Urteil des BVerwG vom 27.04.2010, 1 WB 39.09

Aktenzeichen: 1 WB 39.09

Qualifiziertes Arbeitszeugnis, Vergleich, Veröffentlichung, Qualifikation

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 39.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldarzt ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Kempfer und den ehrenamtlichen Richter Major Greczmiel

am 27. April 2010 beschlossen:

Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozialund Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der Verteidigung vom 9. März 2009, den Dienstposten des Leiters der Abteilung X beim Bundeswehrkrankenhaus Y mit Flottillenarzt Z zu besetzen, wird aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens

eines Abteilungsleiters beim Bundeswehrkrankenhaus Y.

2Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet

voraussichtlich mit Ablauf des 31. Dezember 2023. Zum Oberfeldarzt wurde er

am ... 2005 ernannt. Seit 1. Januar 2005 wird er auf einem nach

Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines Sanitätsstabsoffiziers

Arzt beim Bundeswehrkrankenhaus Y verwendet; er ist Leiter der Teileinheit N.

und Leitender Oberarzt in der Abteilung X.

3Mit Schreiben vom 11. April 2008 bat der Antragsteller beim Personalamt der

Bundeswehr um Mitbetrachtung bei der Nachbesetzung des freiwerdenden,

nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters der

Abteilung X beim Bundeswehrkrankenhaus Y (Teileinheit/Zeile ...). Unter dem

10. September 2008 teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, dass diesem

Wunsch entsprochen werde.

4Bereits zuvor hatte sich der Personalberaterauschuss beim Inspekteur des

Sanitätsdienstes im „Umspruchverfahren“, bei dem ein ziviler Bewerber,

Privatdozent Z, und der Antragsteller betrachtet wurden, einstimmig dafür

ausgesprochen, den Dienstposten mit Z zu besetzen (Protokoll vom 1.

September 2008). Mit der entsprechenden Empfehlung des Inspekteurs des

Sanitätsdienstes erklärte sich der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und

Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung mit

Schreiben vom 9. September 2008 einverstanden. Nach Auskunft des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. April 2010 bezog sich

diese Billigung inhaltlich zunächst darauf, Z zu einer Eignungsübung

einzuberufen.

5Ab dem 1. Dezember 2008 war Z mit dem vorläufigen Dienstgrad eines

Flottillenarztes im Rahmen einer Eignungsübung für die Übernahme in das

Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit der Wahrnehmung der Aufgaben des

Leiters der Abteilung VI A beim Bundeswehrkrankenhaus Y betraut. Mit

Beurteilung vom 17. Februar 2009 empfahl der Chefarzt des

Bundeswehrkrankenhauses Y die Berufung von Z in das Dienstverhältnis eines

Berufssoldaten; dieser Empfehlung schloss sich der Kommandeur des

Sanitätskommandos ... mit Stellungnahme vom 27. Februar 2009 an.

6Am 9. März 2009 entschied der Abteilungsleiter PSZ im Bundesministerium der

Verteidigung, den Dienstposten des Leiters der Abteilung X beim

Bundeswehrkrankenhaus Y mit Flottillenarzt Z zu besetzen. Der Entscheidung

liegt eine -- vom Abteilungsleiter PSZ mit dem Handzeichen „Wil 9/3“

abgezeichnete - Vorlage des Referatsleiters PSZ I 3 vom 3. März 2009

zugrunde. Die Vorlage beschreibt die wesentlichen wahrzunehmenden

Aufgaben des Dienstpostens und benennt als Kandidaten Flottillenarzt

Privatdozent Z und den Antragsteller, deren Werdegänge und Qualifikationen in

geraffter Form dargestellt werden. Im Abschnitt „Bewertung“ wird festgestellt,

dass sowohl Z als auch der Antragsteller aufgrund ihrer fachärztlichen

Qualifikation für den Dienstposten des Leiters der Abteilung X geeignet seien;

vor dem Hintergrund der größeren wissenschaftlichen Expertise, der breiteren

intensivmedizinischen Kompetenz sowie der Lehrbefähigung für das Fach

Neurologie werde empfohlen, den Dienstposten mit Z zu besetzen. Die Vorlage

schließt mit einem Entscheidungsvorschlag zugunsten von Z. Ihr sind als

Anlagen tabellarische Personalbögen von Z und dem Antragsteller beigefügt.

7Mit Verfügung Nr. 0900171587 vom 2. April 2009 verfügte das

Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 3 - den Wechsel von Z auf den hier

strittigen Dienstposten mit Wirkung vom 1. April 2009.

8Mit Schreiben vom 9. April 2009, ausgehändigt am 11. Mai 2009, teilte das

Personalamt der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass das Votum für die

Besetzung des Dienstpostens des Leiters der Abteilung X zugunsten eines

anderen Kandidaten ausgefallen und die Nachbesetzung zum 1. April 2009

erfolgt sei. Der Antrag des Antragstellers könne daher gemäß Nr. 4 der

Versetzungsrichtlinien nicht mit dienstlichen Belangen in Einklang gebracht

werden.

9Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 4. Mai 2009 legte der Antragsteller

gegen die Versetzung von Z auf den Dienstposten des Abteilungsleiters X im

Bundeswehrkrankenhaus Y, gegen die zugrundeliegende Auswahlentscheidung

und gegen die damit verbundene Zurückweisung seiner Bewerbung bzw. seines

Versetzungsantrags Beschwerde ein. Er verwies hierzu auf ein Schreiben vom

17. April 2009, in dem der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - dem

Senat in einem vorgängigen Wehrbeschwerdeverfahren des Antragstellers

(BVerwG 1 WB 2.09) mitgeteilt hatte, dass Z zum Berufssoldaten ernannt und

auf den hier strittigen Dienstposten versetzt worden sei. Der Bundesminister der

Verteidigung - PSZ I 7 - wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche

Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht und legte diesen

zusammen mit seiner Stellungnahme vom 17. Juli 2009 dem Senat vor.

10Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung beruhe auf einer unzulässigen Abweichung vom

Anforderungsprofil. Ausschlaggebend für die Auswahl von Z sei vor allem

dessen wissenschaftliche Expertise und Lehrbefähigung für das Fach

Neurologie gewesen; diese Eignungskriterien fielen jedoch nicht unter das

Anforderungsprofil. Andererseits sei nicht ersichtlich, woraus das

Bundesministerium der Verteidigung die in der Entscheidungsvorlage geforderte

persönliche und militärische Befähigung des ausgewählten Bewerbers

entnommen habe. So fehle es insbesondere an einer Prüfung der

Auslandsdienstverwendungsfähigkeit von Z. Auch im Hinblick auf die

wehrmedizinischen und wehrverwaltungstechnischen Anforderungen seien die

Kriterien des Anforderungsprofils nicht an den Mitbewerber angelegt worden.

Fehlerhaft sei die Auswahlentscheidung ferner, weil das Bundesministerium der

Verteidigung mit der Einbeziehung einer besonderen wissenschaftlichen

Qualifikation des Mitbewerbers seinen Beurteilungsspielraum überschritten

habe. Die Bewertung der wissenschaftlichen Befähigung des Mitbewerbers,

insbesondere der Vergleich, ob dessen wissenschaftliche Befähigung seine,

des Antragstellers, langjährige praktische Tätigkeit und die dabei erworbenen

Erfahrungen aufwiege, liege außerhalb der Bewertungskompetenz der für die

Personalentscheidung zuständigen Stellen.

Die Ablehnung seiner Bewerbung sei schließlich vor allem rechtswidrig, weil die 11

Auswahlentscheidung nicht auf einem Leistungsvergleich beruhe, der den

Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 3 Abs. 1 SG genüge. Für den

Leistungsvergleich könne die Beurteilung zum Abschluss der Eignungsübung

von Z nicht herangezogen werden, weil es insoweit an der erforderlichen

Kompatibilität der Beurteilungen fehle. Im Hinblick auf die vom

Bundesverwaltungsgericht geäußerten Bedenken gegen die Anwendbarkeit der

ZDv 20/6 bestünden ferner Zweifel an der Rechtmäßigkeit seiner, des

Antragstellers, planmäßigen Beurteilung vom 23. August 2007. Insgesamt sei

der Mitbewerber als Seiteneinsteiger nicht dem gleichen Maßstab unterworfen

worden, wie er, der Antragsteller. Während seiner Eignungsprognose

dienstliche Beurteilungen zugrunde gelegen hätten, habe der Mitbewerber den

Vergleich gänzlich unbelastet von Leistungseinschätzungen seiner

Vorgesetzten angetreten. Es sei nicht ersichtlich, dass sich das

Bundesministerium der Verteidigung um entsprechende Einschätzungen, wie

etwa ein Dienstzeugnis des früheren öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers von Z,

bemüht hätte; vielmehr habe es zugunsten von Z ohne nähere Belege fachlich

einwandfreie berufspraktische Leistungen und eine breitere berufspraktische

Kompetenz unterstellt. Auf eine Leistungsbewertung für die vorangegangene

Tätigkeit Zs habe auch nicht wegen der unterschiedlichen praktischen

Handhabung bei dienstlichen Beurteilungen und Arbeitszeugnissen verzichtet

werden dürfen. Der Einwand, dass Arbeitszeugnisse wegen des

arbeitsvertraglichen Wohlwollensgebots hinsichtlich ihres Aussagegehalts

weniger objektiv seien als dienstliche Beurteilungen, sei schon deshalb

unbeachtlich, weil keine Arbeitszeugnisse von Z herangezogen worden seien.

Im Übrigen könne es ein Personalreferat nicht vor unüberwindbare

Schwierigkeiten stellen, ein auch wohlwollendes Arbeitszeugnis auf einen

„objektiven Kern“ zu reduzieren. Das Bundesministerium der Verteidigung sei

jedenfalls gehalten gewesen, entsprechende Auskünfte von der früheren

Beschäftigungsstelle Zs einzuholen, wenn und soweit es positive Leistungen

des Mitbewerbers bei der Auswahlentscheidung habe zugrunde legen wollen.

Stattdessen habe das Ministerium versucht, die Erkenntnisdefizite hinsichtlich

von Z mit „Negativerkenntnissen“ zu seinen, des Antragstellers, Lasten

auszugleichen.

12Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung sei unzulässig, soweit er sich gegen 13

die zugrunde liegende Auswahlentscheidung richte; diese sei eine interne

Vorbereitungshandlung, die noch nicht unmittelbar in Rechte des Antragstellers

eingreife. Soweit sich der Antragsteller gegen die Ablehnung seines

Versetzungsantrags wende, sei der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht

nicht unmittelbar eröffnet; da es sich insoweit um eine Entscheidung des

Personalamts der Bundeswehr handele, sei eine vorherige

Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung erforderlich.

Soweit der Antragsteller schließlich gegen die Verfügung des

Dienstpostenwechsels vom 2. April 2009, mit der Z auf den strittigen

Dienstposten versetzt worden sei, vorgehe, sei der Antrag auf gerichtliche

Entscheidung zulässig, jedoch unbegründet. Die zugunsten von Z getroffene

Verwendungsentscheidung sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht

in seinen Rechten.

Eine Abweichung vom Anforderungsprofil liege nicht vor. Den Anforderungen 14

des Dienstpostens sei zu entnehmen, dass der Abteilungsleiter für die fachliche

Aus-, Fort- und Weiterbildung von Sanitätsoffizieren, angestellten Ärzten und

weiterem Personal, für die Ausbildung zu Ärzten mit Gebietsbezeichnung, für

die klinische Ausbildung von Studierenden der Medizin sowie für die Abnahme

des Staatsexamens verantwortlich sei. Die Ausbildung und Prüfung der

genannten Personen müsse auf der Grundlage von fundierten

wissenschaftlichen Erkenntnissen erfolgen. Im Übrigen sei zu betonen, dass es

sich bei der Leitung einer Abteilung in einem Bundeswehrkrankenhaus nicht um

eine primär militärische, sondern um eine Verwendung handele, die im

Wesentlichen mit den Aufgaben in einem zivilen Krankenhaus identisch sei.

Die getroffene Auswahlentscheidung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil 15

sie auf einem unzureichenden Leistungsvergleich beruhe. Die Beurteilung, die

für Z im Rahmen der Eignungswehrübung erstellt worden sei, sei für die

truppendienstliche Verwendungsentscheidung nicht herangezogen worden, weil

sie der Vorbereitung einer Statusentscheidung gedient habe. Zutreffend sei,

dass der ausgewählte Kandidat im Gegensatz zum Antragsteller über keine

militärischen Beurteilungen verfügt habe. Die Forderung nach militärischen

Beurteilungen für einen Seiteneinsteiger würde jedoch den Willen des

Verordnungsgebers ad absurdum führen, den dringenden medizinischen Bedarf

gegebenenfalls auch durch die Einstellung qualifizierter Seiteneinsteiger zu

decken. Ein „echter“ Leistungsvergleich sei daher nicht möglich. Ungeachtet

dessen sei es jedoch zulässig, zumindest die Erkenntnisse bei den militärischen

Kandidaten zu verwerten, die Zweifel an ihrer Eignung für einen bestimmten

höherwertigen Dienstposten erkennen ließen. So habe der Antragsteller in den

letzten drei planmäßigen Beurteilungen keinen einzigen Verwendungsvorschlag

in die A 16-Ebene erhalten. Es sei daher durchaus zulässig gewesen, den

Antragsteller bei der Nachbesetzungsentscheidung nicht mitzubetrachten, weil

erhebliche Zweifel an seiner grundsätzlichen Eignung für den Dienstposten

bestanden hätten. Er sei dennoch mitbetrachtet worden, weil er zumindest der

geeignetste militärische Kandidat gewesen sei.

Dass vor der Auswahlentscheidung keine zivilen Beurteilungen von Z eingeholt 16

worden seien, stelle keinen Ermessensfehler dar. Es sei unmöglich, einen

Vergleich zwischen dienstlichen Beurteilungen und zivilen Bewertungen

durchzuführen, weshalb ein solcher Vergleich auch unterblieben sei. Dienstliche

Beurteilungen sollten ein aussagefähiges, widerspruchsfreies und möglichst

objektives Bild der Persönlichkeit, der dienstlichen Eignung und Leistung sowie

des Potenzials des Soldaten abgeben und Möglichkeiten für dessen

Entwicklung und Ausbildung aufzeigen; dies bedeute, dass auch auf

Schwächen des zu Beurteilenden hingewiesen werden müsse, die unter

Umständen seinen Werdegang negativ beeinflussen. Im Gegensatz dazu gehe

das Bundesarbeitsgericht bei einem zivilen Arbeitszeugnis davon aus, dass der

wohlwollende Maßstab eines verständnisvollen Arbeitgebers zugrunde zu legen

sei, der dem Arbeitnehmer das berufliche Fortkommen nicht ungerechtfertigt

erschweren dürfe. Dies habe in der Praxis dazu geführt, qualifizierte zivile

Zeugnisse in der Regel positiv zu formulieren, Negatives wegfallen zu lassen

und Probleme des zu Beurteilenden zu verklausulieren. Ferner habe eine

dienstliche Beurteilung Aussagen zum Potenzial des Soldaten abzugeben und

Möglichkeiten für dessen Entwicklung und Ausbildung aufzuzeigen; dieser

zukunftsorientierte prognostische Anteil sei einem zivilen Arbeitszeugnis fremd.

17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 491/09 -, die Personalgrundakte des

Antragstellers, Hauptteile A bis D, und die Gerichtsakten der früheren Verfahren

des Antragstellers BVerwG 1 WB 2.09 und BVerwG 1 WDS-VR 1.09 haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

18Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

191. Der Antragsteller hat keinen bestimmten Sachantrag gestellt. Seine - vom

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zutreffend als Antrag auf

gerichtliche Entscheidung behandelte 21 Abs. 1 WBO) - Beschwerde vom 4.

Mai 2009 richtet sich „gegen die Versetzung des Konkurrenten“ und „gegen die

zu Grunde liegende Auswahlentscheidung und die damit verbundene

Zurückweisung der Bewerbung bzw. des Versetzungsantrags“. Bei sach- und

interessengerechter Auslegung des Rechtsschutzbegehrens beantragt der

Antragsteller danach, die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozialund Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung vom

9.März 2009, den Dienstposten des Leiters der Abteilung X beim

Bundeswehrkrankenhaus Y mit Flottillenarzt Z zu besetzen, aufzuheben und

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung

dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu

zu entscheiden.

20Entgegen der von dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem

Vorlageschreiben vom 17. Juli 2009 vertretenen Auffassung ist es nicht

angebracht, das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers in einzelne,

gesondert zu beurteilende Teile (Auswahlentscheidung; Versetzung des

ausgewählten Bewerbers auf den Dienstposten bzw. entsprechender

Dienstpostenwechsel; Ablehnung der Bewerbung bzw. des Versetzungsantrags

des unterlegenen Bewerbers) aufzuspalten. Die für den hier vorliegenden

Konkurrentenstreit maßgebliche Entscheidung stellt die Auswahlentscheidung

dar, für die, weil sie die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16

bewerteten Dienstpostens betrifft, im (hier gegebenen) Regelfall der

Abteilungsleiter PSZ zuständig ist (Nr. 3.5 Abs. 1 Satz 1 der Bestimmungen

über die Personal-Beraterausschüsse vom 7. August 2003; Nr. 4.2 Abs. 4 2.

Spiegelstrich der Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der

Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des

Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr vom 7.

August 2003). Der Abteilungsleiter PSZ veranlasst auch die Einleitung der

Personalmaßnahmen, die sich aus der Auswahlentscheidung ergeben (Nr. 3.5

Abs. 2 der Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse), wie hier die

Verfügung des Dienstpostenwechsels von Flottillenarzt Z durch das

Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 3 - und die Ablehnung der

Bewerbung bzw. des Versetzungsantrags des Antragstellers durch das

Personalamt der Bundeswehr. Mit diesen Personalmaßnahmen werden, was

die Konkurrenzsituation betrifft, keine eigenständigen Entscheidungen mehr

getroffen, sondern lediglich die Konsequenzen aus der Auswahlentscheidung

gezogen und diese umgesetzt; die Personalmaßnahmen „stehen“ und „fallen“

mit dem Bestand der Auswahlentscheidung. Der Antrag auf gerichtliche

Entscheidung konzentriert sich deshalb auf die Auswahlentscheidung, in der -

auch unter dem Blickwinkel einer möglichen Rechtsverletzung 21 Abs. 2 Satz

1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO) - die maßgebliche Weichenstellung erfolgt.

Einen weiteren Beschwerdeweg, hier insbesondere gegen den ablehnenden

Bescheid des Personalamts vom 9. April 2009 (den er ebenfalls mit der

Beschwerde angegriffen hat), muss der Antragsteller daneben nicht

beschreiten.

212. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Der Rechtsstreit hat

sich insbesondere nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten

inzwischen mit dem ausgewählten Bewerber Z besetzt worden ist. Nach

ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene

militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie

begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm

zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr

hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der

Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen

worden wäre (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -

Rn. 29 m.w.N. nicht veröffentlicht in BVerwGE 133, 13 und in

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> sowie zuletzt Beschluss vom 25. März 2010 -

BVerwG 1 WB 27.09 - Rn. 14 Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz

vorgesehen>).

223. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in der dargelegten Form eines

Bescheidungsantrags (oben 1.) auch in der Sache Erfolg.

23Die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ im Bundesministerium der

Verteidigung vom 9. März 2009, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten

Dienstposten des Leiters der Abteilung X beim Bundeswehrkrankenhaus Y

(Teileinheit/Zeile ...) mit Flottillenarzt Z zu besetzen, ist rechtswidrig und

deshalb aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der

Bundesminister der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des

Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des

Gerichts neu zu entscheiden 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4

WBO).

24Die Auswahlentscheidung ist zwar hinreichend dokumentiert (dazu a), genügt

jedoch materiellrechtlich nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 SG

ergebenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich (dazu b).

25a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu

beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus

Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die

seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen

schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den

unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398

<402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die

Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und

erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf

Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb eine entsprechende

Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch

für Entscheidungen angenommen, die - wie im vorliegenden Fall - ein

Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen

(vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128,

329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 S. 18, vom 16. Dezember 2008

a.a.O. S. 14 f. bzw. S. 60 f. und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -

Rn. 26 Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

26Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt. Der

Auswahlentscheidung liegt eine dreiseitige Vorlage des Referatsleiters PSZ I 3

vom 3. März 2009 zugrunde, der als Anlage Personalbögen von Flottillenarzt Z

(vom 3. März 2009, eine Seite) und des Antragstellers (vom 26. Februar 2009,

zwei Seiten) beigefügt sind. Die Vorlage beschreibt die wesentlichen

wahrzunehmenden Aufgaben des Dienstpostens, stellt in geraffter Form

Werdegänge und Qualifikationen der beiden betrachteten Kandidaten dar und

schließt nach einer begründeten Bewertung der Eignung mit einem

Entscheidungsvorschlag zugunsten von Z. Die datierte und nicht mit Zusätzen

versehene Paraphe des Abteilungsleiters PSZ („Wil 9/3“) belegt, dass dieser

den Entscheidungsvorschlag zugunsten von Z auf der Basis der an ihn

gerichteten Vorlage gebilligt und sich zu Eigen gemacht hat. Damit sind

diejenigen Auswahlerwägungen fixiert, die den Abteilungsleiter PSZ bei seiner

Entscheidung bestimmt haben und dementsprechend der gerichtlichen

Kontrolle zugrundezulegen sind.

27b) Die Auswahlentscheidung ist materiell rechtswidrig, weil im Rahmen des

Eignungs- und Leistungsvergleichs auf Seiten von Z keine aussagekräftigen

Leistungseinschätzungen herangezogen wurden, die den planmäßigen

dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers nach Art, Inhalt und betrachtetem

Zeitraum vergleichbar wären.

28aa) Die Auswahl zwischen den beiden betrachteten Bewerbern hatte sich an

den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu orientieren. Die

Anwendung des Leistungsprinzips bzw. Grundsatzes der Bestenauslese wird

insbesondere nicht dadurch ausgeschlossen, dass es sich bei dem

ausgewählten „zivilen Bewerber“ Z um einen sog. Seiteneinsteiger handelt, der

gemäß § 47 Abs. 2 SLV mit einem höheren als dem Eingangsdienstgrad

eingestellt wurde. Die Geltung des Leistungsprinzips knüpft an die Übertragung

eines öffentlichen Amtes bzw. - hier - an die Besetzung eines höherwertigen

Dienstpostens, nicht an den Status des Bewerbers an. Dementsprechend ist in

der Rechtsprechung anerkannt, dass die Konkurrenz zwischen Beamten und

Angestellten um einen höherwertigen Dienstposten uneingeschränkt dem

Leistungsprinzip unterliegt (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004 - 1

B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 771; für die Geltung von Art. 33 Abs. 2 GG bei der

Besetzung von Angestelltenstellen im öffentlichen Dienst vgl. BAG, Urteile vom

21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 - BAGE 104, 295 und vom 7. September 2004 -

9 AZR 537/03 - BAGE 112, 13). Nichts anderes gilt für das vorliegende

Konkurrenzverhältnis zwischen einem Berufssoldaten und einem zivilen

Seiteneinsteiger, wobei hinzukommt, dass Z im Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung durch die Einberufung zu einer Eignungsübung bereits

die Rechtsstellung eines Soldaten auf Zeit im (vorläufigen) Dienstgrad eines

Flottillenarztes innehatte 87 Abs. 1 Satz 1 und 5 SG).

29bb) Ausweislich von Nr. 6 Satz 1 der Vorlage vom 3. März 2009 hat der

Abteilungsleiter PSZ sowohl Z als auch den Antragsteller aufgrund ihrer

fachärztlichen Qualifikation für grundsätzlich geeignet erachtet, die Aufgaben

des hier strittigen Dienstpostens wahrzunehmen. Diese Einschätzung begegnet

keinen rechtlichen Bedenken.

30Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines

Dienstpostens - wie hier in Nr. 2 der Vorlage vom 3. März 2009 - unterliegen als

organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit

nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im

Auswahlverfahren. Ob sie ihre Auswahlentscheidung an der Aufgaben- und

Tätigkeitsbeschreibung bzw. an dem Anforderungsprofil ausgerichtet hat, ist

gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss

vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 <3 f.> =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 S. 53).

31Soweit der Antragsteller geltend macht, Z verfüge über keine militärischen

Erfahrungen und keinen Nachweis seiner militärischen Befähigung, ist zum

einen darauf hinzuweisen, dass in der genannten Dienstpostenbeschreibung

ärztliche Aufgaben, in denen sich ein Bundeswehrkrankenhaus nicht von einem

zivilen Krankenhaus unterscheidet, ganz im Vordergrund stehen; den

hinzutretenden militärischen bzw. wehrmedizinischen Aspekten der ärztlichen

Tätigkeit kommt ersichtlich eine nachgeordnete Bedeutung zu. Zum anderen ist

aus der vom Verordnungsgeber eröffneten Möglichkeit, im Bereich der

Sanitätsoffiziere besonders qualifizierte Seiteneinsteiger bereits in einem

höheren Dienstgrad einzustellen 47 Abs. 2 SLV), zu schließen, dass insoweit

Abstriche hinsichtlich der spezifisch militärischen Erfahrungen und Nachweise,

die ein Seiteneinsteiger in zivilen Beschäftigungsverhältnissen zwangsläufig

nicht erworben haben kann, zu machen sind und insoweit die auf dem Ergebnis

der Eignungsübung beruhende tragfähige Prognose genügen muss, der

Seiteneinsteiger werde aufgrund seiner gegebenen ärztlichen Qualifikation in

der Lage sein, auch die militärischen bzw. wehrmedizinischen Aspekte seines

künftigen Aufgabenbereichs abzudecken. In dieser Hinsicht ist nach Auffassung

des Senats die vom Abteilungsleiter PSZ angenommene grundsätzliche

Eignung von Z für den Dienstposten durch die im Allgemeinen bleibenden

Einwände des Antragstellers nicht in Frage gestellt.

32Auf der anderen Seite hat der Abteilungsleiter PSZ in Kenntnis der Tatsache,

dass der Antragsteller in den letzten drei planmäßigen dienstlichen

Beurteilungen keine Verwendungsvorschläge in die A 16-Ebene erhalten hat

(vgl. Nr. 5 letzter Absatz der Vorlage vom 3. März 2009), keine Bedenken

gegen dessen grundsätzliche Eignung für den nach Besoldungsgruppe A 16

bewerteten Dienstposten des Abteilungsleiters gesehen. Auf diesen

Gesichtspunkt gestützte Zweifel an der Eignung des Antragstellers, wie sie der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - im gerichtlichen Verfahren

geäußert hat, können deshalb nicht nachträglich eingeführt werden.

33cc) Für die Auswahl zwischen den beiden grundsätzlich geeigneten Bewerbern

hat schließlich den Ausschlag gegeben, dass Z die größere wissenschaftliche

Expertise, die breitere intensivmedizinische Kompetenz sowie die

Lehrbefähigung für das Fach Neurologie aufweise (siehe Nr. 6 Satz 2 der

Vorlage vom 3. März 2009). Diese Entscheidung ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG

und § 3 Abs. 1 SG vereinbar, weil die ihr zugrunde liegenden Unterlagen und

Nachweise nicht belegen, dass Z - bezogen auf die gesamte Bandbreite der

Aufgaben des Dienstpostens - über den von dem Abteilungsleiter PSZ

angenommenen Eignungs- und Leistungsvorsprung gegenüber dem

Antragsteller verfügt.

34Nach der Rechtsprechung des Senats zu Auswahlentscheidungen zwischen

mehreren soldatischen Bewerbern haben dann, wenn mehrere Bewerber allen

Anforderungskriterien gerecht werden, in der Regel durch dienstliche

Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung

(Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329

<338> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 S. 19 f.; für das Beamtenrecht Urteil vom

16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232

§ 8 BBG Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender

Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der

letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung

zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und

Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die

Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten

planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen

(vgl. hierzu zuletzt insb. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 -

Rn. 25 ff. Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

35Nach diesen Grundsätzen ist hinsichtlich der Einschätzung des

Leistungsstandes und -potenzials des Antragstellers verfahren worden. In die

der Auswahlentscheidung zugrunde liegende Sachdarstellung (Nr. 5 der

Vorlage vom 3. März 2009) sind die Bewertung der Aufgabenerfüllung bzw. der

Leistungen auf dem Dienstposten, die Entwicklungsprognose bzw. die

Bewertung der Eignungs- und Befähigungsmerkmale sowie die

Verwendungsvorschläge aus seinen letzten drei planmäßigen dienstlichen

Beurteilungen (2007, 2005, 2003) eingegangen. Sämtliche Beurteilungen sind

bestandskräftig und konnten mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft

erwachsen sind, verwertet werden (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 -

BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 48 ff. Veröffentlichung in BVerwGE und

Buchholz vorgesehen>). Das in der Entscheidungsvorlage insgesamt als

„zurückhaltend“ bezeichnete Beurteilungsbild war, was auch die Erläuterungen

des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - im gerichtlichen Verfahren

bestätigen, maßgeblich dafür verantwortlich, den Antragsteller im

Leistungsvergleich zurückzusetzen.

36Der ausgewählte Bewerber Z verfügt als Seiteneinsteiger aus einem

privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis naturgemäß über keine dienstlichen

Beurteilungen. Bei der Auswahlentscheidung wurden auf Seiten von Z aber

auch keine anderen Leistungseinschätzungen herangezogen, die den

dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers nach Art, Inhalt und betrachtetem

Zeitraum vergleichbar wären. Soweit der Vorrang von Z mit dessen größerer

wissenschaftlicher Expertise und dessen Lehrbefähigung für das Fach

Neurologie begründet wurde, ist dies zwar durch die Habilitation, die erteilte

Lehrbefugnis sowie die bei den Akten befindliche Publikationsliste hinreichend

gestützt; damit ist jedoch nur der vergleichsweise kleinere Teilbereich der

Aufgaben des Dienstpostens, die den Bereich der Aus-, Fort- und Weiterbildung

betreffen (Nr. 2 Punkt 2 5. bis 8. Spiegelstrich der Vorlage vom 3. März 2009),

abgedeckt. Für den nach Umfang und Gewicht bedeutsameren Teil der

Aufgaben, nämlich vor allem die Leitung der Abteilung im ambulanten und

stationären Bereich (Nr. 2 Punkt 1 und 4 der Vorlage) und die Aufgaben der

ambulanten und stationären fachärztlichen Untersuchung, Behandlung und

Begutachtung (Nr. 2 Punkt 2 1. Spiegelstrich der Vorlage), fehlt es indes an

jeglicher von einer kompetenten Stelle angefertigten, aussagekräftigen

Darstellung und Bewertung der von dem Bewerber in seiner früheren

Beschäftigung erbrachten Leistungen, die den dienstlichen Beurteilungen des

Antragstellers gegenübergestellt werden könnten. Die Habilitation von Z stellt

einen hochrangigen wissenschaftlichen Nachweis, jedoch keinen Nachweis

ärztlich-praktischer Leistungen dar. Soweit in der Sachdarstellung der Vorlage

vom 3. März 2009 auf die vorangegangene ärztliche Tätigkeit von Z

eingegangen wird (unter Nr. 4 Abs. 4 <„Priv.-Doz. Z kann durch seine

intensivmedizinischen Erfahrungen ...“>), ist diese Beschreibung nicht aus

einem Arbeitszeugnis, sondern - wofür die fast identische Wortwahl spricht -

vermutlich aus einem Empfehlungsschreiben vom 9. Juni 2008 übernommen,

das der damalige Chefarzt des Bundeswehrkrankenhauses Y an den

Referatsleiter PSZ I 3 (den Verfasser der Vorlage) gerichtet hat. Bei der

Auswahlentscheidung wurde schließlich auch die für Z im Rahmen seiner

Eignungsübung erstellte Beurteilung vom 17. Februar 2009 nicht verwertet;

unabhängig von dem von dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -

angeführten Grund, dass diese Beurteilung von ihrem Zweck her der

Vorbereitung einer Status- und nicht einer Auswahl- und

Verwendungsentscheidung diente, hätte auch der kurze Beurteilungszeitraum

von etwa zweieinhalb Monaten kein für den Bewerbervergleich ausreichendes

Eignungs- und Leistungsbild vermitteln können.

37Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -

durfte auf die Einholung einer den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers

vergleichbaren Einschätzung der Leistungen von Z nicht verzichtet werden. Das

Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verlangt, dass

Auswahlentscheidungen über die Besetzung höherwertiger Dienstposten auf

einer möglichst realitätsgerechten und aussagekräftigen Grundlage getroffen

werden. Dementsprechend werden an die Gewährleistung der Richtigkeit und

Vergleichbarkeit planmäßiger dienstlicher Beurteilungen, die in der Praxis das

primäre Mittel der Bestenauslese darstellen, hohe Anforderungen gestellt (vgl.

Beschlüsse vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 <69

ff.> = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 14 S. 25 ff. und vom 25. März 2010 -

BVerwG 1 WB 27.09 - Rn. 33 Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz

vorgesehen>). Diese Anforderungen müssen auch dann so weit wie möglich

gewahrt bleiben und erfüllt werden, wenn - wie hier im Falle der Konkurrenz

zwischen einem schon lange dienenden Berufssoldaten und einem zivilen

Seiteneinsteiger - nicht für alle Bewerber dienstliche Beurteilungen vorhanden

sind. In einem solchen Fall müssen auf Seiten der Bewerber, die über keine

dienstlichen Beurteilungen verfügen, äquivalente Erkenntnismittel

herangezogen werden.

38Ein naheliegendes und wesentliches Erkenntnismittel dieser Art stellen

qualifizierte Arbeitszeugnisse der Stellen dar, bei denen der zivile Bewerber in

dem Zeitraum beschäftigt war, der dem Beurteilungszeitraum der auf Seiten der

soldatischen Bewerber herangezogenen dienstlichen Beurteilungen entspricht.

Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -

stellen solche qualifizierten Arbeitszeugnisse - zumal von Arbeitgebern der

öffentlichen Hand, wie es bei Z der Fall wäre - kein von vorneherein

untaugliches Mittel dar. Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis muss neben Angaben

zu Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses auch alle wesentlichen Tatsachen

und Bewertungen zu Leistung und Verhalten enthalten, die für die

Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung und für Dritte von

Interesse sind; für die Erstellung des Zeugnisses gilt nicht nur, bezogen vor

allem auf die Bewertung von Leistung und Verhalten, der Maßstab eines

wohlwollenden verständigen Arbeitgebers, sondern auch, bezogen vor allem

auf die mitgeteilten Tatsachen, der Grundsatz der Wahrheit; in der Praxis hat

sich ein Sprachgebrauch herausgebildet, der ein Arbeitszeugnis - ungeachtet in

der Regel beschönigender Formulierungen - jedenfalls für

personalbearbeitende Stellen „übersetzbar“ und damit verwertbar macht (vgl.

zum Ganzen näher Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 13. Aufl. 2009, § 146 Rn.

18ff. m.w.N.). Auch die in dem Arbeitszeugnis enthaltene

Tätigkeitsbeschreibung - im Falle von Z beispielsweise Angaben zu Art, Zahl

und Schwierigkeit der von ihm durchgeführten Behandlungen - kann bereits für

sich genommen eine aufschlussreiche Hilfe zur Einschätzung der Leistungen

darstellen. Unabhängig davon könnten bei Bedarf auch zusätzliche Auskünfte

und Erläuterungen durch die früheren ärztlichen und fachlichen Vorgesetzten

erbeten werden. Auch wenn qualifizierte Arbeitszeugnisse daher einer

planmäßigen dienstlichen Beurteilung nicht ohne Weiteres und kritiklos

gleichgestellt werden können, ist es auf der anderen Seite nicht vertretbar, wie

vorliegend geschehen auf die Heranziehung eines Arbeitszeugnisses mit dem

Argument zu verzichten, dass ein Vergleich zwischen dienstlichen

Beurteilungen und Arbeitszeugnissen schlechterdings unmöglich sei.

39Aber auch dann, wenn im Einzelfall herangezogene Arbeitszeugnisse oder

ähnliche Unterlagen tatsächlich keine abschließend verlässliche

Entscheidungsgrundlage ergeben, bedeutet dies nicht, dass auf einen

fundierten Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber verzichtet werden

könnte. In einem solchen Fall könnte es in Betracht kommen, ergänzend auch

auf andere geeignete Erkenntnismittel, wie etwa förmliche Auswahlgespräche,

zurückzugreifen (vgl. zu Letzterem OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004

- 1 B 300/04 - NVwZ-RR 2004, 771). Wesentlich ist, dass jedes Instrument der

Bestenauslese, das auf diese Weise zusätzlich zum Einsatz kommt,

gleichmäßig und nach einheitlichen Maßstäben auf alle Bewerber angewendet

wird, um auch insoweit die Vergleichbarkeit der Ergebnisse zu gewährleisten.

Im Einzelnen bedarf dies vorliegend keiner Vertiefung, weil bei der hier strittigen

Auswahlentscheidung auch solche anderen Erkenntnismittel nicht

herangezogen wurden.

404. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz

1 WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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