Urteil des BVerwG vom 28.04.2009
Unterrichtung, Amt, Beschwerdefrist, Bekanntgabe
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 4.09 und 1 WB 5.09
In den Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Flottillenarzt ...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Koch und
den ehrenamtlichen Richter Fregattenkapitän Windmeier
am 28. April 2009 beschlossen:
Die Verfahren BVerwG 1 WB 4.09 und BVerwG 1 WB
5.09 werden zur gemeinsamen Beratung und
Entscheidung verbunden.
Die Anträge werden zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen eine Verfügung des Personalamtes der
Bundeswehr, mit der die Stellungnahme des Amtschefs des ...amtes der
Bundeswehr vom 19. März 2008 zu seiner planmäßigen Beurteilung zum
Vorlagetermin 30. September 2007 insgesamt aufgehoben worden ist; er
wünscht stattdessen lediglich die Berichtigung der Angaben zu persönlichen
Kontakten im Abschnitt 8.1 und der Bewertung im Abschnitt 8.5 der Beurteilung
(BVerwG 1 WB 4.09). Ferner strebt der Antragsteller die gerichtliche
Feststellung an, dass die vom Amtschef im Abschnitt 8.4 dieser Stellungnahme
getroffenen Aussagen im Widerspruch zu der von ihm vorgenommenen
Bewertung „Individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ im Abschnitt 8.5 stehen
(BVerwG 1 WB 5.09).
Der 1957 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit
voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni 2019 enden wird. Er wurde mit Wirkung
zum 1. Juli 1996 zum Flottillenarzt ernannt und in eine Planstelle der
Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Seit dem 1. Oktober 2002 wird er als
Dezernatsleiter in der Abteilung ... (Einsatzmedizin, Stressbewältigung) im
...amt der Bundeswehr in M. verwendet.
Am 10. September 2007 erstellte der Abteilungsleiter ... für den Antragsteller
eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2007. Diese
Beurteilung hob der Stellvertretende Amtschef und Chef des Stabes des
...amtes durch Verfügung vom 5. November 2007 mit der Begründung auf, in
der Beurteilung sei ein unzutreffender Wertungsmaßstab angelegt worden. Er
ordnete an, dass die Neufassung der Beurteilung durch ihn selbst erstellt
werde. In einem Aktenvermerk vom 15. November 2007 hielt er fest, dass im
Verhältnis zwischen dem Abteilungsleiter ... und dem Antragsteller
Befangenheit nicht auszuschließen sei.
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Am 7. Januar 2008 fertigte der Chef des Stabes des ...amtes unter Hinweis auf
Nr. 305 Buchst. a ZDv 20/6 die Neufassung der Beurteilung vom 10. September
2007 an, die dem Antragsteller am 8. Januar 2008 eröffnet wurde. Im Abschnitt
5 (Verwendung) schlug er für den Antragsteller als Folgeverwendung
„Dezernatsleiter ...amt der Bundeswehr/...führungskommando“ und als
Verwendung auf weitere Sicht „Gruppenleiter ...amt der Bundeswehr“ vor.
Zu der Neufassung der Beurteilung nahm der Amtschef des ...amtes (als
nächsthöherer Vorgesetzter) am 19. März 2008 Stellung. Im Abschnitt 8.1
(Hauptsächliche Beurteilungsgrundlagen) gab er in der Zeile a (Persönliche
Kontakte) „gelegentlich“ an. Im Abschnitt 8.2 (zu den Abschnitten 3. bis 5. sowie
gegebenenfalls 7. und beigefügten Beurteilungsbeiträgen) führte der Amtschef
aus:
„Der Beurteilung schließe ich mich inhaltlich voll an.
FltlArzt B. ist ein leistungsstarker SanStOffz, dessen
Zuverlässigkeit beeindruckt. Sein hohes Maß an
Eigenständigkeit und sein vorbildliches Auftreten, gepaart
mit seinem anerkannten fachlichen Können zeichnen ihn
aus. Den vorerst vorrangigen Standortwunsch des
Soldaten unterstütze ich vorbehaltlos und erachte einen
Verbleib im ...ABw als Gewinn für das Amt.“
Im Abschnitt 8.3 bestätigte der Amtschef den im Beurteilungsabschnitt 3.2
angegebenen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 5,10.
Im Abschnitt
8.4 (Aussagen zum Potenzial, Begründung der
Entwicklungsprognose) legte der Amtschef Folgendes dar:
„Das Entwicklungspotenzial dieses soldatisch gefestigten
Offiziers ist sicherlich noch nicht voll ausgereizt. Auch
wenn im derzeitigen Eignungs- und Leistungsvergleich
innerhalb der Vergleichsgruppe im ...amt der Bundeswehr
die individuelle Laufbahnperspektive als erreicht bewertet
werden muss, kann ich mir langfristig auch einen Einsatz
als Gruppenleiter im ...ABw vorstellen. Im Hinblick auf das
erweiterte Aufgabengebiet im internationalen Umfeld sollte
er dazu auch sein Sprachleistungsprofil zertifizieren.“
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Im Abschnitt 8.5 (Entwicklungsprognose) kreuzte der Amtschef das Feld
„Individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ an.
Gegen diese ihm am 25. März 2008 eröffnete Stellungnahme legte der
Antragsteller mit Schreiben vom 4. April 2008 Beschwerde ein. Er machte einen
Widerspruch zwischen den im Abschnitt 8.4 getroffenen Aussagen und der
Wertung „Individuelle Laufbahnperspektive erreicht“ im Abschnitt 8.5 geltend;
die Entwicklungsprognose müsse widerspruchsfrei begründet werden.
Außerdem erklärte der Antragsteller, entgegen der Angabe in Nr. 8.1 habe es
im Beurteilungszeitraum keine gelegentlichen persönlichen Kontakte mit dem
Amtschef gegeben.
Das ...amt der Bundeswehr legte die Beschwerde dem Bundesministerium der
Verteidigung/Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr zur Prüfung und
Entscheidung vor. Das Referat Fü San/RB bestätigte dem Antragsteller mit
Schreiben vom 29. April 2008 den Eingang der Beschwerde.
Am 7. Mai 2008 verfügte das Personalamt der Bundeswehr im Wege der
Dienstaufsicht die Aufhebung der Stellungnahme des Amtschefs vom 19. März
2008 wegen Nichtbeachtung der Beurteilungsbestimmungen in Nr. 102 Buchst.
c, Nr. 906 Buchst. b und Nr. 910 i.V.m. Nr. 401 ZDv 20/6. In der Begründung
der Aufhebungsverfügung ist u.a. ausgeführt, in der Stellungnahme bestehe ein
Widerspruch zwischen den Aussagen zum Potenzial und zur Begründung der
Entwicklungsprognose im
Abschnitt 8.4 und der Vergabe der
Entwicklungsprognose im Abschnitt 8.5. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der
Dienstposten eines Gruppenleiters im ...amt nach Besoldungsgruppe A 16
dotiert sei. Eine Neufassung der Stellungnahme wurde angeordnet.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2008 teilte das Bundesministerium der Verteidigung
(Fü San/RB) dem Antragsteller den Inhalt der Aufhebungsverfügung mit und
übersandte ihm eine Kopie der Verfügung mit der Bitte um Erklärung, ob die
Beschwerde aufrechterhalten werde.
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Unter dem 18. Juni 2008 bestätigte der Antragsteller, er habe am 13. Juni 2008
Kenntnis von dem Schreiben vom 19. Mai 2008 erhalten, halte seine
Beschwerde vom 4. April 2008 jedoch aufrecht. Bis heute sei er über die
Aufhebungsverfügung und die dazu führenden Gründe noch nicht durch seine
Vorgesetzten unterrichtet worden; ihm sei weder ein Aufhebungsvermerk noch
eine Neufassung der Stellungnahme eröffnet worden. Am 27. August 2008
legte der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde ein. Am 3. September 2008 gab
das Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) das Verfahren an das
Referat PSZ I 7 unter Hinweis auf dessen Zuständigkeit ab.
Der Amtschef des ...amtes hatte inzwischen den Antragsteller unter dem 9. Juli
2008 über die Aufhebungsverfügung des Personalamtes unterrichtet. In dem
der Unterrichtung beigefügten Empfangsbekenntnis bestätigte der Antragsteller,
dass er das Original der Aufhebungsverfügung am 11. Juli 2008 erhalten habe.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2008 an das Personalamt der Bundeswehr, zugleich
nachrichtlich an das Bundesministerium der Verteidigung (Referat Fü San/RB)
legte der Antragsteller gegen die Aufhebungsverfügung Beschwerde ein und
rügte deren Verstoß gegen die Bestimmungen der ZDv 20/6. Die Beschwerde
ging am 25. Juli 2008 per Post beim Personalamt und ausweislich des
vorgelegten Sendeberichts am selben Tag per Telefax beim Bundesministerium
der Verteidigung (Fü San/RB) ein. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I
7 - hat mit Schreiben vom 8. April 2009 ergänzend mitgeteilt, die Beschwerde
sei am 24. Juli 2008 per Post beim Bundesministerium der Verteidigung (Fü
San) eingegangen; das Personalamt habe die Beschwerde am 25. Juli 2008
erhalten. Nach Weiterleitung durch das Personalamt ging die Beschwerde am
19. August 2008 beim Bundesminister der Verteidigung- PSZ I 7 - ein.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 beantragte der Antragsteller die gerichtliche
Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts; dabei bezog er sich auch auf
seine Untätigkeitsbeschwerde vom 27. August 2008. Diesen Antrag hat der
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seinen Stellungnahmen vom
26. Januar 2009 dem Senat vorgelegt.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:
Die vollständige Aufhebung der Stellungnahme des Amtschefs vom 19. März
2008 durch die angefochtene Aufhebungsverfügung sei rechtswidrig. In seinem
Fall sei eine Fehlerberichtigung ausreichend gewesen. Insoweit folge aus Nr.
901 Satz 2 ZDv 20/6, dass die personalbearbeitende Stelle eine
Ermessensentscheidung darüber zu treffen habe, ob eine Aufhebung
erforderlich sei oder ob sich ein Mangel durch Berichtigung oder Ergänzung und
erneute Eröffnung beheben lasse. Zwar habe das Personalamt den ins Auge
springenden Widerspruch zwischen den Aussagen in Abschnitt 8.4 und
Abschnitt 8.5 erkannt, dabei jedoch übersehen, dass ein Subsumtionsirrtum des
nächsthöheren Vorgesetzten vorliege. Dieser Subsumtionsirrtum könne durch
Berichtigung bereinigt werden, indem im Abschnitt 8.5 das Feld „Förderung bis
zur allgemeinen Laufbahnperspektive“ angekreuzt werde. Jene Wertung habe
der nächsthöhere Vorgesetzte sowohl in Abschnitt 8.2 als auch in Abschnitt 8.4
bereits in seinen schriftlich festgehaltenen Wertungen getroffen. Überdies habe
er, der Antragsteller, selbst rechtzeitig gegen die Aufhebungsverfügung
Beschwerde eingelegt. Zwar habe er bereits durch das Schreiben des
Bundesministeriums der Verteidigung (vom 19. Mai 2008) von der
Aufhebungsverfügung Kenntnis erlangt. Dieser Bescheid sei ihm jedoch nicht
formell zugestellt worden. Das Bundesministerium der Verteidigung sei für die
Bekanntgabe eines Bescheides des Personalamtes nicht die zuständige
Behörde. Seine Beschwerde vom 23. Juli 2008 sei fristgerecht. Mindestens sei
schon seinem Schreiben vom 18. Juni 2008 eine Beschwerde gegen die
Aufhebungsverfügung zu entnehmen.
Der Antragsteller beantragt
im Verfahren BVerwG 1 WB 4.09,
1. die Aufhebungsverfügung des Personalamtes der
Bundeswehr vom 7. Mai 2008 aufzuheben und den
Bundesminister der Verteidigung zur Anweisung an das
Personalamt der Bundeswehr zu verpflichten, dass in der
Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 19.
März 2008 im Abschnitt 8.1 Buchst. a „keine“ angekreuzt
und Abschnitt 8.5 in „Förderung bis zur allgemeinen
Laufbahnperspektive“ berichtigt wird,
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2. hilfsweise,
die Aufhebungsverfügung des Personalamtes der
Bundeswehr vom 7. Mai 2008 aufzuheben und den
Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, das
Personalamt der Bundeswehr zum Erlass eines neuen
Bescheides zu veranlassen,
im Verfahren BVerwG 1 WB 5.09,
festzustellen, dass in der Stellungnahme des
nächsthöheren Vorgesetzten vom 19. März 2008 ein
Widerspruch zwischen Abschnitt 8.4 (Aussagen zum
Potenzial, Begründung der Entwicklungsprognose) und
Abschnitt 8.5 (Entwicklungsprognose) besteht, wo die
Entwicklungsprognose „Individuelle Laufbahnperspektive
erreicht“ angekreuzt ist.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hält die Anträge im Verfahren BVerwG 1 WB 4.09 für offensichtlich
unbegründet, weil der Antragsteller die Aufhebungsverfügung des
Personalamtes
nicht rechtzeitig angefochten habe. Kenntnis vom
Beschwerdeanlass habe der Antragsteller durch das Schreiben des
Bundesministeriums der Verteidigung (Fü SanRB) vom 19. Mai 2008 erhalten.
Diesem Schreiben sei die Aufhebungsverfügung in Kopie beigefügt gewesen;
deren Erhalt habe der Antragsteller am 18. Juni 2008 bestätigt. Deshalb hätte
der Antragsteller seine Beschwerde bis spätestens 2. Juli 2008, 24.00 Uhr,
beim Chef des Stabes des ...amtes als zuständigem Disziplinarvorgesetzten
bzw. beim Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als zuständiger Stelle für
die Beschwerdeentscheidung einlegen müssen. Er habe jedoch erst am 23. Juli
2008 seinen Rechtsbehelf verfasst und unmittelbar an das Personalamt
übersandt. Von dort aus sei die Beschwerde erst am 19. August 2008 beim
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - eingegangen. Entgegen der
Auffassung des Antragstellers sei nicht relevant, zu welchem Zeitpunkt er von
seinem beurteilenden Vorgesetzten über die Aufhebung unterrichtet worden sei.
Eine Aushändigung der Aufhebungsverfügung an den beurteilten Soldaten sei
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nach der ZDv 20/6 nicht vorgesehen. Der Antrag im Verfahren BVerwG 1 WB
5.09 sei wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
Die Neufassung der aufgehobenen Stellungnahme hat der Amtschef des
...amtes nach vorheriger Anhörung des Antragstellers (Schreiben vom 28. Juli
2008 und vom 1. August 2008) am 17. September 2008 abgeschlossen. Das
Verfahren der dagegen gerichteten Beschwerde des Antragstellers vom 2.
Oktober 2008 hat das Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) mit
Verfügung vom 4. November 2008 bis zur Entscheidung im vorliegenden
gerichtlichen Antragsverfahren ausgesetzt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der
Verteidigung - PSZ I 7 - .../08 und .../08 sowie die Personalgrundakte des
Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung
vorgelegen.
II
Die Anträge werden wegen des sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen
Beratung und Entscheidung verbunden (§ 93 Satz 1 VwGO i.V.m. § 23a Abs. 2
WBO in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81).
Die Anträge haben keinen Erfolg.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Anträge sachlich zuständig.
Im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB 4.09 ist auf die Beschwerde des
Antragstellers vom 23. Juli 2008 gegen die Aufhebungsverfügung des
Personalamtes der Bundeswehr vom 7. Mai 2008 seitens des Bundesministers
der Verteidigung - PSZ I 7 - als zuständiger Stelle nicht innerhalb eines Monats
(vgl. § 16 Abs. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 WBO) ein Beschwerdebescheid ergangen.
Bei unterbliebener Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der
Verteidigung ist gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs.
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4 Satz 1 WBO unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts zulässig (Beschluss vom 4. März 2004 - BVerwG 1
WB 32.03 - insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 120, 188 und in Buchholz
403.11 § 20 BDSG Nr. 1).
Entsprechendes gilt für den Antrag im früheren Einzelverfahren BVerwG 1 WB
5.09. Auf die Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers vom 27. August 2008
gegen die Nichtbescheidung seiner Beschwerde vom 4. April 2008 durch den
Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr hat der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - als zuständige Stelle (§ 16 Abs. 3 WBO) keinen
Beschwerdebescheid erlassen, obwohl das Verfahren am 3. September 2008
vom Referat Fü San/RB an ihn abgegeben worden war.
1. Der Antrag zu 1. ist zulässig.
Das Ergebnis oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist zwar
grundsätzlich einer wehrdienstgerichtlichen Kontrolle entzogen, weil die
Dienstaufsicht dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber dem
Untergebenen obliegt; sie dient damit nicht der Wahrung der Rechte eines
Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (stRspr, Beschlüsse vom 9.
August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 =
NZWehrr 2007, 252, vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 4.07 -
nicht veröffentlicht in Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 69> und vom 28. April 2009
- BVerwG 1 WB 78.08 - m.w.N.). Die Aufhebung einer Beurteilung oder
Stellungnahme im Wege der Dienstaufsicht durch die personalbearbeitende
Stelle ist aber ausnahmsweise als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17
Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren und kann wehrdienstgerichtlich angefochten
werden, wenn sie gegen den Willen des beurteilten Soldaten erfolgt (stRspr,
Beschlüsse vom 15. Oktober 1996 - BVerwG 1 WB 29.96 - BVerwGE 113, 1 =
Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 1, vom 17. Februar 2000 - BVerwG 1 WB 10.00 -
Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 9 und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 -
m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
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Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes stellt gegenüber dem
Antragsteller im Übrigen keine Abhilfemaßnahme im Verfahren seiner
Beschwerde vom 4. April 2008 dar, weil sie mit ihrem Regelungsgehalt der
(Gesamt-)Aufhebung der Stellungnahme maßgeblich über das - nur auf
Berichtigung beschränkte - Beschwerdeanliegen hinausgeht. Sie ist daher eine
gesondert anfechtbare Entscheidung des Personalamtes.
Der Antrag zu 1. ist jedoch unbegründet.
Die Aufhebungsverfügung vom 7. Mai 2008 ist bestandskräftig geworden, weil
der Antragsteller sie nicht rechtzeitig mit der Beschwerde angefochten hat.
Deshalb ist die vom Antragsteller angestrebte Berichtigung der Stellungnahme
vom 19. März 2008 rechtlich unmöglich (geworden).
Für die Anfechtung der Aufhebungsverfügung hatte der Antragsteller hier noch
die Zwei-Wochen-Frist des § 6 Abs. 1 WBO in der bis zum 31. Januar 2009
gültigen Fassung der Bekanntmachung des Gesetzes vom 11. September 1972
(BGBl I S. 1737, 1906), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. August 2005
(BGBl I S. 2354), einzuhalten. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist
ist, wann der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten
hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände
bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt
(stRspr, Beschlüsse vom 30. November 2006 - BVerwG 1 WB 18.06 - Buchholz
450.1 § 6 WBO Nr. 4 = NZWehrr 2007, 127 und vom 13. August 2008 -
BVerwG 1 WB 45.07 -). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn
der gerichtlichen Antragsfrist an die „Bekanntgabe des ablehnenden
Bescheides“ (in der alten Fassung der Norm) bzw. an die „Zustellung des
zurückweisenden Beschwerdebescheides“
(in der Fassung der
Bekanntmachung der WBO vom 22. Januar 2009 ) anknüpft,
setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist (nur) die tatsächliche,
positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus (vgl. Beschlüsse vom 13.
August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 - und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1
WB 39.07 -).
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Etwas anderes gilt nur dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine
bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder
durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger
Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung
des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (Beschluss
vom 4. September 1996 - BVerwG 1 WB 14.96 - Buchholz 311 § 6 WBO Nr. 2 =
NZWehrr 1997, 78; Dau, WBO, 5. Auflage 2009, § 6, Rn. 6; vgl. auch Beschluss
vom 13. August 2008 - BVerwG 1 WB 45.07 -). Eine derartige besondere Art
der Bekanntgabe bestimmt die ZDv 20/6 i.d.F. vom 17. Januar 2007 für die
Mitteilung einer Aufhebungsverfügung nach Nr. 901 ZDv an den Beurteilten.
Dieser ist nach Nr. 903 Buchst. c ZDv 20/6 über die Aufhebung und die hierfür
maßgeblichen Gründe zu „unterrichten“.
Für die Unterrichtung über die Aufhebung sieht die ZDv 20/6 auch eine
bestimmte Form vor.
Sie hat zwar nicht - wie Berichtigungen oder Ergänzungen der Beurteilung im
Sinne der Nr. 901, 903 Buchst. a ZDv 20/6 - in Gestalt einer förmlichen
Eröffnung mit Empfangsbestätigung durch den Beurteilten nach Maßgabe der
Nr. 803 Buchst. a und b ZDv 20/6 zu erfolgen. Da insoweit spezielle
Regelungen in Kapitel 9 der ZDv 20/6 und in den dazu ergangenen
Bestimmungen in den Anlagen 19/1, 19/2 und 20 fehlen, muss die
Unterrichtung auch nicht notwendig mündlich vollzogen werden; die ZDv 20/6
schließt eine schriftliche Unterrichtung des Beurteilten nicht aus.
Aus dem Text der Formulare, die das Bundesministerium der Verteidigung als
Erlassgeber auf Grund der Nr. 903 Buchst. b und der Nr. 1201 Buchst. b ZDv
20/6 in den Anlagen 19/1 und 19/2 (Vordrucke I) und in Anlage 20 (Vordruck J)
ermessensbindend vorgegeben hat, folgt aber eindeutig, dass die Unterrichtung
entweder durch den beurteilenden Vorgesetzten oder durch den Stellung
nehmenden Vorgesetzten erfolgen muss, dessen Beurteilung bzw.
Stellungnahme aufgehoben worden ist. Dieser Vorgesetzte soll in den
genannten Formularen Inhalt und Zeitpunkt der Unterrichtung des Beurteilten
dokumentieren. Damit soll nach dem Willen des Erlassgebers ersichtlich der
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Zeitpunkt dieser besonderen Form der Bekanntgabe fixiert werden, um den
Beginn der Beschwerdefrist aktenkundig zu erfassen. Nur so ist überdies die
Vorgabe in den Formularen verständlich und sinnvoll, im Anschluss an die
Anordnung der Unterrichtung (Vordrucke I) bzw. an den Vermerk der
vollzogenen Unterrichtung (Vordruck J) die Anweisungen zur Vernichtung der
Beurteilungsausfertigungen unmittelbar mit dem zu
verknüpfen. Der Senat geht - auch unter Berücksichtigung seiner Erkenntnisse
aus anderen Aufhebungsverfahren nach Nr. 901 ZDv 20/6 - davon aus, dass
die in den Vordrucken I und J (in den Anlagen 19/1, 19/2 und 20 zur ZDv 20/6)
festgelegte Handhabung der Unterrichtung des Beurteilten tatsächlich der
ständigen Verwaltungspraxis im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der
Verteidigung entspricht. Gegenteiliges haben weder der Antragsteller noch der
Bundesminister der Verteidigung vorgetragen.
Demnach hat der Antragsteller eine formgerechte Unterrichtung über die
Aufhebung der Stellungnahme und die hierfür maßgeblichen Gründe noch nicht
durch das Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung (Fü San/RB)
vom 19. Mai 2008 mit der beigefügten Kopie der Aufhebungsverfügung
erhalten.
Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist ist vielmehr die vom Amtschef
des ...amtes am 9. Juli 2008 veranlasste Unterrichtung des Antragstellers, weil
erst mit dieser Form der Bekanntgabe die in der Aufhebungsverfügung des
Personalamtes auf Vordruck I (Anlage 19/1) angeordnete Unterrichtung durch
den Stellung nehmenden Vorgesetzten umgesetzt worden ist. Auf dem
Empfangsbekenntnis zu dieser Unterrichtung vom 9. Juli 2008 hat der
Antragsteller den Erhalt der Aufhebungsverfügung am 11. Juli 2008 bestätigt.
Damit endete die Beschwerdefrist nach der im Wehrbeschwerdeverfahren
entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs.
1 ZPO, § 188 Abs. 2, § 187 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 25. Juli 2008.
Die an das Personalamt gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 23. Juli
2008 ist innerhalb dieser Frist dort eingegangen. Das Personalamt erfüllte
jedoch nicht die Voraussetzungen einer empfangsberechtigten Stelle nach § 5
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Abs. 1 WBO. In Anwendung dieser Vorschrift hätte die Beschwerde entweder
beim nächsten Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers im ...amt oder beim
Bundesminister der Verteidigung als der für die Entscheidung über die
Beschwerde zuständigen Stelle (§ 9 Abs. 1 WBO) eingelegt werden müssen.
Auf die Ausnahmebestimmung in § 23 Abs. 2 Satz 1 WBO kann sich der
Antragsteller nicht berufen. Die hiernach mögliche Einlegung der Beschwerde
auch bei der Stelle, deren Entscheidung angefochten wird, beschränkt sich auf
Beschwerden in Verwaltungsangelegenheiten, für die der Rechtsweg zu den
(allgemeinen) Verwaltungsgerichten gegeben ist. § 23 Abs. 2 Satz 1 WBO
erfasst hingegen nicht Beschwerden in truppendienstlichen Angelegenheiten
(stRspr, Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 66.06 - m.w.N.). Um
eine solche Beschwerde handelt es sich hier.
Mit der - zusätzlichen - nachrichtlichen Übermittlung der Beschwerde an das
Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) am 24. und 25. Juli 2008 hat
der Antragsteller die Beschwerdefrist nicht gewahrt. Eine lediglich nachrichtliche
Übersendung dieses Rechtsbehelfs stellt kein „Einlegen“ der Beschwerde im
Sinne des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 WBO dar.
Der Begriff des „Einlegens“ der Beschwerde ist - nach dem Wortlaut und der
Systematik des § 5 Abs. 1, Abs. 2 im Verhältnis zu § 5 Abs. 3 WBO - dahin
auszulegen, dass er die förmliche Mitteilung des Beschwerdegegenstandes
durch den Beschwerdeführer an eine in der Wehrbeschwerdeordnung
bestimmte empfangsberechtigte Stelle (den Beschwerdeadressaten) mit dem
Willen darstellt, durch die für die Entscheidung zuständige Stelle klaglos gestellt
zu werden (im Ergebnis ebenso: Dau,
a.a.O.
§ 6 Rn.
27).
Beschwerdeadressaten in truppendienstlichen Angelegenheiten sind die in § 5
Abs. 1, Abs. 2 und § 11 Buchst. b WBO genannten Vorgesetzten und Stellen
der Bundeswehr. Gegenüber diesen für die Beschwerde empfangsberechtigten
Beschwerdeadressaten muss der Beschwerdeführer seinen Willen, klaglos
gestellt zu werden, vorbehaltlos äußern. Das bedeutet einerseits nach der
Systematik des § 5 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 im Verhältnis zu § 5 Abs. 3 WBO
und andererseits nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 2 WBO, dass der
Beschwerdeführer von diesen Beschwerdeadressaten entweder (in deren
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originärer Kompetenz) eine eigene Entscheidung über die Beschwerde oder
(bei fehlender Zuständigkeit) die unverzügliche Weiterleitung der Beschwerde
an die für die Entscheidung zuständige Stelle verlangt. Das heißt in jedem
Falle, dass der Beschwerdeführer ein des Beschwerdeadressaten
fordern muss. Schließt der Beschwerdeführer diese Erwartung bzw. diese
Zielsetzung seiner Beschwerde gegenüber einem angeschriebenen
Beschwerdeadressaten dagegen durch die gewählte Ansprache aus, ist die
Beschwerde nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 WBO „eingelegt“. Das ist hier der
Fall.
Die lediglich nachrichtliche Übermittlung einer Beschwerde erschöpft sich nur in
einer Nachricht, also in der Information an den Adressaten, der
Beschwerdeführer habe bei einer anderen Stelle seine Beschwerde eingelegt
und erwarte von dieser Stelle entweder eine eigene Entscheidung oder die
Weiterleitung des Rechtsbehelfs an die für die Entscheidung zuständige Stelle.
Die nachrichtlich informierte Stelle soll damit nach dem Willen des
Beschwerdeführers gerade nicht handeln oder etwas veranlassen.
Demzufolge kann die nachrichtliche Übersendung der Beschwerde vom 23. Juli
2008 an das Bundesministerium der Verteidigung (Fü San/RB) - in Abgrenzung
zu der Übersendung an das Personalamt ohne diesen Zusatz, aber im selben
Schreiben - bei der erforderlichen objektiven Betrachtung nur so interpretiert
werden, dass der Antragsteller den Rechtsberater im Führungsstab des
Sanitätsdienstes, mit dem er schon zuvor korrespondiert hatte, über diese neue
Beschwerde informieren wollte. Eine Entscheidung gerade dieser Stelle über
die Beschwerde gegen die Aufhebungsverfügung konnte der Antragsteller im
Übrigen nicht erwarten, weil der Inspekteur des Sanitätsdienstes der
Bundeswehr nicht für die Entscheidung in Beschwerdeverfahren gegen das
Personalamt zuständig ist. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob eine
„nachrichtlich“ an die für die Entscheidung zuständige Stelle übersandte
Beschwerdeschrift als im Sinne des § 5 Abs. 1 WBO „eingelegt“ anzusehen
wäre.
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Vom Antragsteller ist nicht geltend gemacht und es ist auch sonst nicht
ersichtlich, dass er an der Einhaltung der Frist im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO
durch militärischen Dienst, Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufälle
gehindert war. Es liegt auch kein Fall des § 7 Abs. 2 WBO vor. Die
Aufhebungsverfügung des Personalamtes bedurfte als truppendienstliche
Erstmaßnahme dieser Dienststelle keiner Rechtsbehelfsbelehrung (stRspr, vgl.
Beschlüsse vom 4. November 2004 - BVerwG 1 WB 36.04 - und vom 11. März
2008 - BVerwG 1 WB 8.08 - Buchholz 450.1 § 5 WBO Nr. 1 jeweils m.w.N.).
Nach der Rechtsprechung des Senats besteht keine Pflicht für eine
unzuständige Stelle (hier für das Personalamt), einen bei ihr eingegangenen
Rechtsbehelf - auch bei Einlegung per Telefax - noch zur Sicherung der
Fristwahrung bevorzugt und außerhalb des regulären Geschäftsganges an die
zuständige Stelle weiterzuleiten (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 11. März
2008 a.a.O. Rn. 26 m.w.N.).
Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes ist demnach bestandskräftig
geworden.
Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass der Antrag auch bei fristwahrender
Einlegung der Beschwerde unbegründet wäre.
Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes vom 7. Mai 2008 ist rechtmäßig
und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
Nach Nr. 901 ZDv 20/6 prüfen die nächsthöheren Vorgesetzten und die
zuständige personalbearbeitende Stelle die Beurteilung und deren
ordnungsgemäßes Zustandekommen. Werden Verfahrensverstöße oder
inhaltliche Fehler festgestellt, entscheidet im Rahmen der Dienstaufsichtspflicht
jeder Vorgesetzte, solange er mit der Beurteilung befasst ist, anschließend die
personalbearbeitende Stelle, ob die Beurteilung oder eine Stellungnahme
aufgehoben, berichtigt oder ergänzt werden muss oder ob davon abgesehen
werden kann. Nr. 901 Satz 2 ZDv 20/6 erfordert damit eine zweigliedrige
Prüfung des jeweiligen Vorgesetzten bzw. der personalbearbeitenden Stelle,
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nämlich einerseits die Feststellung eines Verfahrensverstoßes oder eines
inhaltlichen Fehlers und andererseits eine - als Ermessensentscheidung
ausgestaltete - Prüfung, ob die Beurteilung oder die Stellungnahme deshalb
aufgehoben oder berichtigt bzw. ergänzt werden muss oder ob davon
abgesehen werden kann (Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 8.04
- NZWehrr 2005, 118).
Zutreffend hat das Personalamt hier einen inhaltlichen Fehler der
Stellungnahme des Amtschefs festgestellt, weil zwischen dessen Äußerung in
Abschnitt 8.4 und der Bewertung in Abschnitt 8.5 ein Widerspruch im Sinne der
Nr. 401 ZDv 20/6 vorliegt.
Nach Nr. 906 Buchst. b und Nr. 910 Buchst. a ZDv 20/6 erstreckt sich die
Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten auch darauf, auf der
Grundlage der Aussagen und Wertungen in der Beurteilung abschließend das
Potenzial des Beurteilten zu beschreiben und zusätzlich eine prognostische
Einschätzung der künftigen Entwicklung abzugeben. Das besondere
Kennzeichen
dieser beiden Aussagen ist ihr Charakter als nicht
vergangenheitsbezogene Betrachtung (anders als die Wertungen zur
Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten: Nr. 102 Buchst. b ZDv 20/6); sie
stellen vielmehr in die Zukunft orientierte Einschätzungen dar. Aus diesem
Aspekt zieht Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6 die ermessensbindende
Schlussfolgerung, dass die prognostischen Teile der Beurteilung oder der
Stellungnahme nicht allein aus den Aussagen und Wertungen zur
Aufgabenerfüllung abgeleitet werden und deshalb inhaltlich von diesen
abweichen können. Nicht zuletzt deshalb ordnet das Bundesministerium der
Verteidigung in Anlage 1/6 zur ZDv 20/6 (Vordruck A) an, dass insbesondere
die Entwicklungsprognose besonders begründet werden muss.
Der Amtschef hat das individuelle Entwicklungspotenzial des Antragstellers in
Nr. 8.4 der Beurteilung als „noch nicht voll ausgereizt“ bezeichnet und damit
eine Steigerung dieses Potenzials für möglich gehalten. Zwar muss die davon
getrennt zu formulierende Entwicklungsprognose nicht zwingend mit der
Einschätzung des Entwicklungspotenzials korrespondieren. Das folgt bereits
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aus der Vorgabe bestimmter abstrakter Stufenregelungen nur für die
Entwicklungsprognose in Nr. 910 Buchst. b ZDv 20/6 i.V.m. Anlage 7. Das
Potenzial kann demgegenüber in freiem Text bewertet werden. Zwischen der in
Nr. 8.4 der Beurteilung verlangten (nach Nr. 401 ZDv 20/6 sorgfältigen!)
Begründung der Entwicklungsprognose und ihrer - lediglich durch Ankreuzen
einer Stufe erfolgenden - Benennung in Nr. 8.5 muss allerdings eine
widerspruchsfreie und schlüssige Verbindung bestehen. Das ist hier nicht der
Fall.
Bei der Entwicklungsprognose hat der Amtschef dem Antragsteller im
„derzeitigen“ Eignungs- und Leistungsvergleich das Erreichen der individuellen
Laufbahnperspektive bestätigt, ausdrücklich aber hinzugefügt, dass langfristig
sein Einsatz als Gruppenleiter im ...amt der Bundeswehr, also auf einem
Dienstposten der Besoldungsgruppe A 16 vorstellbar sei. Mit diesen Aussagen
korrespondiert nicht die Vergabe der Entwicklungsprognose „Individuelle
Laufbahnperspektive erreicht“ im Abschnitt 8.5. Denn diese Stufe ist in Anlage 7
zur ZDv 20/6 wie folgt definiert: „Der oder die Beurteilte hat eine Ebene, auch
oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive erreicht und verfügt aus Sicht
des oder der Stellung nehmenden Vorgesetzten über keine darüber
hinausgehende Förderperspektive“. Mit der Vergabe dieser Stufe der
Entwicklungsprognose schließt der Stellung nehmende Vorgesetzte eine
weitere Förderperspektive für den Beurteilten vollständig aus. Da der Amtschef
in Abschnitt 8.4 der Beurteilung lediglich auf die „derzeitige“ Position des
Antragstellers im Eignungs- und Leistungsvergleich in der Vergleichsgruppe
verwiesen und nicht erläutert hat, warum er trotz einer vorstellbaren
Verwendungsperspektive für den Antragsteller als Gruppenleiter auch
prognostisch auf längere Sicht nur die Erreichung der individuellen
Laufbahnperspektive bescheinigt, liegt ein inhaltlicher Widerspruch zwischen
beiden Äußerungen vor. Dieser verschärft sich dadurch, dass der Amtschef in
Nr. 8.2 der Beurteilung das Votum des Erstbeurteilers zu einer Verwendung des
Antragstellers als Gruppenleiter uneingeschränkt bestätigt hat.
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Die Entscheidung des Personalamtes, trotz dieses Mangels keine Berichtigung
der Nr. 8.5 der Beurteilung zu veranlassen, sondern die Stellungnahme
insgesamt aufzuheben, weist keine Ermessensfehler auf.
Eine Berichtigung im Sinne der Nr. 901 ZDv 20/6 kommt - wie Nr. 801 ZDv 20/6
dokumentiert - in erster Linie bei Schreibfehlern oder formellen Unrichtigkeiten
in der Beurteilung oder Stellungnahme in Betracht. Die Beschreibung des
Potenzials des Beurteilten und die Aussage zu seiner Entwicklungsprognose
nach Nr. 910 Buchst. a ZDv 20/6 entziehen sich hingegen einer lediglich
formellen Kategorie. Diese beiden Einschätzungen stellen prognostische
Wertungen im Zentrum des Beurteilungsspielraumes des Vorgesetzten dar, die
auf einer umfassenden Abwägung des gesamten individuellen Eignungs- und
Entwicklungsbildes des Soldaten beruhen. Wenn sich zwei derartige
Prognoseaussagen inhaltlich widersprechen, liegt kein sachlicher, durch
formelle Berichtigung zu korrigierender Fehler, sondern ein grundlegender
Wertungswiderspruch vor. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist die
Einschätzung des Potenzials ebenso wie die Entwicklungsprognose nicht durch
ein schlichtes „Subsumieren“ unter die Aussagen in den Abschnitten 3. bis 5.
gekennzeichnet bzw. darauf reduziert. Vielmehr kann und soll sich diese
Bewertung des Vorgesetzten - als eine vergangenheitsbezogene
Einschätzung der Anlagen und des Potenzials des Antragstellers - im Einzelfall
auch von der Leistungsbewertung lösen dürfen. Genau das hat das
Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6
ermessensbindend festgelegt und damit den Vorgesetzten eine weiterreichende
Beurteilungsfreiheit eingeräumt als im Rahmen des früheren Kriteriums der
Förderungswürdigkeit. Bei den
Prognosen wird dem nächsthöheren
Vorgesetzten damit auch die Möglichkeit eröffnet, einem Soldaten, der auf
einem bestimmten Dienstposten nicht reüssiert und deshalb weniger günstige
Wertungen zur Aufgabenerfüllung erzielt hat, trotzdem in einer
Gesamtbetrachtung seines Potenzials eine positivere Wertung in Nr. 8.4 und
Nr. 8.5 der Beurteilung zuzubilligen.
Vor diesem Hintergrund ist es keine fehlerhafte Ausübung des Ermessens, die
Auflösung eines festgestellten Wertungswiderspruches in Nr. 8.4 und 8.5 einer
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Beurteilung mit Rücksicht auf die in Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6 festgelegte
individuelle Einschätzungsprärogative des nächsthöheren Vorgesetzten
vorrangig durch die Aufhebung der Stellungnahme zu gewährleisten. Bei einem
Wertungswiderspruch der hier vorliegenden Art würde diese höchstpersönliche
Einschätzungsprärogative weitgehend beschränkt, wenn die nach Nr. 901 ZDv
20/6 dienstaufsichtlich prüfende Stelle durch ihre eigene Anordnung einer
bestimmten Korrektur anstelle des Stellung nehmenden Vorgesetzten dessen
Wertungsschwerpunkte selbst (er-)setzen könnte. Die Aufhebung muss
grundsätzlich die gesamte Stellungnahme erfassen, weil nach Nr. 903 Buchst. b
ZDv 20/6 eine Teilaufhebung der Beurteilung oder der Stellungnahme
unzulässig ist. Dass diese Bestimmung gegen höherrangiges Recht verstieße,
ist für den Senat nicht ersichtlich und vom Antragsteller auch nicht geltend
gemacht.
Eine gesonderte Begründung der Ermessensentscheidung des Personalamtes
war im vorliegenden Fall entbehrlich, weil sie sich unmittelbar aus den
Bestimmungen in Nr. 102 Buchst. c und Nr. 910 Buchst. a ZDv 20/6 ergibt.
Diese Vorschriften hat das Personalamt in seiner Aufhebungsverfügung vom 7.
Mai 2008 genannt.
Die Aufhebungsverfügung verstößt auch nicht gegen Nr. 1201 Buchst. d ZDv
20/6. Das Personalamt war während des laufenden Beschwerdeverfahrens
nicht gehindert, eine Aufhebungsverfügung nach Nr. 901 ZDv 20/6 zu erlassen.
Nach der genannten Vorschrift tritt im Beschwerdeverfahren (gegen eine
Beurteilung oder eine Stellungnahme) ein stattgebender Beschwerdebescheid
(oder eine Gerichtsentscheidung) an die Stelle der Aufhebungsverfügung. Sinn
dieser Regelung ist ersichtlich, wie auch ihre Stellung im Kapitel 12 der ZDv
20/6 und ihr Fehlen in Kapiteln 9 und 11 belegen, dass der
Disziplinarvorgesetzte, der nach Nr. 1103 Buchst. b ZDv 20/6 über die
Beschwerde gegen eine Beurteilung oder Stellungnahme zu entscheiden hat,
nicht genötigt wird,
neben
seinem eventuell stattgebenden
Beschwerdebescheid zusätzlich eine Aufhebungsverfügung zu erlassen. Die
Vorschrift schließt es andererseits nicht aus, dass eine personalbearbeitende
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Stelle im Rahmen ihrer Dienstaufsicht ungeachtet eines Beschwerdeverfahrens
eine Aufhebungsverfügung erlässt. Insofern beschränkt sich
der
Regelungsbereich der Nr. 901 ZDv 20/6 nicht auf bestandskräftig gewordene
Beurteilungen oder Stellungnahmen.
2. Der hilfsweise gestellte Antrag auf Aufhebung der Aufhebungsverfügung des
Personalamtes und auf Verpflichtung des Personalamtes zur Neubescheidung
ist unbegründet.
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Die Aufhebungsverfügung des Personalamtes ist - wie oben dargelegt -
bestandskräftig geworden. Sie ist im Übrigen auch inhaltlich rechtlich nicht zu
beanstanden.
3. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist unzulässig.
Ihm fehlt insoweit das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil der
beanstandete Widerspruch durch die Aufhebungsverfügung des Personalamtes
der Bundeswehr bereits festgestellt worden ist.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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