Urteil des BVerwG vom 28.04.2009, 1 WB 4.09

Aktenzeichen: 1 WB 4.09

Unterrichtung, Amt, Beschwerdefrist, Bekanntgabe

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 4.09 und 1 WB 5.09

In den Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Flottillenarzt ...

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Koch und den ehrenamtlichen Richter Fregattenkapitän Windmeier

am 28. April 2009 beschlossen:

Die Verfahren BVerwG 1 WB 4.09 und BVerwG 1 WB 5.09 werden zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.

Die Anträge werden zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen eine Verfügung des Personalamtes der

Bundeswehr, mit der die Stellungnahme des Amtschefs des ...amtes der

Bundeswehr vom 19. März 2008 zu seiner planmäßigen Beurteilung zum

Vorlagetermin 30. September 2007 insgesamt aufgehoben worden ist; er

wünscht stattdessen lediglich die Berichtigung der Angaben zu persönlichen

Kontakten im Abschnitt 8.1 und der Bewertung im Abschnitt 8.5 der Beurteilung

(BVerwG 1 WB 4.09). Ferner strebt der Antragsteller die gerichtliche

Feststellung an, dass die vom Amtschef im Abschnitt 8.4 dieser Stellungnahme

getroffenen Aussagen im Widerspruch zu der von ihm vorgenommenen

Bewertung „Individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ im Abschnitt 8.5 stehen

(BVerwG 1 WB 5.09).

2Der 1957 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit

voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2019 enden wird. Er wurde mit Wirkung

zum 1. Juli 1996 zum Flottillenarzt ernannt und in eine Planstelle der

Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober 2002 wird er als

Dezernatsleiter in der Abteilung ... (Einsatzmedizin, Stressbewältigung) im

...amt der Bundeswehr in M. verwendet.

3Am 10. September 2007 erstellte der Abteilungsleiter ... für den Antragsteller

eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2007. Diese

Beurteilung hob der Stellvertretende Amtschef und Chef des Stabes des

...amtes durch Verfügung vom 5. November 2007 mit der Begründung auf, in

der Beurteilung sei ein unzutreffender Wertungsmaßstab angelegt worden. Er

ordnete an, dass die Neufassung der Beurteilung durch ihn selbst erstellt

werde. In einem Aktenvermerk vom 15. November 2007 hielt er fest, dass im

Verhältnis zwischen dem Abteilungsleiter ... und dem Antragsteller

Befangenheit nicht auszuschließen sei.

4Am 7. Januar 2008 fertigte der Chef des Stabes des ...amtes unter Hinweis auf

Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 die Neufassung der Beurteilung vom 10. September

2007 an, die dem Antragsteller am 8. Januar 2008 eröffnet wurde. Im Abschnitt

5(Verwendung) schlug er für den Antragsteller als Folgeverwendung

„Dezernatsleiter ...amt der Bundeswehr/...führungskommando“ und als

Verwendung auf weitere Sicht „Gruppenleiter ...amt der Bundeswehr“ vor.

5Zu der Neufassung der Beurteilung nahm der Amtschef des ...amtes (als

nächsthöherer Vorgesetzter) am 19. März 2008 Stellung. Im Abschnitt 8.1

(Hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen) gab er in der Zeile a (Persönliche

Kontakte) „gelegentlich“ an. Im Abschnitt 8.2 (zu den Abschnitten 3. bis 5. sowie

gegebenenfalls 7. und beigefügten Beurteilungsbeiträgen) führte der Amtschef

aus:

„Der Beurteilung schließe ich mich inhaltlich voll an. FltlArzt B. ist ein leistungsstarker SanStOffz, dessen Zuverlässigkeit beeindruckt. Sein hohes Maß an Eigenständigkeit und sein vorbildliches Auftreten, gepaart mit seinem anerkannten fachlichen Können zeichnen ihn aus. Den vorerst vorrangigen Standortwunsch des Soldaten unterstütze ich vorbehaltlos und erachte einen Verbleib im ...ABw als Gewinn für das Amt.“

6Im Abschnitt 8.3 bestätigte der Amtschef den im Beurteilungsabschnitt 3.2

angegebenen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 5,10.

7Im Abschnitt 8.4 (Aussagen zum Potenzial, Begründung der

Entwicklungsprognose) legte der Amtschef Folgendes dar:

„Das Entwicklungspotenzial dieses soldatisch gefestigten Offiziers ist sicherlich noch nicht voll ausgereizt. Auch wenn im derzeitigen Eignungs- und Leistungsvergleich innerhalb der Vergleichsgruppe im ...amt der Bundeswehr die individuelle Laufbahnperspektive als erreicht bewertet werden muss, kann ich mir langfristig auch einen Einsatz als Gruppenleiter im ...ABw vorstellen. Im Hinblick auf das erweiterte Aufgabengebiet im internationalen Umfeld sollte er dazu auch sein Sprachleistungsprofil zertifizieren.“

8

Im Abschnitt 8.5 (Entwicklungsprognose) kreuzte der Amtschef das Feld

„Individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ an.

9Gegen diese ihm am 25. März 2008 eröffnete Stellungnahme legte der

Antragsteller mit Schreiben vom 4. April 2008 Beschwerde ein. Er machte einen

Widerspruch zwischen den im Abschnitt 8.4 getroffenen Aussagen und der

Wertung „Individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ im Abschnitt 8.5 geltend;

die Entwicklungsprognose müsse widerspruchsfrei begründet werden.

Außerdem erklärte der Antragsteller, entgegen der Angabe in Nr. 8.1 habe es

im Beurteilungszeitraum keine gelegentlichen persönlichen Kontakte mit dem

Amtschef gegeben.

10Das ...amt der Bundeswehr legte die Beschwerde dem Bundesministerium der

Verteidigung/Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr zur Prüfung und

Entscheidung vor. Das Referat San/RB bestätigte dem Antragsteller mit

Schreiben vom 29. April 2008 den Eingang der Beschwerde.

11Am 7. Mai 2008 verfügte das Personalamt der Bundeswehr im Wege der

Dienstaufsicht die Aufhebung der Stellungnahme des Amtschefs vom 19. März

2008 wegen Nichtbeachtung der Beurteilungsbestimmungen in Nr. 102 Buchst.

c, Nr. 906 Buchst. b und Nr. 910 i.V.m. Nr. 401 ZDv 20/6. In der Begründung

der Aufhebungsverfügung ist u.a. ausgeführt, in der Stellungnahme bestehe ein

Widerspruch zwischen den Aussagen zum Potenzial und zur Begründung der

Entwicklungsprognose im Abschnitt 8.4 und der Vergabe der

Entwicklungsprognose im Abschnitt 8.5. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der

Dienstposten eines Gruppenleiters im ...amt nach Besoldungsgruppe A 16

dotiert sei. Eine Neufassung der Stellungnahme wurde angeordnet.

12Mit Schreiben vom 19. Mai 2008 teilte das Bundesministerium der Verteidigung

(Fü San/RB) dem Antragsteller den Inhalt der Aufhebungsverfügung mit und

übersandte ihm eine Kopie der Verfügung mit der Bitte um Erklärung, ob die

Beschwerde aufrechterhalten werde.

13Unter dem 18. Juni 2008 bestätigte der Antragsteller, er habe am 13. Juni 2008

Kenntnis von dem Schreiben vom 19. Mai 2008 erhalten, halte seine

Beschwerde vom 4. April 2008 jedoch aufrecht. Bis heute sei er über die

Aufhebungsverfügung und die dazu führenden Gründe noch nicht durch seine

Vorgesetzten unterrichtet worden; ihm sei weder ein Aufhebungsvermerk noch

eine Neufassung der Stellungnahme eröffnet worden. Am 27. August 2008

legte der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde ein. Am 3. September 2008 gab

das Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) das Verfahren an das

Referat PSZ I 7 unter Hinweis auf dessen Zuständigkeit ab.

14Der Amtschef des ...amtes hatte inzwischen den Antragsteller unter dem 9. Juli

2008 über die Aufhebungsverfügung des Personalamtes unterrichtet. In dem

der Unterrichtung beigefügten Empfangsbekenntnis bestätigte der Antragsteller,

dass er das Original der Aufhebungsverfügung am 11. Juli 2008 erhalten habe.

15Mit Schreiben vom 23. Juli 2008 an das Personalamt der Bundeswehr, zugleich

nachrichtlich an das Bundesministerium der Verteidigung (Referat San/RB)

legte der Antragsteller gegen die Aufhebungsverfügung Beschwerde ein und

rügte deren Verstoß gegen die Bestimmungen der ZDv 20/6. Die Beschwerde

ging am 25. Juli 2008 per Post beim Personalamt und ausweislich des

vorgelegten Sendeberichts am selben Tag per Telefax beim Bundesministerium

der Verteidigung (Fü San/RB) ein. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I

7 - hat mit Schreiben vom 8. April 2009 ergänzend mitgeteilt, die Beschwerde

sei am 24. Juli 2008 per Post beim Bundesministerium der Verteidigung (Fü

San) eingegangen; das Personalamt habe die Beschwerde am 25. Juli 2008

erhalten. Nach Weiterleitung durch das Personalamt ging die Beschwerde am

19. August 2008 beim Bundesminister der Verteidigung- PSZ I 7 - ein.

16Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 beantragte der Antragsteller die gerichtliche

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts; dabei bezog er sich auch auf

seine Untätigkeitsbeschwerde vom 27. August 2008. Diesen Antrag hat der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seinen Stellungnahmen vom

26. Januar 2009 dem Senat vorgelegt.

17Zur Begründung trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:

Die vollständige Aufhebung der Stellungnahme des Amtschefs vom 19. März

2008 durch die angefochtene Aufhebungsverfügung sei rechtswidrig. In seinem

Fall sei eine Fehlerberichtigung ausreichend gewesen. Insoweit folge aus Nr.

901Satz 2 ZDv 20/6, dass die personalbearbeitende Stelle eine

Ermessensentscheidung darüber zu treffen habe, ob eine Aufhebung

erforderlich sei oder ob sich ein Mangel durch Berichtigung oder Ergänzung und

erneute Eröffnung beheben lasse. Zwar habe das Personalamt den ins Auge

springenden Widerspruch zwischen den Aussagen in Abschnitt 8.4 und

Abschnitt 8.5 erkannt, dabei jedoch übersehen, dass ein Subsumtionsirrtum des

nächsthöheren Vorgesetzten vorliege. Dieser Subsumtionsirrtum könne durch

Berichtigung bereinigt werden, indem im Abschnitt 8.5 das Feld „Förderung bis

zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ angekreuzt werde. Jene Wertung habe

der nächsthöhere Vorgesetzte sowohl in Abschnitt 8.2 als auch in Abschnitt 8.4

bereits in seinen schriftlich festgehaltenen Wertungen getroffen. Überdies habe

er, der Antragsteller, selbst rechtzeitig gegen die Aufhebungsverfügung

Beschwerde eingelegt. Zwar habe er bereits durch das Schreiben des

Bundesministeriums der Verteidigung (vom 19. Mai 2008) von der

Aufhebungsverfügung Kenntnis erlangt. Dieser Bescheid sei ihm jedoch nicht

formell zugestellt worden. Das Bundesministerium der Verteidigung sei für die

Bekanntgabe eines Bescheides des Personalamtes nicht die zuständige

Behörde. Seine Beschwerde vom 23. Juli 2008 sei fristgerecht. Mindestens sei

schon seinem Schreiben vom 18. Juni 2008 eine Beschwerde gegen die

Aufhebungsverfügung zu entnehmen.

18Der Antragsteller beantragt

im Verfahren BVerwG 1 WB 4.09,

1. die Aufhebungsverfügung des Personalamtes der Bundeswehr vom 7. Mai 2008 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zur Anweisung an das Personalamt der Bundeswehr zu verpflichten, dass in der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 19. März 2008 im Abschnitt 8.1 Buchst. a „keine“ angekreuzt und Abschnitt 8.5 in „Förderung bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ berichtigt wird,

2. hilfsweise,

die Aufhebungsverfügung des Personalamtes der Bundeswehr vom 7. Mai 2008 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, das Personalamt der Bundeswehr zum Erlass eines neuen Bescheides zu veranlassen,

im Verfahren BVerwG 1 WB 5.09,

festzustellen, dass in der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 19. März 2008 ein Widerspruch zwischen Abschnitt 8.4 (Aussagen zum Potenzial, Begründung der Entwicklungsprognose) und Abschnitt 8.5 (Entwicklungsprognose) besteht, wo die Entwicklungsprognose „Individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ angekreuzt ist.

19Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

20Er hält die Anträge im Verfahren BVerwG 1 WB 4.09 für offensichtlich

unbegründet, weil der Antragsteller die Aufhebungsverfügung des

Personalamtes nicht rechtzeitig angefochten habe. Kenntnis vom

Beschwerdeanlass habe der Antragsteller durch das Schreiben des

Bundesministeriums der Verteidigung (Fü SanRB) vom 19. Mai 2008 erhalten.

Diesem Schreiben sei die Aufhebungsverfügung in Kopie beigefügt gewesen;

deren Erhalt habe der Antragsteller am 18. Juni 2008 bestätigt. Deshalb hätte

der Antragsteller seine Beschwerde bis spätestens 2. Juli 2008, 24.00 Uhr,

beim Chef des Stabes des ...amtes als zuständigem Disziplinarvorgesetzten

bzw. beim Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als zuständiger Stelle für

die Beschwerdeentscheidung einlegen müssen. Er habe jedoch erst am 23. Juli

2008 seinen Rechtsbehelf verfasst und unmittelbar an das Personalamt

übersandt. Von dort aus sei die Beschwerde erst am 19. August 2008 beim

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - eingegangen. Entgegen der

Auffassung des Antragstellers sei nicht relevant, zu welchem Zeitpunkt er von

seinem beurteilenden Vorgesetzten über die Aufhebung unterrichtet worden sei.

Eine Aushändigung der Aufhebungsverfügung an den beurteilten Soldaten sei

nach der ZDv 20/6 nicht vorgesehen. Der Antrag im Verfahren BVerwG 1 WB

5.09 sei wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

21Die Neufassung der aufgehobenen Stellungnahme hat der Amtschef des

...amtes nach vorheriger Anhörung des Antragstellers (Schreiben vom 28. Juli

2008 und vom 1. August 2008) am 17. September 2008 abgeschlossen. Das

Verfahren der dagegen gerichteten Beschwerde des Antragstellers vom 2.

Oktober 2008 hat das Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) mit

Verfügung vom 4. November 2008 bis zur Entscheidung im vorliegenden

gerichtlichen Antragsverfahren ausgesetzt.

22Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - .../08 und .../08 sowie die Personalgrundakte des

Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

23Die Anträge werden wegen des sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen

Beratung und Entscheidung verbunden 93 Satz 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2

WBO in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81).

24Die Anträge haben keinen Erfolg.

25Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Anträge sachlich zuständig.

26Im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 4.09 ist auf die Beschwerde des

Antragstellers vom 23. Juli 2008 gegen die Aufhebungsverfügung des

Personalamtes der Bundeswehr vom 7. Mai 2008 seitens des Bundesministers

der Verteidigung - PSZ I 7 - als zuständiger Stelle nicht innerhalb eines Monats

(vgl. § 16 Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 WBO) ein Beschwerdebescheid ergangen.

Bei unterbliebener Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der

Verteidigung ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs.

4 Satz 1 WBO unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts zulässig (Beschluss vom 4. März 2004 - BVerwG 1

WB 32.03 - insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 120, 188 und in Buchholz

403.11 § 20 BDSG Nr. 1).

27Entsprechendes gilt für den Antrag im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB

5.09. Auf die Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers vom 27. August 2008

gegen die Nichtbescheidung seiner Beschwerde vom 4. April 2008 durch den

Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr hat der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - als zuständige Stelle 16 Abs. 3 WBO) keinen

Beschwerdebescheid erlassen, obwohl das Verfahren am 3. September 2008

vom Referat San/RB an ihn abgegeben worden war.

281. Der Antrag zu 1. ist zulässig.

29Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist zwar

grundsätzlich einer wehrdienstgerichtlichen Kontrolle entzogen, weil die

Dienstaufsicht dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem

Untergebenen obliegt; sie dient damit nicht der Wahrung der Rechte eines

Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (stRspr, Beschlüsse vom 9.

August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 =

NZWehrr 2007, 252, vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 4.07 -

nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 69> und vom 28. April 2009

- BVerwG 1 WB 78.08 - m.w.N.). Die Aufhebung einer Beurteilung oder

Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende

Stelle ist aber ausnahmsweise als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17

Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren und kann wehrdienstgerichtlich angefochten

werden, wenn sie gegen den Willen des beurteilten Soldaten erfolgt (stRspr,

Beschlüsse vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - BVerwGE 113, 1 =

Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 1, vom 17. Februar 2000 - BVerwG 1 WB 10.00 -

Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 9 und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 -

m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

30

Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes stellt gegenüber dem

Antragsteller im Übrigen keine Abhilfemaßnahme im Verfahren seiner

Beschwerde vom 4. April 2008 dar, weil sie mit ihrem Regelungsgehalt der

(Gesamt-)Aufhebung der Stellungnahme maßgeblich über das - nur auf

Berichtigung beschränkte - Beschwerdeanliegen hinausgeht. Sie ist daher eine

gesondert anfechtbare Entscheidung des Personalamtes.

31Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet.

32Die Aufhebungsverfügung vom 7. Mai 2008 ist bestandskräftig geworden, weil

der Antragsteller sie nicht rechtzeitig mit der Beschwerde angefochten hat.

Deshalb ist die vom Antragsteller angestrebte Berichtigung der Stellungnahme

vom 19. März 2008 rechtlich unmöglich (geworden).

33Für die Anfechtung der Aufhebungsverfügung hatte der Antragsteller hier noch

die Zwei-Wochen-Frist des § 6 Abs. 1 WBO in der bis zum 31. Januar 2009

gültigen Fassung der Bekanntmachung des Gesetzes vom 11. September 1972

(BGBl I S. 1737, 1906), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. August 2005

(BGBl I S. 2354), einzuhalten. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist

ist, wann der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten

hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände

bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt

(stRspr, Beschlüsse vom 30. November 2006 - BVerwG 1 WB 18.06 - Buchholz

450.1 § 6 WBO Nr. 4 = NZWehrr 2007, 127 und vom 13. August 2008 -

BVerwG 1 WB 45.07 -). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn

der gerichtlichen Antragsfrist an die „Bekanntgabe des ablehnenden

Bescheides“ (in der alten Fassung der Norm) bzw. an die „Zustellung des

zurückweisenden Beschwerdebescheides“ (in der Fassung der

Bekanntmachung der WBO vom 22. Januar 2009 I S. 81>) anknüpft,

setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist (nur) die tatsächliche,

positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus (vgl. Beschlüsse vom 13.

August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 - und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1

WB 39.07 -).

34Etwas anderes gilt nur dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine

bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder

durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger

Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung

des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (Beschluss

vom 4. September 1996 - BVerwG 1 WB 14.96 - Buchholz 311 § 6 WBO Nr. 2 =

NZWehrr 1997, 78; Dau, WBO, 5. Auflage 2009, § 6, Rn. 6; vgl. auch Beschluss

vom 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 -). Eine derartige besondere Art

der Bekanntgabe bestimmt die ZDv 20/6 i.d.F. vom 17. Januar 2007 für die

Mitteilung einer Aufhebungsverfügung nach Nr. 901 ZDv an den Beurteilten.

Dieser ist nach Nr. 903 Buchst. c ZDv 20/6 über die Aufhebung und die hierfür

maßgeblichen Gründe zu „unterrichten“.

35Für die Unterrichtung über die Aufhebung sieht die ZDv 20/6 auch eine

bestimmte Form vor.

36Sie hat zwar nicht - wie Berichtigungen oder Ergänzungen der Beurteilung im

Sinne der Nr. 901, 903 Buchst. a ZDv 20/6 - in Gestalt einer förmlichen

Eröffnung mit Empfangsbestätigung durch den Beurteilten nach Maßgabe der

Nr. 803 Buchst. a und b ZDv 20/6 zu erfolgen. Da insoweit spezielle

Regelungen in Kapitel 9 der ZDv 20/6 und in den dazu ergangenen

Bestimmungen in den Anlagen 19/1, 19/2 und 20 fehlen, muss die

Unterrichtung auch nicht notwendig mündlich vollzogen werden; die ZDv 20/6

schließt eine schriftliche Unterrichtung des Beurteilten nicht aus.

37Aus dem Text der Formulare, die das Bundesministerium der Verteidigung als

Erlassgeber auf Grund der Nr. 903 Buchst. b und der Nr. 1201 Buchst. b ZDv

20/6 in den Anlagen 19/1 und 19/2 (Vordrucke I) und in Anlage 20 (Vordruck J)

ermessensbindend vorgegeben hat, folgt aber eindeutig, dass die Unterrichtung

entweder durch den beurteilenden Vorgesetzten oder durch den Stellung

nehmenden Vorgesetzten erfolgen muss, dessen Beurteilung bzw.

Stellungnahme aufgehoben worden ist. Dieser Vorgesetzte soll in den

genannten Formularen Inhalt und Zeitpunkt der Unterrichtung des Beurteilten

dokumentieren. Damit soll nach dem Willen des Erlassgebers ersichtlich der

Zeitpunkt dieser besonderen Form der Bekanntgabe fixiert werden, um den

Beginn der Beschwerdefrist aktenkundig zu erfassen. Nur so ist überdies die

Vorgabe in den Formularen verständlich und sinnvoll, im Anschluss an die

Anordnung der Unterrichtung (Vordrucke I) bzw. an den Vermerk der

vollzogenen Unterrichtung (Vordruck J) die Anweisungen zur Vernichtung der

Beurteilungsausfertigungen unmittelbar mit dem Ablauf der Beschwerdefrist zu

verknüpfen. Der Senat geht - auch unter Berücksichtigung seiner Erkenntnisse

aus anderen Aufhebungsverfahren nach Nr. 901 ZDv 20/6 - davon aus, dass

die in den Vordrucken I und J (in den Anlagen 19/1, 19/2 und 20 zur ZDv 20/6)

festgelegte Handhabung der Unterrichtung des Beurteilten tatsächlich der

ständigen Verwaltungspraxis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der

Verteidigung entspricht. Gegenteiliges haben weder der Antragsteller noch der

Bundesminister der Verteidigung vorgetragen.

38Demnach hat der Antragsteller eine formgerechte Unterrichtung über die

Aufhebung der Stellungnahme und die hierfür maßgeblichen Gründe noch nicht

durch das Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung (Fü San/RB)

vom 19. Mai 2008 mit der beigefügten Kopie der Aufhebungsverfügung

erhalten.

39Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist vielmehr die vom Amtschef

des ...amtes am 9. Juli 2008 veranlasste Unterrichtung des Antragstellers, weil

erst mit dieser Form der Bekanntgabe die in der Aufhebungsverfügung des

Personalamtes auf Vordruck I (Anlage 19/1) angeordnete Unterrichtung durch

den Stellung nehmenden Vorgesetzten umgesetzt worden ist. Auf dem

Empfangsbekenntnis zu dieser Unterrichtung vom 9. Juli 2008 hat der

Antragsteller den Erhalt der Aufhebungsverfügung am 11. Juli 2008 bestätigt.

Damit endete die Beschwerdefrist nach der im Wehrbeschwerdeverfahren

entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs.

1 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 25. Juli 2008.

40Die an das Personalamt gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 23. Juli

2008 ist innerhalb dieser Frist dort eingegangen. Das Personalamt erfüllte

jedoch nicht die Voraussetzungen einer empfangsberechtigten Stelle nach § 5

Abs. 1 WBO. In Anwendung dieser Vorschrift hätte die Beschwerde entweder

beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers im ...amt oder beim

Bundesminister der Verteidigung als der für die Entscheidung über die

Beschwerde zuständigen Stelle 9 Abs. 1 WBO) eingelegt werden müssen.

Auf die Ausnahmebestimmung in § 23 Abs. 2 Satz 1 WBO kann sich der

Antragsteller nicht berufen. Die hiernach mögliche Einlegung der Beschwerde

auch bei der Stelle, deren Entscheidung angefochten wird, beschränkt sich auf

Beschwerden in Verwaltungsangelegenheiten, für die der Rechtsweg zu den

(allgemeinen) Verwaltungsgerichten gegeben ist. § 23 Abs. 2 Satz 1 WBO

erfasst hingegen nicht Beschwerden in truppendienstlichen Angelegenheiten

(stRspr, Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 66.06 - m.w.N.). Um

eine solche Beschwerde handelt es sich hier.

41Mit der - zusätzlichen - nachrichtlichen Übermittlung der Beschwerde an das

Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) am 24. und 25. Juli 2008 hat

der Antragsteller die Beschwerdefrist nicht gewahrt. Eine lediglich nachrichtliche

Übersendung dieses Rechtsbehelfs stellt kein „Einlegen“ der Beschwerde im

Sinne des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 WBO dar.

42Der Begriff des „Einlegens“ der Beschwerde ist - nach dem Wortlaut und der

Systematik des § 5 Abs. 1, Abs. 2 im Verhältnis zu § 5 Abs. 3 WBO - dahin

auszulegen, dass er die förmliche Mitteilung des Beschwerdegegenstandes

durch den Beschwerdeführer an eine in der Wehrbeschwerdeordnung

bestimmte empfangsberechtigte Stelle (den Beschwerdeadressaten) mit dem

Willen darstellt, durch die für die Entscheidung zuständige Stelle klaglos gestellt

zu werden (im Ergebnis ebenso: Dau, a.a.O. § 6 Rn. 27).

Beschwerdeadressaten in truppendienstlichen Angelegenheiten sind die in § 5

Abs. 1, Abs. 2 und § 11 Buchst. b WBO genannten Vorgesetzten und Stellen

der Bundeswehr. Gegenüber diesen für die Beschwerde empfangsberechtigten

Beschwerdeadressaten muss der Beschwerdeführer seinen Willen, klaglos

gestellt zu werden, vorbehaltlos äußern. Das bedeutet einerseits nach der

Systematik des § 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 im Verhältnis zu § 5 Abs. 3 WBO

und andererseits nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 WBO, dass der

Beschwerdeführer von diesen Beschwerdeadressaten entweder (in deren

originärer Kompetenz) eine eigene Entscheidung über die Beschwerde oder

(bei fehlender Zuständigkeit) die unverzügliche Weiterleitung der Beschwerde

an die für die Entscheidung zuständige Stelle verlangt. Das heißt in jedem

Falle, dass der Beschwerdeführer ein Handeln des Beschwerdeadressaten

fordern muss. Schließt der Beschwerdeführer diese Erwartung bzw. diese

Zielsetzung seiner Beschwerde gegenüber einem angeschriebenen

Beschwerdeadressaten dagegen durch die gewählte Ansprache aus, ist die

Beschwerde nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 WBO „eingelegt“. Das ist hier der

Fall.

43Die lediglich nachrichtliche Übermittlung einer Beschwerde erschöpft sich nur in

einer Nachricht, also in der Information an den Adressaten, der

Beschwerdeführer habe bei einer anderen Stelle seine Beschwerde eingelegt

und erwarte von dieser Stelle entweder eine eigene Entscheidung oder die

Weiterleitung des Rechtsbehelfs an die für die Entscheidung zuständige Stelle.

Die nachrichtlich informierte Stelle soll damit nach dem Willen des

Beschwerdeführers gerade nicht handeln oder etwas veranlassen.

44Demzufolge kann die nachrichtliche Übersendung der Beschwerde vom 23. Juli

2008 an das Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) - in Abgrenzung

zu der Übersendung an das Personalamt ohne diesen Zusatz, aber im selben

Schreiben - bei der erforderlichen objektiven Betrachtung nur so interpretiert

werden, dass der Antragsteller den Rechtsberater im Führungsstab des

Sanitätsdienstes, mit dem er schon zuvor korrespondiert hatte, über diese neue

Beschwerde informieren wollte. Eine Entscheidung gerade dieser Stelle über

die Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung konnte der Antragsteller im

Übrigen nicht erwarten, weil der Inspekteur des Sanitätsdienstes der

Bundeswehr nicht für die Entscheidung in Beschwerdeverfahren gegen das

Personalamt zuständig ist. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob eine

„nachrichtlich“ an die für die Entscheidung zuständige Stelle übersandte

Beschwerdeschrift als im Sinne des § 5 Abs. 1 WBO „eingelegt“ anzusehen

wäre.

45

Vom Antragsteller ist nicht geltend gemacht und es ist auch sonst nicht

ersichtlich, dass er an der Einhaltung der Frist im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO

durch militärischen Dienst, Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle

gehindert war. Es liegt auch kein Fall des § 7 Abs. 2 WBO vor. Die

Aufhebungsverfügung des Personalamtes bedurfte als truppendienstliche

Erstmaßnahme dieser Dienststelle keiner Rechtsbehelfsbelehrung (stRspr, vgl.

Beschlüsse vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 36.04 - und vom 11. März

2008 - BVerwG 1 WB 8.08 - Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1 jeweils m.w.N.).

46Nach der Rechtsprechung des Senats besteht keine Pflicht für eine

unzuständige Stelle (hier für das Personalamt), einen bei ihr eingegangenen

Rechtsbehelf - auch bei Einlegung per Telefax - noch zur Sicherung der

Fristwahrung bevorzugt und außerhalb des regulären Geschäftsganges an die

zuständige Stelle weiterzuleiten (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 11. März

2008 a.a.O. Rn. 26 m.w.N.).

47Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes ist demnach bestandskräftig

geworden.

48Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass der Antrag auch bei fristwahrender

Einlegung der Beschwerde unbegründet wäre.

49Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes vom 7. Mai 2008 ist rechtmäßig

und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

50Nach Nr. 901 ZDv 20/6 prüfen die nächsthöheren Vorgesetzten und die

zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren

ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder

inhaltliche Fehler festgestellt, entscheidet im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht

jeder Vorgesetzte, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die

personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung oder eine Stellungnahme

aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen

werden kann. Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 erfordert damit eine zweigliedrige

Prüfung des jeweiligen Vorgesetzten bzw. der personalbearbeitenden Stelle,

nämlich einerseits die Feststellung eines Verfahrensverstoßes oder eines

inhaltlichen Fehlers und andererseits eine - als Ermessensentscheidung

ausgestaltete - Prüfung, ob die Beurteilung oder die Stellungnahme deshalb

aufgehoben oder berichtigt bzw. ergänzt werden muss oder ob davon

abgesehen werden kann (Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04

- NZWehrr 2005, 118).

51Zutreffend hat das Personalamt hier einen inhaltlichen Fehler der

Stellungnahme des Amtschefs festgestellt, weil zwischen dessen Äußerung in

Abschnitt 8.4 und der Bewertung in Abschnitt 8.5 ein Widerspruch im Sinne der

Nr. 401 ZDv 20/6 vorliegt.

52Nach Nr. 906 Buchst. b und Nr. 910 Buchst. a ZDv 20/6 erstreckt sich die

Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten auch darauf, auf der

Grundlage der Aussagen und Wertungen in der Beurteilung abschließend das

Potenzial des Beurteilten zu beschreiben und zusätzlich eine prognostische

Einschätzung der künftigen Entwicklung abzugeben. Das besondere

Kennzeichen dieser beiden Aussagen ist ihr Charakter als nicht

vergangenheitsbezogene Betrachtung (anders als die Wertungen zur

Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten: Nr. 102 Buchst. b ZDv 20/6); sie

stellen vielmehr in die Zukunft orientierte Einschätzungen dar. Aus diesem

Aspekt zieht Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6 die ermessensbindende

Schlussfolgerung, dass die prognostischen Teile der Beurteilung oder der

Stellungnahme nicht allein aus den Aussagen und Wertungen zur

Aufgabenerfüllung abgeleitet werden und deshalb inhaltlich von diesen

abweichen können. Nicht zuletzt deshalb ordnet das Bundesministerium der

Verteidigung in Anlage 1/6 zur ZDv 20/6 (Vordruck A) an, dass insbesondere

die Entwicklungsprognose besonders begründet werden muss.

53Der Amtschef hat das individuelle Entwicklungspotenzial des Antragstellers in

Nr. 8.4 der Beurteilung als „noch nicht voll ausgereizt“ bezeichnet und damit

eine Steigerung dieses Potenzials für möglich gehalten. Zwar muss die davon

getrennt zu formulierende Entwicklungsprognose nicht zwingend mit der

Einschätzung des Entwicklungspotenzials korrespondieren. Das folgt bereits

aus der Vorgabe bestimmter abstrakter Stufenregelungen nur für die

Entwicklungsprognose in Nr. 910 Buchst. b ZDv 20/6 i.V.m. Anlage 7. Das

Potenzial kann demgegenüber in freiem Text bewertet werden. Zwischen der in

Nr. 8.4 der Beurteilung verlangten (nach Nr. 401 ZDv 20/6 sorgfältigen!)

Begründung der Entwicklungsprognose und ihrer - lediglich durch Ankreuzen

einer Stufe erfolgenden - Benennung in Nr. 8.5 muss allerdings eine

widerspruchsfreie und schlüssige Verbindung bestehen. Das ist hier nicht der

Fall.

54Bei der Entwicklungsprognose hat der Amtschef dem Antragsteller im

„derzeitigen“ Eignungs- und Leistungsvergleich das Erreichen der individuellen

Laufbahnperspektive bestätigt, ausdrücklich aber hinzugefügt, dass langfristig

sein Einsatz als Gruppenleiter im ...amt der Bundeswehr, also auf einem

Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 vorstellbar sei. Mit diesen Aussagen

korrespondiert nicht die Vergabe der Entwicklungsprognose „Individuelle

Laufbahnperspektive erreicht“ im Abschnitt 8.5. Denn diese Stufe ist in Anlage 7

zur ZDv 20/6 wie folgt definiert: „Der oder die Beurteilte hat eine Ebene, auch

oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive erreicht und verfügt aus Sicht

des oder der Stellung nehmenden Vorgesetzten über keine darüber

hinausgehende Förderperspektive“. Mit der Vergabe dieser Stufe der

Entwicklungsprognose schließt der Stellung nehmende Vorgesetzte eine

weitere Förderperspektive für den Beurteilten vollständig aus. Da der Amtschef

in Abschnitt 8.4 der Beurteilung lediglich auf die „derzeitige“ Position des

Antragstellers im Eignungs- und Leistungsvergleich in der Vergleichsgruppe

verwiesen und nicht erläutert hat, warum er trotz einer vorstellbaren

Verwendungsperspektive für den Antragsteller als Gruppenleiter auch

prognostisch auf längere Sicht nur die Erreichung der individuellen

Laufbahnperspektive bescheinigt, liegt ein inhaltlicher Widerspruch zwischen

beiden Äußerungen vor. Dieser verschärft sich dadurch, dass der Amtschef in

Nr. 8.2 der Beurteilung das Votum des Erstbeurteilers zu einer Verwendung des

Antragstellers als Gruppenleiter uneingeschränkt bestätigt hat.

55

Die Entscheidung des Personalamtes, trotz dieses Mangels keine Berichtigung

der Nr. 8.5 der Beurteilung zu veranlassen, sondern die Stellungnahme

insgesamt aufzuheben, weist keine Ermessensfehler auf.

56Eine Berichtigung im Sinne der Nr. 901 ZDv 20/6 kommt - wie Nr. 801 ZDv 20/6

dokumentiert - in erster Linie bei Schreibfehlern oder formellen Unrichtigkeiten

in der Beurteilung oder Stellungnahme in Betracht. Die Beschreibung des

Potenzials des Beurteilten und die Aussage zu seiner Entwicklungsprognose

nach Nr. 910 Buchst. a ZDv 20/6 entziehen sich hingegen einer lediglich

formellen Kategorie. Diese beiden Einschätzungen stellen prognostische

Wertungen im Zentrum des Beurteilungsspielraumes des Vorgesetzten dar, die

auf einer umfassenden Abwägung des gesamten individuellen Eignungs- und

Entwicklungsbildes des Soldaten beruhen. Wenn sich zwei derartige

Prognoseaussagen inhaltlich widersprechen, liegt kein sachlicher, durch

formelle Berichtigung zu korrigierender Fehler, sondern ein grundlegender

Wertungswiderspruch vor. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die

Einschätzung des Potenzials ebenso wie die Entwicklungsprognose nicht durch

ein schlichtes „Subsumieren“ unter die Aussagen in den Abschnitten 3. bis 5.

gekennzeichnet bzw. darauf reduziert. Vielmehr kann und soll sich diese

Bewertung des Vorgesetzten - als eine nicht vergangenheitsbezogene

Einschätzung der Anlagen und des Potenzials des Antragstellers - im Einzelfall

auch von der Leistungsbewertung lösen dürfen. Genau das hat das

Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6

ermessensbindend festgelegt und damit den Vorgesetzten eine weiterreichende

Beurteilungsfreiheit eingeräumt als im Rahmen des früheren Kriteriums der

Förderungswürdigkeit. Bei den Prognosen wird dem nächsthöheren

Vorgesetzten damit auch die Möglichkeit eröffnet, einem Soldaten, der auf

einem bestimmten Dienstposten nicht reüssiert und deshalb weniger günstige

Wertungen zur Aufgabenerfüllung erzielt hat, trotzdem in einer

Gesamtbetrachtung seines Potenzials eine positivere Wertung in Nr. 8.4 und

Nr. 8.5 der Beurteilung zuzubilligen.

57Vor diesem Hintergrund ist es keine fehlerhafte Ausübung des Ermessens, die

Auflösung eines festgestellten Wertungswiderspruches in Nr. 8.4 und 8.5 einer

Beurteilung mit Rücksicht auf die in Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6 festgelegte

individuelle Einschätzungsprärogative des nächsthöheren Vorgesetzten

vorrangig durch die Aufhebung der Stellungnahme zu gewährleisten. Bei einem

Wertungswiderspruch der hier vorliegenden Art würde diese höchstpersönliche

Einschätzungsprärogative weitgehend beschränkt, wenn die nach Nr. 901 ZDv

20/6 dienstaufsichtlich prüfende Stelle durch ihre eigene Anordnung einer

bestimmten Korrektur anstelle des Stellung nehmenden Vorgesetzten dessen

Wertungsschwerpunkte selbst (er-)setzen könnte. Die Aufhebung muss

grundsätzlich die gesamte Stellungnahme erfassen, weil nach Nr. 903 Buchst. b

ZDv 20/6 eine Teilaufhebung der Beurteilung oder der Stellungnahme

unzulässig ist. Dass diese Bestimmung gegen höherrangiges Recht verstieße,

ist für den Senat nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht geltend

gemacht.

58Eine gesonderte Begründung der Ermessensentscheidung des Personalamtes

war im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sie sich unmittelbar aus den

Bestimmungen in Nr. 102 Buchst. c und Nr. 910 Buchst. a ZDv 20/6 ergibt.

Diese Vorschriften hat das Personalamt in seiner Aufhebungsverfügung vom 7.

Mai 2008 genannt.

59Die Aufhebungsverfügung verstößt auch nicht gegen Nr. 1201 Buchst. d ZDv

20/6. Das Personalamt war während des laufenden Beschwerdeverfahrens

nicht gehindert, eine Aufhebungsverfügung nach Nr. 901 ZDv 20/6 zu erlassen.

60Nach der genannten Vorschrift tritt im Beschwerdeverfahren (gegen eine

Beurteilung oder eine Stellungnahme) ein stattgebender Beschwerdebescheid

(oder eine Gerichtsentscheidung) an die Stelle der Aufhebungsverfügung. Sinn

dieser Regelung ist ersichtlich, wie auch ihre Stellung im Kapitel 12 der ZDv

20/6 und ihr Fehlen in Kapiteln 9 und 11 belegen, dass der

Disziplinarvorgesetzte, der nach Nr. 1103 Buchst. b ZDv 20/6 über die

Beschwerde gegen eine Beurteilung oder Stellungnahme zu entscheiden hat,

nicht genötigt wird, neben seinem eventuell stattgebenden

Beschwerdebescheid zusätzlich eine Aufhebungsverfügung zu erlassen. Die

Vorschrift schließt es andererseits nicht aus, dass eine personalbearbeitende

Stelle im Rahmen ihrer Dienstaufsicht ungeachtet eines Beschwerdeverfahrens

eine Aufhebungsverfügung erlässt. Insofern beschränkt sich der

Regelungsbereich der Nr. 901 ZDv 20/6 nicht auf bestandskräftig gewordene

Beurteilungen oder Stellungnahmen.

612. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsverfügung des

Personalamtes und auf Verpflichtung des Personalamtes zur Neubescheidung

ist unbegründet.

62Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes ist - wie oben dargelegt -

bestandskräftig geworden. Sie ist im Übrigen auch inhaltlich rechtlich nicht zu

beanstanden.

633. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist unzulässig.

64Ihm fehlt insoweit das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil der

beanstandete Widerspruch durch die Aufhebungsverfügung des Personalamtes

der Bundeswehr bereits festgestellt worden ist.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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