Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 40.12

Teilzeitbeschäftigung, Familie, Lizenz, Besitz
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 40.12
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Petrasch und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Matull
am 28. August 2012 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
G r ü n d e :
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Der Antragsteller begehrt die Bewilligung einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang
von 89 % für die Zeit vom 22. Oktober bis 23. November 2012.
Der 1981 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit in der Laufbahn der Offizie-
re des Truppendienstes im Werdegang der militärischen Flugsicherung. Seine
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Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2013 enden. Am
17. September 2010 wurde er zum Hauptmann befördert. Seit dem 1. Mai 2011
wird er als Flugsicherungskontrolloffizier bei der Flugbetriebsstaffel … verwen-
det. Am 1. Dezember 2008 erwarb er die Erlaubnis APS und am 4. Oktober
2010 die Erlaubnis ADI.
Am 12. Dezember 2011 beantragte der Antragsteller mit dem entsprechenden
Formblatt Teilzeitbeschäftigung gemäß § 30a SG vom 15. März 2012 bis
15. Juni 2013 in Höhe von 89 % sowie für im Einzelnen angegebene Zeiträume
innerhalb dieser Zeitspanne in Höhe von 50 %. Zur Begründung gab er an, sei-
ne Ehefrau wolle sich nach der Geburt des Sohnes (Januar 2011) wieder auf
ihren Beruf als Leistungssportlerin konzentrieren und sich auf die Olympischen
Spiele 2012 vorbereiten. Der nächste Disziplinarvorgesetzte befürwortete den
Antrag nicht, weil auf dem Dienstposten des Antragstellers Teilzeitbeschäfti-
gung nicht möglich sei. Der Antragsteller sei als Flugverkehrskontrolloffizier und
damit als Lizenzhalter im Schichtdienst in der Flugbetriebsstaffel/… eingesetzt.
Gemäß § 6 Abs. <1 Nr.> 7 der Verordnung über die Teilzeitbeschäftigung von
Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (STzV) schließe dies eine Teilzeit-
beschäftigung aus. Als Einzelfallprüfung und individuelle Lösung in Bezug auf
die Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf könne jedoch die
beantragte Dienstzeitbelastung (gemeint wohl: Dienstzeitentlastung) in den ge-
nannten Zeiträumen ohne Weiteres durch eine entsprechend flexible Berück-
sichtigung im Rahmen der Schichtdienstplangestaltung durch die unmittelbaren
Vorgesetzten planerisch sehr gut sichergestellt werden. Die Antragsvorausset-
zungen zur Teilzeitbeschäftigung gemäß § 3 STzV seien gegeben. Ein Dienst-
posten ohne Ausschlussgrund nach § 6 Abs. <1 Nr.> 7 STzV sei für den An-
tragsteller in seinem Zuständigkeitsbereich aber nicht verfügbar.
Der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte befürwortete den Antrag in seiner Stel-
lungnahme vom 6. Februar 2012 ebenfalls nicht. Er stimme der Bewertung
durch den Staffelchef zu. Die grundsätzliche Berechtigung für Teilzeit nach § 1
Abs. 1 STzV sowie die Voraussetzungen nach § 3 STzV seien bei dem Antrag-
steller gegeben. Nach der Feststellung des Disziplinarvorgesetzten könne auch
nach Einzelfallprüfung eine individuelle Lösung für den gewünschten Zeitraum
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gefunden werden. Einer Bewilligung der Teilzeittätigkeit stehe aber § 6 Abs. 1
STzV entgegen. Der Einsatzbereich von Offizieren mit entsprechender Lizenz,
wie sie der Antragsteller besitze, sei auf einen engen Bereich begrenzt. Nach
eingehender Prüfung und Rücksprache mit dem Personaloffizier der Fluggrup-
pe … gebe es im Zuständigkeitsbereich der Fluggruppe auch außerhalb des
durch den Disziplinarvorgesetzten geprüften Bereichs der Flugbetriebsstaffel
keinen Dienstposten, auf dem eine Teilzeitbeschäftigung des Antragstellers
möglich wäre.
Mit Bescheid vom 12. März 2012 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den
Antrag des Antragstellers auf Teilzeitbeschäftigung ab. Zur Begründung hieß
es, gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 7 STzV sei eine Teilzeitbeschäftigung grundsätzlich
nicht möglich bei Verwendungen, die den regelmäßigen Nachweis eines Ein-
satzbereitschaftsstatus oder einer Lizenz oder die Teilnahme an einem hierzu
notwendigen Ausbildungsprogramm erfordern. Dieses Ausschlusskriterium
komme beim Antragsteller zur Anwendung, weil er als Flugverkehrskontrolloffi-
zier und somit als Lizenzhalter im Schichtdienst in der Flugbetriebsstaffel/…
eingesetzt sei. Es werde empfohlen, von der vom nächsten und nächsthöheren
Disziplinarvorgesetzten angebotenen Möglichkeit Gebrauch zu machen, den
Schichtplan den individuellen Bedürfnissen in Bezug auf die Betreuung des
Kindes anpassen zu lassen.
Mit Schreiben vom 11. April 2012 beschwerte sich der Antragsteller über die
Ablehnung seines Antrags auf Teilzeitbeschäftigung. Auch im Fall des Katalo-
ges des § 6 Abs. 1 STzV sei die Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung im Ein-
zelfall möglich. Eine Einzelfallprüfung könne nicht darin bestehen festzustellen,
dass ein Antragsteller zum Kreis der in § 6 Abs. 1 STzV genannten Personen
gehört.
Mit Bescheid vom 26. Juni 2012 wies der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - die Beschwerde zurück. Der Antragsteller sei im Besitz der Lizenzen
APS und ADI und falle daher unter den Ausschlusskatalog des § 6 Abs. 1
STzV. Gemäß § 7 Abs. 1 STzV könne die beantragte Teilzeitbeschäftigung nur
bewilligt werden, wenn ein Dienstposten benannt werde, auf dem die Teilzeit-
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beschäftigung wahrgenommen werden könne. Das sei hier nicht der Fall. Auch
bei einer Einzelfallprüfung könne die zuständige Behörde ihr Ermessen lediglich
im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ausüben und dürfe insbesondere über
diesen Rahmen nicht hinausgehen. Der Regelung der Soldatinnen- und Solda-
tenteilzeitbeschäftigungsverordnung sei eindeutig zu entnehmen, dass bei be-
stimmten Verwendungen eine Teilzeitbeschäftigung nicht in Frage komme.
Über dieses Verbot könne sich die zuständige Behörde nicht hinwegsetzen. Es
sei bereits zu Recht auf die Möglichkeit einer Gestaltung des Schichtdienstpla-
nes hingewiesen worden, die seinen Bedürfnissen entgegenkomme.
Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 9. Juli 2012 die Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Dabei hat er die begehrte Teilzeit-
beschäftigung im Umfang von 89 % abweichend vom ursprünglichen Schreiben
auf den Zeitraum vom 22. Oktober bis 23. November 2012 begrenzt. Die ande-
ren ursprünglich beantragten Zeiträume seien ersatzlos zu streichen.
Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stel-
lungnahme vom 13. Juli 2012 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Er beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei, wie im Beschwerdebescheid dargelegt, offensichtlich unbegrün-
det.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - R II 2 - … - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile
A -D , haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Er begehrt sinnge-
mäß, die Bescheide des Personalamts der Bundeswehr vom 12. März 2012
und des Bundesministers der Verteidigung vom 26. Juni 2012 insoweit aufzu-
heben, als sie der Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom
22. Oktober bis 23. November 2012 entgegenstehen, und den Dienstherrn zu
verpflichten, für den Zeitraum vom 22. Oktober bis 23. November 2012 Teilzeit-
beschäftigung im Umfang von 89 % zu bewilligen.
1. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, insbesondere ist der
Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.
Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG
der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht
ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17
Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Be-
schwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung
von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterab-
schnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24,
25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die
Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis
der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen
Angelegenheiten (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschlüsse vom 6. April
2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - m.w.N.
2005, 212>, vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09 - Buchholz 450.1 § 17
WBO Nr. 78, Rn. 14 = NZWehrr 2010, 159 und vom 27. April 2010 - BVerwG
1 WB 13.09, Rn. 19 -).
Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die die Rechte eines Soldaten
aus dem genannten Vorschriftenbereich des Soldatengesetzes betreffen, gehö-
ren auch die Entscheidungen der zuständigen Vorgesetzten oder der zuständi-
gen Dienststelle der Bundeswehr über die Bewilligung von Teilzeitbeschäfti-
gung nach § 30a SG. Bei Streitigkeiten über die Bewilligung ist deshalb gemäß
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§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.
§ 30a SG stellt keine Vorschrift dar, die aus der Rechtswegzuweisung an die
Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgeklammert ist.
Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist keine Erledigung der
Hauptsache eingetreten. Der Antragsteller hat sein ursprüngliches Begehren
der Teilzeitbeschäftigung auf den Zeitraum vom 22. Oktober 2012 bis
23. November 2012 reduziert.
2. Der Antrag ist aber nicht begründet.
Gemäß § 30a Abs. 1 SG kann einem Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit auf
seinen Antrag Teilzeitbeschäftigung u.a. dann bewilligt werden, wenn er min-
destens ein Kind unter 18 Jahren tatsächlich betreut. Das Nähere zur Teilzeit-
beschäftigung der Soldaten wird gemäß § 30a Abs. 5 SG in einer Rechtsver-
ordnung geregelt, in der auch bestimmte Verwendungen oder Truppenteile
festgelegt werden können, für die Teilzeitbeschäftigung nicht in Frage kommt.
Aufgrund dieser Ermächtigung hat der Bundesminister der Verteidigung die
Verordnung über die Teilzeitbeschäftigung von Soldatinnen und Soldaten der
Bundeswehr (Soldatinnen- und Soldatenteilzeitbeschäftigungsverordnung -
STzV) vom 9. November 2005 (BGBl. I S. 3157) erlassen. Nach diesen Rege-
lungen steht die Entscheidung über die Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung
im Ermessen der zuständigen Stelle. Das ist das Bundesministerium der Ver-
teidigung oder die von ihm beauftragte Stelle (§ 30a Abs. 2 Satz 1 SG).
Dass der Antragsteller gemäß § 1 STzV antragsberechtigt ist und die Antrags-
voraussetzungen gemäß § 3 STzV erfüllt, ist zwischen den Beteiligten unstrei-
tig. Ebenso unstreitig ist auch, dass er im Besitz der Lizenzen APS und ADI ist
und damit unter den Ausschlussgrund des § 6 Abs. 1 Nr. 7 STzV fällt. Diese
Regelung ist durch die Ermächtigungsnorm des § 30a Abs. 5 2. Satzteil SG ge-
deckt.
Der Antragsteller begehrt jedoch eine Ermessensentscheidung, die nicht allein
auf die normativen Ausschlussgründe abstellt, sondern seinen Einzelfall prüft.
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Auf diese (weitere) Einzelfallprüfung hat er keinen Anspruch, denn sie hat be-
reits stattgefunden. Die dabei getroffene Ermessensentscheidung lässt Rechts-
fehler nicht erkennen.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers muss eine Einzelfallprüfung nicht
zwangsläufig zu einem für den Antragsteller positiven Ergebnis führen. Eine
Einzelfallprüfung kann auch - wie hier - mit dem Ergebnis enden, dass den
dienstlichen Interessen Vorrang gegenüber den privaten Interessen des An-
tragstellers zukommt. Denn auch die Ermessensausübung im Einzelfall ist an
den gesetzlichen Rahmen gebunden.
Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Regelung des § 6 Abs. 1 STzV,
derzufolge bei den dort aufgeführten Verwendungen Teilzeitbeschäftigung
grundsätzlich nicht möglich ist, dahin auszulegen ist, dass bei diesen Verwen-
dungen eine Teilzeitbeschäftigung immer ausgeschlossen ist, wie es der Bun-
desminister der Verteidigung unter Bezug auf den Wortlaut des § 30a Abs. 5
SG meint, oder ob diese Bestimmung einen Grundsatz darstellt, der auch Aus-
nahmen zulässt. Denn hier hat das Personalamt der Bundeswehr als für die
Entscheidung zuständige Stelle in dem angefochtenen Bescheid für seine Er-
messensentscheidung darauf abgestellt, dass sowohl der Regelung des § 6
Abs. 1 Nr. 7 STzV als auch den Belangen des Antragstellers dadurch Rech-
nung getragen werden kann, dass ihm zwar nicht Teilzeitbeschäftigung bewilligt
wird, seinen individuellen Bedürfnissen in Bezug auf die Betreuung seines Kin-
des aber durch entsprechende Regelungen in seinem Schichtplan Rechnung
getragen werden kann. Eine solche Abwägung der widerstreitenden Belange ist
rechtlich nicht zu beanstanden. Sie stellt sich auch nicht als unverhältnismäßig
dar, weil dem Begehren des Antragstellers nach Einschätzung seiner Diszipli-
narvorgesetzten in vollem Umfang Rechnung getragen werden kann.
Aus der „Teilkonzeption Vereinbarkeit von Familie und Dienst in den Streitkräf-
ten“, die der Generalinspekteur der Bundeswehr am 21. Mai 2007 erlassen hat,
ergeben sich keine weitergehenden Rechte des Antragstellers. Diese Teilkon-
zeption stellt - wie bereits der Titel dokumentiert - ein Konzept zur „Verbesse-
rung der Vereinbarkeit von Familie und Dienst“ dar; aus ihr folgt aber kein kon-
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kreter Rechtsanspruch eines einzelnen Soldaten auf bestimmte Maßnahmen,
die die Vereinbarkeit von Familienbetreuung und Dienst fördern. Vielmehr über-
lässt es die Teilkonzeption den zuständigen Stellen, im Rahmen ihrer Ermes-
sensentscheidung „geeignete“ Maßnahmen zur Erreichung dieses Ziels zu tref-
fen (vgl. Beschlüsse vom 9. Januar 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 10.07 - und vom
29. April 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 6.08 -).
Soweit das Begehren des Antragstellers, trotz der ihm aufgezeigten Möglichkeit
seinen Antrag auf Bewilligung von Teilzeitbeschäftigung aufrecht zu erhalten,
darauf beruht, dass er diese Möglichkeit für nicht hinreichend verlässlich in der
Durchführung hält, ist darauf hinzuweisen, dass entsprechende Absichtserklä-
rungen sowohl von seinem nächsten als auch von seinem nächsthöheren Dis-
ziplinarvorgesetzten gegenüber dem Personalamt der Bundeswehr abgegeben
wurden. Auf die sich daraus ergebenden Bindungen kann der Antragsteller
verweisen, falls die Schichtdienstplangestaltung für den betreffenden Zeitraum
seine Bedürfnisse nicht hinreichend berücksichtigen sollte.
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