 1116 vom 21. August 2007 handelt. Das
Bundesministerium der Verteidigung - Fü S I 3 - hatte in diesem Fernschreiben
darauf hingewiesen, dass die in Nr. 104 ZDv 37/10 geregelte Verpflichtung,
Uniform zu tragen, auch für ganz oder teilweise freigestellte
Personalratsmitglieder im Soldatenstatus für die Zeit der Personalratstätigkeit
gelte. Grundlage der Anordnung des Amtschefs des Marineamts ist damit im
Ergebnis Nr. 104 Abs. 1 ZDv 37/10.
Die Anordnung ist von der in Nr. 104 Abs. 1 ZDv 37/10 geregelten
grundsätzlichen Pflicht zum Uniformtragen gedeckt. Gemäß Nr. 104 Abs. 1 ZDv
37/10 ist im Dienst Uniform zu tragen, wenn diese Dienstvorschrift nichts
anderes bestimmt. Eine solche andere Bestimmung ergibt sich zum Beispiel
aus Fußnote 2 Nr. 104 ZDv 37/10 für die Universitäten und Fachschulen der
Bundeswehr. Dagegen enthält die Anzugordnung keine entsprechende
ausdrückliche Regelung für die Mitglieder der Personalvertretungen. Auch die
vom Antragsteller angeführten sonstigen Vorschriften und Erlasse begründen
keine Ausnahme von der Uniformtragepflicht.
Dies gilt zum einen für Nr. 112 ZDv 37/10, wonach in Ausübung eines
öffentlichen Ehrenamtes, einer ehrenamtlichen Tätigkeit, einer Nebentätigkeit
oder einer hauptberuflichen Tätigkeit bei nicht zur Bundeswehr gehörenden
Einrichtungen die Uniform nicht getragen werden darf. Zwar führen die
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Mitglieder des Personalrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt (§ 46 Abs. 1
BPersVG). Nr. 112 ZDv 37/10 bezieht sich jedoch, wie das Marineamt in den
verwaltungsgerichtlichen Verfahren und der Bundesminister der Verteidigung -
PSZ I 7 - darauf bezugnehmend im vorliegenden Verfahren geltend macht, nur
auf Ehrenämter (wie zum Beispiel in
kommunalen oder kirchlichen Vertretungen), also nicht auf die
Personalratstätigkeit. Von dieser Auslegung der Vorschrift ist auszugehen, weil
wegen der über den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG)
vermittelten Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften unbestimmte Begriffe
in Verwaltungsvorschriften grundsätzlich in dem Sinne zu verstehen sind, wie
sie von den beteiligten Stellen tatsächlich angewendet werden (vgl. Beschluss
vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 26). Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch
der Wortlaut der Vorschrift, weil der Zusatz „bei nicht zur Bundeswehr
gehörenden Einrichtungen“ sinngemäß alle vier zuvor aufgeführten genannten
Fallgruppen (Ehrenamt, ehrenamtliche Tätigkeit, Nebentätigkeit,
hauptberufliche Tätigkeit) umgreift. Schließlich würde die von dem Antragsteller
vertretene Auslegung, wonach auch die ehrenamtliche Ausübung des Amts als
Personalratsmitglied Nr. 112 ZDv 37/10 unterfällt, zu einem Ergebnis führen,
das mit Sicherheit nicht dem Willen des Vorschriftengebers entspricht. Denn Nr.
112 ZDv 37/10 ist nicht als Freistellungs- („... muss nicht ...“), sondern als
Verbotsvorschrift formuliert („... darf die Uniform nicht getragen werden“). Die
Annahme, der Bundesminister der Verteidigung habe den - freigestellten
ebenso wie nicht freigestellten - Personalratsmitgliedern das Tragen der
Uniform während der Personalratstätigkeit wollen, erscheint
ausgeschlossen (und wird vom Antragsteller so auch nicht vorgebracht).
Eine Ausnahme von der hier strittigen Uniformtragepflicht nach Nr. 104 Abs. 1
ZDv 37/10 ergibt sich ferner nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums
der Verteidigung - VR I 1 - vom 12. Juli 1982, auf das sich - abgrenzend - auch
das Fernschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung mbh 1116 vom
21. August 2007 bezieht. Das Schreiben vom 12. Juli 1982 nimmt zu der Frage
Stellung, ob ein freigestelltes Mitglied des Personalrats, „das freiwillig an einem
militärischen Appell teilnimmt, zum Tragen der Uniform und zum Antreten mit
seiner Einheit verpflichtet ist“. Das Schreiben hält bereits eine „freiwillige“
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Teilnahme an einem militärischen Appell nicht für möglich, weil dieser als Teil
des militärischen Dienstes der Freistellung unterfalle; insofern könne der
freigestellte Soldat nur wie andere zivile Gäste oder Bürger als Zuschauer
zugegen sein. Das Schreiben vom 12. Juli 1982 betrifft damit einen anderen
Sachverhalt als die hier zu klärende Frage, ob freigestellte
Personalratsmitglieder während der Ausübung ihres Amtes zum Tragen der
Uniform verpflichtet sind. Es bestehen deshalb keine Bedenken dagegen, dass
das Bundesministerium der Verteidigung mit dem Fernschreiben mbh 1116 vom
21. August 2007 auf die alleinige Maßgeblichkeit von Nr. 104 ZDv 37/10
hingewiesen hat, auch soweit das Schreiben vom 12. Juli 1982 „gelegentlich als
Ersatz für eine in der ZDv 37/10 nicht vorhandene Ausnahmeregelung
verstanden wurde“.
Soweit es, wie es nach dem Fernschreiben vom 21. August 2007 offenbar der
Fall war, in der Vergangenheit einzelne Fälle gegeben hat, in denen es
freigestellten Personalratsmitgliedern selbst überlassen wurde, ob sie Uniform
tragen oder nicht, dürfte sich hieraus bereits keine abweichende, die Regelung
der Nr. 104 ZDv 37/10 überlagernde und verdrängende Verwaltungspraxis
entwickelt haben. Jedenfalls ist der Bundesminister der Verteidigung nicht
gehindert, für die Zukunft eine vorschriftenkonforme Praxis anzumahnen und
durchzusetzen; es gibt keine Anzeichen dafür, dass dies im Anschluss an das
Fernschreiben vom 21. August 2007 nicht konsequent geschehen wäre. Das
Fernschreiben vom 21. August 2007 bedurfte auch nicht der Beteiligung des
Gesamtvertrauenspersonenausschusses nach § 37 SBG, weil es keinen
regelnden Charakter hat, sondern lediglich eine bestehende Dienstvorschrift
(Nr. 104 ZDv 37/10), bei deren Erlass der
Gesamtvertrauenspersonenausschuss ordnungsgemäß beteiligt wurde (Vorb.
Nr. 7 ZDv 37/10), konkretisiert und erläutert (vgl. für die entsprechende
Problematik bei der Vorbereitung von Verwaltungsanordnungen i.S.v. § 78 Abs.
1 Nr. 1 BPersVG Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 78 Rn. 6
m.w.N.).
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cc) Die Anordnung des Amtschefs des Marineamts vom 11. September 2007
verstößt schließlich nicht gegen die gesetzlichen Vorschriften über die
Rechtsstellung der Personalvertretungen.
Die vollständige Freistellung des Antragstellers von der dienstlichen Tätigkeit (§
46 Abs. 4 BPersVG) gebietet es nicht, ihn auch von der Pflicht zu befreien, im
Dienst Uniform zu tragen. Die Freistellung bezieht sich nur auf die Aufgaben
des zuvor innegehabten Dienstpostens, nicht auf die allgemeinen soldatischen
Pflichten aus dem Dienstverhältnis, wie zum Beispiel die Pflichten zur Tätigkeit
an einem festgelegten Dienstort, zur Einhaltung von Dienstzeiten oder zur
Beachtung der allgemeinen Urlaubsvorschriften (vgl. Beschluss vom 14. Juni
1990 - BVerwG 6 P 18.88 - Buchholz 250 § 46 BPersVG Nr. 24 S. 4 f.;
Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 6. Aufl. 2008, § 46 Rn. 71 ff.;
Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 13). Zu diesen allgemeinen, aus dem
Soldatenstatus folgenden und nicht dienstpostengebundenen Pflichten zählt
auch die Verpflichtung, im Dienst - das heißt für das freigestellte
Personalratsmitglied: während der Personalratstätigkeit innerhalb der Dienstzeit
- Uniform zu tragen (ebenso TDG Nord, Beschluss vom 11. Dezember 2007 - N
8 BLa 13/07; für die Vertrauensperson der Schwerbehinderten TDG Nord,
Beschluss vom 6. Mai 2010 - N 2 BLc 1/09; für Polizeibeamte im
Bundesgrenzschutz OVG Lüneburg, Urteil vom 12. Mai 1993 - 2 L 88/89 -
OVGE 43, 453).
Die Anordnung, während der Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, stellt auch
keine Behinderung im Sinne von § 8 BPersVG dar. Zwar ist der Begriff der
Behinderung im Sinne dieser Vorschrift weit auszulegen und umfasst
grundsätzlich jede Form der Erschwerung, Störung oder Verhinderung bei der
Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben oder Befugnisse (vgl.
Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 8 Rn. 4 m.w.N.). Es ist jedoch weder vom
Antragsteller dargelegt noch sonst ersichtlich, inwiefern das Tragen einer
Uniform, zumal in einer militärischen Dienststelle, einen unzulässigen Einfluss
auf die unabhängige Wahrnehmung des personalvertretungsrechtlichen
Mandats durch den Antragsteller und die übrigen Mitglieder des Personalrats
haben soll. Der Antragsteller selbst hat in seiner Beschwerde vom 18.
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September 2007 vielmehr einleitend erklärt, dass er aus freiem Entschluss bei
der Wahrnehmung seiner Personalratsaufgaben häufig und gerne seine
Uniform trage. Abgesehen davon ist der Antragsteller als Vertreter der Gruppe
der Soldaten in den Personalrat gewählt (§ 49 Abs. 2 SBG, § 5 BPersVG); sein
Status und sein Dienstgrad sind - innerhalb des Personalrats ebenso wie im
Verhältnis zu den Angehörigen der Dienststelle - unabhängig davon bekannt, ob
er aktuell Uniform trägt oder nicht. Weil sie ihrerseits wesentliche
Strukturelemente des öffentlichen Dienstes sind, können Status und Dienstgrad
in der Gruppe der Soldaten - ebenso wie ihre dienst- oder tarifrechtlichen
Entsprechungen in den anderen Beschäftigtengruppen - für sich genommen
keine Merkmale darstellen, denen eine im Sinne von § 8 BPersVG
„behindernde“ Wirkung bei der Wahrnehmung von Aufgaben oder Befugnissen
nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz zukommt. Ob Status und
Dienstgrad nur bekannt oder durch die getragene Uniform auch unmittelbar
sichtbar sind, macht insoweit keinen beachtlichen Unterschied.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer