Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 39.09

Qualifiziertes Arbeitszeugnis, Vergleich, Veröffentlichung, Qualifikation
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 39.09
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberfeldarzt ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Kempfer und
den ehrenamtlichen Richter Major Greczmiel
am 27. April 2010 beschlossen:
Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial-
und Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der
Verteidigung vom 9. März 2009, den Dienstposten des
Leiters der Abteilung X beim Bundeswehrkrankenhaus Y
mit Flottillenarzt Z zu besetzen, wird aufgehoben.
Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet,
über die Besetzung dieses Dienstpostens unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu
entscheiden.
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Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im
vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen
Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um
die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens
eines Abteilungsleiters beim Bundeswehrkrankenhaus Y.
Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet
voraussichtlich mit Ablauf des 31. Dezember 2023. Zum Oberfeldarzt wurde er
am ... 2005 ernannt. Seit 1. Januar 2005 wird er auf einem nach
Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines Sanitätsstabsoffiziers
Arzt beim Bundeswehrkrankenhaus Y verwendet; er ist Leiter der Teileinheit N.
und Leitender Oberarzt in der Abteilung X.
Mit Schreiben vom 11. April 2008 bat der Antragsteller beim Personalamt der
Bundeswehr um Mitbetrachtung bei der Nachbesetzung des freiwerdenden,
nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters der
Abteilung X beim Bundeswehrkrankenhaus Y (Teileinheit/Zeile ...). Unter dem
10. September 2008 teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, dass diesem
Wunsch entsprochen werde.
Bereits zuvor hatte sich der Personalberaterauschuss beim Inspekteur des
Sanitätsdienstes im „Umspruchverfahren“, bei dem ein ziviler Bewerber,
Privatdozent Z, und der Antragsteller betrachtet wurden, einstimmig dafür
ausgesprochen, den Dienstposten mit Z zu besetzen (Protokoll vom 1.
September 2008). Mit der entsprechenden Empfehlung des Inspekteurs des
Sanitätsdienstes erklärte sich der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und
Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung mit
Schreiben vom 9. September 2008 einverstanden. Nach Auskunft des
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Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. April 2010 bezog sich
diese Billigung inhaltlich zunächst darauf, Z zu einer Eignungsübung
einzuberufen.
Ab dem 1. Dezember 2008 war Z mit dem vorläufigen Dienstgrad eines
Flottillenarztes im Rahmen einer Eignungsübung für die Übernahme in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit der Wahrnehmung der Aufgaben des
Leiters der Abteilung VI A beim Bundeswehrkrankenhaus Y betraut. Mit
Beurteilung vom 17.
Februar 2009 empfahl der Chefarzt des
Bundeswehrkrankenhauses Y die Berufung von Z in das Dienstverhältnis eines
Berufssoldaten; dieser Empfehlung schloss sich der Kommandeur des
Sanitätskommandos ... mit Stellungnahme vom 27. Februar 2009 an.
Am 9. März 2009 entschied der Abteilungsleiter PSZ im Bundesministerium der
Verteidigung, den Dienstposten des Leiters der Abteilung X beim
Bundeswehrkrankenhaus Y mit Flottillenarzt Z zu besetzen. Der Entscheidung
liegt eine -- vom Abteilungsleiter PSZ mit dem Handzeichen „Wil 9/3“
abgezeichnete - Vorlage des Referatsleiters PSZ I 3 vom 3. März 2009
zugrunde. Die Vorlage beschreibt die wesentlichen wahrzunehmenden
Aufgaben des Dienstpostens und benennt als Kandidaten Flottillenarzt
Privatdozent Z und den Antragsteller, deren Werdegänge und Qualifikationen in
geraffter Form dargestellt werden. Im Abschnitt „Bewertung“ wird festgestellt,
dass sowohl Z als auch der Antragsteller aufgrund ihrer fachärztlichen
Qualifikation für den Dienstposten des Leiters der Abteilung X geeignet seien;
vor dem Hintergrund der größeren wissenschaftlichen Expertise, der breiteren
intensivmedizinischen Kompetenz sowie der Lehrbefähigung für das Fach
Neurologie werde empfohlen, den Dienstposten mit Z zu besetzen. Die Vorlage
schließt mit einem Entscheidungsvorschlag zugunsten von Z. Ihr sind als
Anlagen tabellarische Personalbögen von Z und dem Antragsteller beigefügt.
Mit Verfügung Nr. 0900171587 vom 2. April 2009 verfügte das
Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 3 - den Wechsel von Z auf den hier
strittigen Dienstposten mit Wirkung vom 1. April 2009.
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Mit Schreiben vom 9. April 2009, ausgehändigt am 11. Mai 2009, teilte das
Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass das Votum für die
Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Abteilung X zugunsten eines
anderen Kandidaten ausgefallen und die Nachbesetzung zum 1. April 2009
erfolgt sei. Der Antrag des Antragstellers könne daher gemäß Nr. 4 der
Versetzungsrichtlinien nicht mit dienstlichen Belangen in Einklang gebracht
werden.
Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 4. Mai 2009 legte der Antragsteller
gegen die Versetzung von Z auf den Dienstposten des Abteilungsleiters X im
Bundeswehrkrankenhaus Y, gegen die zugrundeliegende Auswahlentscheidung
und gegen die damit verbundene Zurückweisung seiner Bewerbung bzw. seines
Versetzungsantrags Beschwerde ein. Er verwies hierzu auf ein Schreiben vom
17. April 2009, in dem der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - dem
Senat in einem vorgängigen Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers
(BVerwG 1 WB 2.09) mitgeteilt hatte, dass Z zum Berufssoldaten ernannt und
auf den hier strittigen Dienstposten versetzt worden sei. Der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche
Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht und legte diesen
zusammen mit seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2009 dem Senat vor.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung beruhe auf einer unzulässigen Abweichung vom
Anforderungsprofil. Ausschlaggebend für die Auswahl von Z sei vor allem
dessen wissenschaftliche Expertise und Lehrbefähigung für das Fach
Neurologie gewesen; diese Eignungskriterien fielen jedoch nicht unter das
Anforderungsprofil. Andererseits sei nicht ersichtlich, woraus das
Bundesministerium der Verteidigung die in der Entscheidungsvorlage geforderte
persönliche und militärische Befähigung des ausgewählten Bewerbers
entnommen habe. So fehle es insbesondere an einer Prüfung der
Auslandsdienstverwendungsfähigkeit von Z. Auch im Hinblick auf die
wehrmedizinischen und wehrverwaltungstechnischen Anforderungen seien die
Kriterien des Anforderungsprofils nicht an den Mitbewerber angelegt worden.
Fehlerhaft sei die Auswahlentscheidung ferner, weil das Bundesministerium der
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Verteidigung mit der Einbeziehung einer besonderen wissenschaftlichen
Qualifikation des Mitbewerbers seinen Beurteilungsspielraum überschritten
habe. Die Bewertung der wissenschaftlichen Befähigung des Mitbewerbers,
insbesondere der Vergleich, ob dessen wissenschaftliche Befähigung seine,
des Antragstellers, langjährige praktische Tätigkeit und die dabei erworbenen
Erfahrungen aufwiege, liege außerhalb der Bewertungskompetenz der für die
Personalentscheidung zuständigen Stellen.
Die Ablehnung seiner Bewerbung sei schließlich vor allem rechtswidrig, weil die
Auswahlentscheidung nicht auf einem Leistungsvergleich beruhe, der den
Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 3 Abs. 1 SG genüge. Für den
Leistungsvergleich könne die Beurteilung zum Abschluss der Eignungsübung
von Z nicht herangezogen werden, weil es insoweit an der erforderlichen
Kompatibilität der Beurteilungen
fehle. Im Hinblick auf die vom
Bundesverwaltungsgericht geäußerten Bedenken gegen die Anwendbarkeit der
ZDv 20/6 bestünden ferner Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner, des
Antragstellers, planmäßigen Beurteilung vom 23. August 2007. Insgesamt sei
der Mitbewerber als Seiteneinsteiger nicht dem gleichen Maßstab unterworfen
worden, wie er, der Antragsteller. Während seiner Eignungsprognose
dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegen hätten, habe der Mitbewerber den
Vergleich gänzlich unbelastet von Leistungseinschätzungen seiner
Vorgesetzten angetreten. Es sei nicht ersichtlich, dass sich das
Bundesministerium der Verteidigung um entsprechende Einschätzungen, wie
etwa ein Dienstzeugnis des früheren öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers von Z,
bemüht hätte; vielmehr habe es zugunsten von Z ohne nähere Belege fachlich
einwandfreie berufspraktische Leistungen und eine breitere berufspraktische
Kompetenz unterstellt. Auf eine Leistungsbewertung für die vorangegangene
Tätigkeit Zs habe auch nicht wegen der unterschiedlichen praktischen
Handhabung bei dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen verzichtet
werden dürfen. Der Einwand, dass Arbeitszeugnisse wegen des
arbeitsvertraglichen Wohlwollensgebots hinsichtlich ihres Aussagegehalts
weniger objektiv seien als dienstliche Beurteilungen, sei schon deshalb
unbeachtlich, weil keine Arbeitszeugnisse von Z herangezogen worden seien.
Im Übrigen könne es ein Personalreferat nicht vor unüberwindbare
Schwierigkeiten stellen, ein auch wohlwollendes Arbeitszeugnis auf einen
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„objektiven Kern“ zu reduzieren. Das Bundesministerium der Verteidigung sei
jedenfalls gehalten gewesen, entsprechende Auskünfte von der früheren
Beschäftigungsstelle Zs einzuholen, wenn und soweit es positive Leistungen
des Mitbewerbers bei der Auswahlentscheidung habe zugrunde legen wollen.
Stattdessen habe das Ministerium versucht, die Erkenntnisdefizite hinsichtlich
von Z mit „Negativerkenntnissen“ zu seinen, des Antragstellers, Lasten
auszugleichen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei unzulässig, soweit er sich gegen
die zugrunde liegende Auswahlentscheidung richte; diese sei eine interne
Vorbereitungshandlung, die noch nicht unmittelbar in Rechte des Antragstellers
eingreife. Soweit sich der Antragsteller gegen die Ablehnung seines
Versetzungsantrags wende, sei der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht
nicht unmittelbar eröffnet; da es sich insoweit um eine Entscheidung des
Personalamts der Bundeswehr handele, sei eine
vorherige
Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung erforderlich.
Soweit
der Antragsteller schließlich
gegen die Verfügung des
Dienstpostenwechsels vom 2. April 2009, mit der Z auf den strittigen
Dienstposten versetzt worden sei, vorgehe, sei der Antrag auf gerichtliche
Entscheidung zulässig, jedoch unbegründet. Die zugunsten von Z getroffene
Verwendungsentscheidung sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht
in seinen Rechten.
Eine Abweichung vom Anforderungsprofil liege nicht vor. Den Anforderungen
des Dienstpostens sei zu entnehmen, dass der Abteilungsleiter für die fachliche
Aus-, Fort- und Weiterbildung von Sanitätsoffizieren, angestellten Ärzten und
weiterem Personal, für die Ausbildung zu Ärzten mit Gebietsbezeichnung, für
die klinische Ausbildung von Studierenden der Medizin sowie für die Abnahme
des Staatsexamens verantwortlich sei. Die Ausbildung und Prüfung der
genannten Personen müsse
auf der Grundlage von fundierten
wissenschaftlichen Erkenntnissen erfolgen. Im Übrigen sei zu betonen, dass es
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sich bei der Leitung einer Abteilung in einem Bundeswehrkrankenhaus nicht um
eine primär militärische, sondern um eine Verwendung handele, die im
Wesentlichen mit den Aufgaben in einem zivilen Krankenhaus identisch sei.
Die getroffene Auswahlentscheidung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil
sie auf einem unzureichenden Leistungsvergleich beruhe. Die Beurteilung, die
für Z im Rahmen der Eignungswehrübung erstellt worden sei, sei für die
truppendienstliche Verwendungsentscheidung nicht herangezogen worden, weil
sie der Vorbereitung einer Statusentscheidung gedient habe. Zutreffend sei,
dass der ausgewählte Kandidat im Gegensatz zum Antragsteller über keine
militärischen Beurteilungen verfügt habe. Die Forderung nach militärischen
Beurteilungen für einen Seiteneinsteiger würde jedoch den Willen des
Verordnungsgebers ad absurdum führen, den dringenden medizinischen Bedarf
gegebenenfalls auch durch die Einstellung qualifizierter Seiteneinsteiger zu
decken. Ein „echter“ Leistungsvergleich sei daher nicht möglich. Ungeachtet
dessen sei es jedoch zulässig, zumindest die Erkenntnisse bei den militärischen
Kandidaten zu verwerten, die Zweifel an ihrer Eignung für einen bestimmten
höherwertigen Dienstposten erkennen ließen. So habe der Antragsteller in den
letzten drei planmäßigen Beurteilungen keinen einzigen Verwendungsvorschlag
in die A 16-Ebene erhalten. Es sei daher durchaus zulässig gewesen, den
Antragsteller bei der Nachbesetzungsentscheidung nicht mitzubetrachten, weil
erhebliche Zweifel an seiner grundsätzlichen Eignung für den Dienstposten
bestanden hätten. Er sei dennoch mitbetrachtet worden, weil er zumindest der
geeignetste militärische Kandidat gewesen sei.
Dass vor der Auswahlentscheidung keine zivilen Beurteilungen von Z eingeholt
worden seien, stelle keinen Ermessensfehler dar. Es sei unmöglich, einen
Vergleich zwischen dienstlichen Beurteilungen und zivilen Bewertungen
durchzuführen, weshalb ein solcher Vergleich auch unterblieben sei. Dienstliche
Beurteilungen sollten ein aussagefähiges, widerspruchsfreies und möglichst
objektives Bild der Persönlichkeit, der dienstlichen Eignung und Leistung sowie
des Potenzials des Soldaten abgeben und Möglichkeiten für dessen
Entwicklung und Ausbildung aufzeigen; dies bedeute, dass auch auf
Schwächen des zu Beurteilenden hingewiesen werden müsse, die unter
Umständen seinen Werdegang negativ beeinflussen. Im Gegensatz dazu gehe
das Bundesarbeitsgericht bei einem zivilen Arbeitszeugnis davon aus, dass der
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wohlwollende Maßstab eines verständnisvollen Arbeitgebers zugrunde zu legen
sei, der dem Arbeitnehmer das berufliche Fortkommen nicht ungerechtfertigt
erschweren dürfe. Dies habe in der Praxis dazu geführt, qualifizierte zivile
Zeugnisse in der Regel positiv zu formulieren, Negatives wegfallen zu lassen
und Probleme des zu Beurteilenden zu verklausulieren. Ferner habe eine
dienstliche Beurteilung Aussagen zum Potenzial des Soldaten abzugeben und
Möglichkeiten für dessen Entwicklung und Ausbildung aufzuzeigen; dieser
zukunftsorientierte prognostische Anteil sei einem zivilen Arbeitszeugnis fremd.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der
Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 491/09 -, die Personalgrundakte des
Antragstellers, Hauptteile A bis D, und die Gerichtsakten der früheren Verfahren
des Antragstellers BVerwG 1 WB 2.09 und BVerwG 1 WDS-VR 1.09 haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
1. Der Antragsteller hat keinen bestimmten Sachantrag gestellt. Seine - vom
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zutreffend als Antrag auf
gerichtliche Entscheidung behandelte (§ 21 Abs. 1 WBO) - Beschwerde vom 4.
Mai 2009 richtet sich „gegen die Versetzung des Konkurrenten“ und „gegen die
zu Grunde liegende Auswahlentscheidung und die damit verbundene
Zurückweisung der Bewerbung bzw. des Versetzungsantrags“. Bei sach- und
interessengerechter Auslegung des Rechtsschutzbegehrens beantragt der
Antragsteller danach, die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozial-
und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung vom
9. März 2009, den Dienstposten des Leiters der Abteilung X beim
Bundeswehrkrankenhaus Y mit Flottillenarzt Z zu besetzen, aufzuheben und
den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung
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dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu
zu entscheiden.
Entgegen der von dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem
Vorlageschreiben vom 17. Juli 2009 vertretenen Auffassung ist es nicht
angebracht, das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers in einzelne,
gesondert zu beurteilende Teile (Auswahlentscheidung; Versetzung des
ausgewählten Bewerbers auf den Dienstposten bzw. entsprechender
Dienstpostenwechsel; Ablehnung der Bewerbung bzw. des Versetzungsantrags
des unterlegenen Bewerbers) aufzuspalten. Die für den hier vorliegenden
Konkurrentenstreit maßgebliche Entscheidung stellt die Auswahlentscheidung
dar, für die, weil sie die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16
bewerteten Dienstpostens betrifft, im (hier gegebenen) Regelfall der
Abteilungsleiter PSZ zuständig ist (Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen
über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003; Nr. 4.2 Abs. 4 2.
Spiegelstrich der Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der
Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des
Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr vom 7.
August 2003). Der Abteilungsleiter PSZ veranlasst auch die Einleitung der
Personalmaßnahmen, die sich aus der Auswahlentscheidung ergeben (Nr. 3.5
Abs. 2 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse), wie hier die
Verfügung des Dienstpostenwechsels von Flottillenarzt Z durch das
Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 3 - und die Ablehnung der
Bewerbung bzw. des Versetzungsantrags des Antragstellers durch das
Personalamt der Bundeswehr. Mit diesen Personalmaßnahmen werden, was
die Konkurrenzsituation betrifft, keine eigenständigen Entscheidungen mehr
getroffen, sondern lediglich die Konsequenzen aus der Auswahlentscheidung
gezogen und diese umgesetzt; die Personalmaßnahmen „stehen“ und „fallen“
mit dem Bestand der Auswahlentscheidung. Der Antrag auf gerichtliche
Entscheidung konzentriert sich deshalb auf die Auswahlentscheidung, in der -
auch unter dem Blickwinkel einer möglichen Rechtsverletzung (§ 21 Abs. 2 Satz
1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) - die maßgebliche Weichenstellung erfolgt.
Einen weiteren Beschwerdeweg, hier insbesondere gegen den ablehnenden
Bescheid des Personalamts vom 9. April 2009 (den er ebenfalls mit der
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Beschwerde angegriffen hat), muss der Antragsteller daneben nicht
beschreiten.
2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Der Rechtsstreit hat
sich insbesondere nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten
inzwischen mit dem ausgewählten Bewerber Z besetzt worden ist. Nach
ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene
militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie
begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm
zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr
hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der
Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen
worden wäre (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -
Rn. 29 m.w.N.
Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> sowie zuletzt Beschluss vom 25. März 2010 -
BVerwG 1 WB 27.09 - Rn. 14
vorgesehen>).
3. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in der dargelegten Form eines
Bescheidungsantrags (oben 1.) auch in der Sache Erfolg.
Die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ im Bundesministerium der
Verteidigung vom 9. März 2009, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten
Dienstposten des Leiters der Abteilung X beim Bundeswehrkrankenhaus Y
(Teileinheit/Zeile ...) mit Flottillenarzt Z zu besetzen, ist rechtswidrig und
deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der
Bundesminister der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des
Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4
WBO).
Die Auswahlentscheidung ist zwar hinreichend dokumentiert (dazu a), genügt
jedoch materiellrechtlich nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 SG
ergebenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich (dazu b).
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a)
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu
beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus
Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die
seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen
schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den
unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl.
BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398
<402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die
Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und
erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf
Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine entsprechende
Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch
für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein
Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen
(vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128,
329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 S. 18, vom 16. Dezember 2008
a.a.O. S. 14 f. bzw. S. 60 f. und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -
Rn. 26 ).
Die
Dokumentationspflicht ist
im vorliegenden Fall erfüllt. Der
Auswahlentscheidung liegt eine dreiseitige Vorlage des Referatsleiters PSZ I 3
vom 3. März 2009 zugrunde, der als Anlage Personalbögen von Flottillenarzt Z
(vom 3. März 2009, eine Seite) und des Antragstellers (vom 26. Februar 2009,
zwei Seiten) beigefügt sind. Die Vorlage beschreibt die wesentlichen
wahrzunehmenden Aufgaben des Dienstpostens, stellt in geraffter Form
Werdegänge und Qualifikationen der beiden betrachteten Kandidaten dar und
schließt nach einer begründeten Bewertung der Eignung mit einem
Entscheidungsvorschlag zugunsten von Z. Die datierte und nicht mit Zusätzen
versehene Paraphe des Abteilungsleiters PSZ („Wil 9/3“) belegt, dass dieser
den Entscheidungsvorschlag zugunsten von Z auf der Basis der an ihn
gerichteten Vorlage gebilligt und sich zu Eigen gemacht hat. Damit sind
diejenigen Auswahlerwägungen fixiert, die den Abteilungsleiter PSZ bei seiner
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Entscheidung bestimmt haben und dementsprechend der gerichtlichen
Kontrolle zugrundezulegen sind.
b) Die Auswahlentscheidung ist materiell rechtswidrig, weil im Rahmen des
Eignungs- und Leistungsvergleichs auf Seiten von Z keine aussagekräftigen
Leistungseinschätzungen herangezogen wurden, die den planmäßigen
dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers nach Art, Inhalt und betrachtetem
Zeitraum vergleichbar wären.
aa) Die Auswahl zwischen den beiden betrachteten Bewerbern hatte sich an
den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu orientieren. Die
Anwendung des Leistungsprinzips bzw. Grundsatzes der Bestenauslese wird
insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei dem
ausgewählten „zivilen Bewerber“ Z um einen sog. Seiteneinsteiger handelt, der
gemäß § 47 Abs. 2 SLV mit einem höheren als dem Eingangsdienstgrad
eingestellt wurde. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung
eines öffentlichen Amtes bzw. - hier - an die Besetzung eines höherwertigen
Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an. Dementsprechend ist in
der Rechtsprechung anerkannt, dass die Konkurrenz zwischen Beamten und
Angestellten um einen höherwertigen Dienstposten uneingeschränkt dem
Leistungsprinzip unterliegt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1
B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 771; für die Geltung von Art. 33 Abs. 2 GG bei der
Besetzung von Angestelltenstellen im öffentlichen Dienst vgl. BAG, Urteile vom
21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - BAGE 104, 295 und vom 7. September 2004 -
9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13). Nichts anderes gilt für das vorliegende
Konkurrenzverhältnis zwischen einem Berufssoldaten und einem zivilen
Seiteneinsteiger, wobei hinzukommt, dass
Z
im Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung durch die Einberufung zu einer Eignungsübung bereits
die Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit im (vorläufigen) Dienstgrad eines
Flottillenarztes innehatte (§ 87 Abs. 1 Satz 1 und 5 SG).
bb) Ausweislich von Nr. 6 Satz 1 der Vorlage vom 3. März 2009 hat der
Abteilungsleiter PSZ sowohl Z als auch den Antragsteller aufgrund ihrer
fachärztlichen Qualifikation für grundsätzlich geeignet erachtet, die Aufgaben
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des hier strittigen Dienstpostens wahrzunehmen. Diese Einschätzung begegnet
keinen rechtlichen Bedenken.
Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines
Dienstpostens - wie hier in Nr. 2 der Vorlage vom 3. März 2009 - unterliegen als
organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit
nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im
Auswahlverfahren. Ob sie ihre Auswahlentscheidung an der Aufgaben- und
Tätigkeitsbeschreibung bzw. an dem Anforderungsprofil ausgerichtet hat, ist
gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss
vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 <3 f.> =
Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 S. 53).
Soweit der Antragsteller geltend macht, Z verfüge über keine militärischen
Erfahrungen und keinen Nachweis seiner militärischen Befähigung, ist zum
einen darauf hinzuweisen, dass in der genannten Dienstpostenbeschreibung
ärztliche Aufgaben, in denen sich ein Bundeswehrkrankenhaus nicht von einem
zivilen Krankenhaus unterscheidet, ganz im Vordergrund stehen; den
hinzutretenden militärischen bzw. wehrmedizinischen Aspekten der ärztlichen
Tätigkeit kommt ersichtlich eine nachgeordnete Bedeutung zu. Zum anderen ist
aus der vom Verordnungsgeber eröffneten Möglichkeit, im Bereich der
Sanitätsoffiziere besonders qualifizierte Seiteneinsteiger bereits in einem
höheren Dienstgrad einzustellen (§ 47 Abs. 2 SLV), zu schließen, dass insoweit
Abstriche hinsichtlich der spezifisch militärischen Erfahrungen und Nachweise,
die ein Seiteneinsteiger in zivilen Beschäftigungsverhältnissen zwangsläufig
nicht erworben haben kann, zu machen sind und insoweit die auf dem Ergebnis
der Eignungsübung beruhende tragfähige Prognose genügen muss, der
Seiteneinsteiger werde aufgrund seiner gegebenen ärztlichen Qualifikation in
der Lage sein, auch die militärischen bzw. wehrmedizinischen Aspekte seines
künftigen Aufgabenbereichs abzudecken. In dieser Hinsicht ist nach Auffassung
des Senats die vom Abteilungsleiter PSZ angenommene grundsätzliche
Eignung von Z für den Dienstposten durch die im Allgemeinen bleibenden
Einwände des Antragstellers nicht in Frage gestellt.
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Auf der anderen Seite hat der Abteilungsleiter PSZ in Kenntnis der Tatsache,
dass der Antragsteller in den letzten drei planmäßigen dienstlichen
Beurteilungen keine Verwendungsvorschläge in die A 16-Ebene erhalten hat
(vgl. Nr. 5 letzter Absatz der Vorlage vom 3. März 2009), keine Bedenken
gegen dessen grundsätzliche Eignung für den nach Besoldungsgruppe A 16
bewerteten Dienstposten des Abteilungsleiters gesehen. Auf diesen
Gesichtspunkt gestützte Zweifel an der Eignung des Antragstellers, wie sie der
Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - im gerichtlichen Verfahren
geäußert hat, können deshalb nicht nachträglich eingeführt werden.
cc) Für die Auswahl zwischen den beiden grundsätzlich geeigneten Bewerbern
hat schließlich den Ausschlag gegeben, dass Z die größere wissenschaftliche
Expertise, die breitere intensivmedizinische Kompetenz sowie die
Lehrbefähigung für das Fach Neurologie aufweise (siehe Nr. 6 Satz 2 der
Vorlage vom 3. März 2009). Diese Entscheidung ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG
und § 3 Abs. 1 SG vereinbar, weil die ihr zugrunde liegenden Unterlagen und
Nachweise nicht belegen, dass Z - bezogen auf die gesamte Bandbreite der
Aufgaben des Dienstpostens - über den von dem Abteilungsleiter PSZ
angenommenen
Eignungs-
und Leistungsvorsprung gegenüber
dem
Antragsteller verfügt.
Nach der Rechtsprechung des Senats zu Auswahlentscheidungen zwischen
mehreren soldatischen Bewerbern haben dann, wenn mehrere Bewerber allen
Anforderungskriterien gerecht werden, in der Regel durch dienstliche
Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung
(Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329
<338> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 S. 19 f.; für das Beamtenrecht Urteil vom
16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232
§ 8 BBG Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender
Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der
Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der
letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung
zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und
Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die
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Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten
planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen
(vgl. hierzu zuletzt insb. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 -
Rn. 25 ff. ).
Nach diesen Grundsätzen
ist hinsichtlich der Einschätzung des
Leistungsstandes und -potenzials des verfahren worden. In die
der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Sachdarstellung (Nr. 5 der
Vorlage vom 3. März 2009) sind die Bewertung der Aufgabenerfüllung bzw. der
Leistungen auf dem Dienstposten, die Entwicklungsprognose bzw. die
Bewertung der Eignungs-
und Befähigungsmerkmale sowie die
Verwendungsvorschläge aus seinen letzten drei planmäßigen dienstlichen
Beurteilungen (2007, 2005, 2003) eingegangen. Sämtliche Beurteilungen sind
bestandskräftig und konnten mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft
erwachsen sind, verwertet werden (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 -
BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 48 ff.
Buchholz vorgesehen>). Das in der Entscheidungsvorlage insgesamt als
„zurückhaltend“ bezeichnete Beurteilungsbild war, was auch die Erläuterungen
des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - im gerichtlichen Verfahren
bestätigen, maßgeblich
dafür
verantwortlich,
den Antragsteller
im
Leistungsvergleich zurückzusetzen.
Der ausgewählte Bewerber verfügt als Seiteneinsteiger aus einem
privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis naturgemäß über keine dienstlichen
Beurteilungen. Bei der Auswahlentscheidung wurden auf Seiten von Z aber
auch keine anderen Leistungseinschätzungen herangezogen, die den
dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers nach Art, Inhalt und betrachtetem
Zeitraum vergleichbar wären. Soweit der Vorrang von Z mit dessen größerer
wissenschaftlicher Expertise und dessen Lehrbefähigung für das Fach
Neurologie begründet wurde, ist dies zwar durch die Habilitation, die erteilte
Lehrbefugnis sowie die bei den Akten befindliche Publikationsliste hinreichend
gestützt; damit ist jedoch nur der vergleichsweise kleinere Teilbereich der
Aufgaben des Dienstpostens, die den Bereich der Aus-, Fort- und Weiterbildung
betreffen (Nr. 2 Punkt 2 5. bis 8. Spiegelstrich der Vorlage vom 3. März 2009),
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36
- 16 -
abgedeckt. Für den nach Umfang und Gewicht bedeutsameren Teil der
Aufgaben, nämlich vor allem die Leitung der Abteilung im ambulanten und
stationären Bereich (Nr. 2 Punkt 1 und 4 der Vorlage) und die Aufgaben der
ambulanten und stationären fachärztlichen Untersuchung, Behandlung und
Begutachtung (Nr. 2 Punkt 2 1. Spiegelstrich der Vorlage), fehlt es indes an
jeglicher von einer kompetenten Stelle angefertigten, aussagekräftigen
Darstellung und Bewertung der von dem Bewerber in seiner früheren
Beschäftigung erbrachten Leistungen, die den dienstlichen Beurteilungen des
Antragstellers gegenübergestellt werden könnten. Die Habilitation von Z stellt
einen hochrangigen wissenschaftlichen Nachweis, jedoch keinen Nachweis
ärztlich-praktischer Leistungen dar. Soweit in der Sachdarstellung der Vorlage
vom 3. März 2009 auf die vorangegangene ärztliche Tätigkeit von Z
eingegangen wird (unter Nr. 4 Abs. 4 <„Priv.-Doz. Z kann durch seine
intensivmedizinischen Erfahrungen ...“>), ist diese Beschreibung nicht aus
einem Arbeitszeugnis, sondern - wofür die fast identische Wortwahl spricht -
vermutlich aus einem Empfehlungsschreiben vom 9. Juni 2008 übernommen,
das der damalige Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Y an den
Referatsleiter PSZ I 3 (den Verfasser der Vorlage) gerichtet hat. Bei der
Auswahlentscheidung wurde schließlich auch die für Z im Rahmen seiner
Eignungsübung erstellte Beurteilung vom 17. Februar 2009 nicht verwertet;
unabhängig von dem von dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -
angeführten Grund, dass diese Beurteilung von ihrem Zweck her der
Vorbereitung einer Status-
und nicht einer Auswahl-
und
Verwendungsentscheidung diente, hätte auch der kurze Beurteilungszeitraum
von etwa zweieinhalb Monaten kein für den Bewerbervergleich ausreichendes
Eignungs- und Leistungsbild vermitteln können.
Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -
durfte auf die Einholung einer den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers
vergleichbaren Einschätzung der Leistungen von Z nicht verzichtet werden. Das
Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verlangt, dass
Auswahlentscheidungen über die Besetzung höherwertiger Dienstposten auf
einer möglichst realitätsgerechten und aussagekräftigen Grundlage getroffen
werden. Dementsprechend werden an die Gewährleistung der Richtigkeit und
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Vergleichbarkeit planmäßiger dienstlicher Beurteilungen, die in der Praxis das
primäre Mittel der Bestenauslese darstellen, hohe Anforderungen gestellt (vgl.
Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 <69
ff.> = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 14 S. 25 ff. und vom 25. März 2010 -
BVerwG 1 WB 27.09 - Rn. 33
vorgesehen>). Diese Anforderungen müssen auch dann so weit wie möglich
gewahrt bleiben und erfüllt werden, wenn - wie hier im Falle der Konkurrenz
zwischen einem schon lange dienenden Berufssoldaten und einem zivilen
Seiteneinsteiger - nicht für alle Bewerber dienstliche Beurteilungen vorhanden
sind. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Bewerber, die über keine
dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel
herangezogen werden.
Ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dieser Art stellen
qualifizierte Arbeitszeugnisse der Stellen dar, bei denen der zivile Bewerber in
dem Zeitraum beschäftigt war, der dem Beurteilungszeitraum der auf Seiten der
soldatischen Bewerber herangezogenen dienstlichen Beurteilungen entspricht.
Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -
stellen solche qualifizierten Arbeitszeugnisse - zumal von Arbeitgebern der
öffentlichen Hand, wie es bei Z der Fall wäre - kein von vorneherein
untaugliches Mittel dar. Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben
zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen
und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die
Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von
Interesse sind; für die Erstellung des Zeugnisses gilt nicht nur, bezogen vor
allem auf die Bewertung von Leistung und Verhalten, der Maßstab eines
wohlwollenden verständigen Arbeitgebers, sondern auch, bezogen vor allem
auf die mitgeteilten Tatsachen, der Grundsatz der Wahrheit; in der Praxis hat
sich ein Sprachgebrauch herausgebildet, der ein Arbeitszeugnis - ungeachtet in
der Regel beschönigender Formulierungen -
jedenfalls für
personalbearbeitende Stellen „übersetzbar“ und damit verwertbar macht (vgl.
zum Ganzen näher Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 146 Rn.
18
ff. m.w.N.).
Auch die in dem Arbeitszeugnis enthaltene
Tätigkeitsbeschreibung - im Falle von Z beispielsweise Angaben zu Art, Zahl
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- 18 -
und Schwierigkeit der von ihm durchgeführten Behandlungen - kann bereits für
sich genommen eine aufschlussreiche Hilfe zur Einschätzung der Leistungen
darstellen. Unabhängig davon könnten bei Bedarf auch zusätzliche Auskünfte
und Erläuterungen durch die früheren ärztlichen und fachlichen Vorgesetzten
erbeten werden. Auch wenn qualifizierte Arbeitszeugnisse daher einer
planmäßigen dienstlichen Beurteilung nicht ohne Weiteres und kritiklos
gleichgestellt werden können, ist es auf der anderen Seite nicht vertretbar, wie
vorliegend geschehen auf die Heranziehung eines Arbeitszeugnisses mit dem
Argument zu verzichten, dass ein Vergleich zwischen dienstlichen
Beurteilungen und Arbeitszeugnissen schlechterdings unmöglich sei.
Aber auch dann, wenn im Einzelfall herangezogene Arbeitszeugnisse oder
ähnliche Unterlagen tatsächlich keine abschließend verlässliche
Entscheidungsgrundlage ergeben, bedeutet dies nicht, dass auf einen
fundierten Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber verzichtet werden
könnte. In einem solchen Fall könnte es in Betracht kommen, ergänzend auch
auf andere geeignete Erkenntnismittel, wie etwa förmliche Auswahlgespräche,
zurückzugreifen (vgl. zu Letzterem OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004
- 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 771). Wesentlich ist, dass jedes Instrument der
Bestenauslese, das auf diese Weise zusätzlich zum Einsatz kommt,
gleichmäßig und nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber angewendet
wird, um auch insoweit die Vergleichbarkeit der Ergebnisse zu gewährleisten.
Im Einzelnen bedarf dies vorliegend keiner Vertiefung, weil bei der hier strittigen
Auswahlentscheidung auch solche anderen Erkenntnismittel nicht
herangezogen wurden.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz
1 WBO.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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