Urteil des BVerwG vom 27.01.2010, 1 WB 38.09

Aktenzeichen: 1 WB 38.09

Gleitende Arbeitszeit, Leiter, Begriff, Überstunden

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 38.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann ...

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wilcke und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Ballak

am 27. Januar 2010 beschlossen:

Der Bescheid des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März 2009 sowie die Beschwerdebescheide des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 23. April 2009 und des Bundesministers der Verteidigung vom 8. Juni 2009 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zusätzlicher Gleittage für den 15., 17., 18. und 19. Dezember 2008 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

G ründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Versagung der Genehmigung von

zusätzlichen Gleittagen im Zeitraum vom 15. bis 19. Dezember 2008 über die

Obergrenze von 12 Tagen hinaus.

2Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit

voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2015 enden wird. Seine Ernennung

zum Hauptmann erfolgte am 15. August 2002. Er wird seit dem 1. Oktober 2006

als ...offizier ... bei der Stammdienststelle der Bundeswehr in Köln verwendet.

3Die ...-Abteilung der Stammdienststelle teilte dem Antragsteller am 20.

November 2008 mit, dass sein Korrekturbeleg für Zeitausgleich vom 15. bis 19.

Dezember 2008 nicht mehr in der Gesamtheit der angegebenen Tage verbucht

werden könne, weil er bereits 11 Gleittage im Abrechnungszeitraum

(Kalenderjahr) erhalten habe; die Obergrenze im Abrechnungszeitraum betrage

nach dem „Befehl für die Regelung der Dienstzeit der Soldaten in der

Stammdienststelle der Bundeswehr“ (vom 14. Juni 2006, im Folgenden:

Dienstzeitregelungsbefehl) 12 Tage. Nur wenn es dienstlichen Belangen

förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig sei, könnten

bis zu 24 Tage zugelassen werden; die Entscheidung darüber treffe der

Dienststellenleiter unter Beteiligung des Personalrates.

4Mit E-Mail vom selben Tag beantragte der Antragsteller daraufhin beim Leiter

der Stammdienststelle Zeitausgleich über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus.

Den Antrag lehnte der Stellvertretende Leiter und Chef des Stabes der

Stammdienststelle mit Bescheid vom 15. Dezember 2008 ab.

5Diesen Bescheid hob der Leiter der Stammdienststelle auf die Beschwerde des

Antragstellers mit dem angefochtenen Bescheid vom 27. März 2009 unter

Hinweis auf die fehlende Zuständigkeit des Stellvertretenden Leiters der

Stammdienststelle auf; er lehnte seinerseits den Antrag des Antragstellers auf

Gewährung von mehr als 12 Arbeitszeitausgleichs-Gleittagen ab. Zur

Begründung führte er aus, die beim Antragsteller zu berücksichtigende Anzahl

von 120 Stunden und 32 Minuten Arbeitszeit könne auch bei voller Ausnutzung

der Gleitzeitmöglichkeiten im Jahr 2008 nicht mehr abgebaut werden. Dessen

ungeachtet sei es seine Aufgabe und die seiner Vorgesetzten, im Verlauf des

Jahres für einen Ausgleich der Überstunden Sorge zu tragen. Nach Ablauf des

ersten Halbjahres 2008 habe die Überstundenzahl des Antragstellers 88

Stunden betragen. Von diesem Zeitpunkt an sei deren Abgeltung noch

problemlos möglich gewesen. Die im Dienstzeitregelungsbefehl vom 14. Juni

2006 getroffene Arbeitszeitregelung enthalte eine für die Gruppe der Soldaten

großzügige Kernarbeitszeitregelung; darüber hinaus stünden jedem Soldaten

pro Jahr ein Urlaubsanspruch von 26 bis 30 Tagen sowie bis zu 12 Gleittage

zu. Hinzu kämen Sonderurlaub und Ansprüche aus Dienstzeitausgleich für

Sonderdienste. Während der Dienstzeit hätten die Soldaten weitere Dienste zu

absolvieren. Daraus ergäben sich zwangsläufig weitere Reduzierungen der

fachlichen Arbeit. Die für gemeinsame Besprechungen und Abstimmungen

nutzbaren Zeiträume seien dadurch so knapp bemessen, dass deren

zusätzliche Reduzierung durch Gewährung von Gleittagen über die Obergrenze

von 12 Tagen hinaus die Festsetzung solcher Termine deutlich erschwere. Die

Gewährung weiterer Gleittage sei daher weder vertretbar noch zweckmäßig.

Hierfür sei auch maßgeblich, dass die Genehmigung weiterer Gleittage für den

Antragsteller insoweit eine Gleichbehandlung anderer Angehöriger der

Dienststelle zur Folge haben müsse.

6Die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 6.

April 2009 wies der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und

Inspekteur der Streitkräftebasis mit Beschwerdebescheid vom 23. April 2009

zurück.

7Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 15. Mai 2009 wies der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 8. Juni 2009

zurück.

8Dagegen hat der Antragsteller mit Schreiben vom 5. Juli 2009 die Entscheidung

des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat der Bundesminister

der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 15. Juli 2009 dem

Senat vorgelegt.

9Der Antragsteller musste an den streitbefangenen Ausgleichstagen keinen

Dienst leisten: Er erhielt

am 15. Dezember 2008 Erholungsurlaub, am 16. Dezember 2008 Arbeitszeitausgleich (12. Gleittag), am 17. Dezember 2008 Sonderurlaub im Rahmen einer förmlichen Anerkennung, am 18. und 19. Dezember 2008 Freistellung vom Dienst für geleisteten Wachdienst.

10Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller

insbesondere vor:

Im Kalenderjahr 2008 sei er bis zum 15. August im Rahmen einer

Arbeitsgliederung im Dezernat ... mit den Schwerpunktaufgaben „...“, „...“ und

„...“ betraut gewesen. Nach Auflösung dieses Dezernates habe er die Aufgabe

als Sachgebietsleiter ... und stellvertretender Dezernatsleiter im Dezernat ...

übernommen. Zeitgleich seien ihm im Rahmen eines Aufgabentransfers in die

Zielstruktur der Stammdienststelle unter anderem die Aufgabenbereiche „...“

und „...“ übertragen worden. Bis Oktober 2008 habe er außerdem das Amt als

... im Gesamtpersonalrat der Stammdienststelle wahrgenommen. Bis zum 29.

Februar 2008 seien ihm im Kalenderjahr 2008 bereits mehr als 152

Überstunden entstanden. Es sei ihm gelungen, durch 11 Gleittage im Zeitraum

von April bis Juni 2008 seine Überstunden auf 88 zu reduzieren. Der von ihm

beabsichtigte weitere Überstundenabbau durch Reduzierung der täglichen

Arbeitszeit sei aufgrund der beschriebenen Aufgaben gescheitert. An den

Tagen, für die er die zusätzlichen Gleittage beantragt habe, sei er dienstlich

abkömmlich gewesen. Anstelle der Gleittage habe man ihm Erholungsurlaub

gewährt, der - anders als der Anspruch auf Arbeitszeitausgleich - am

Jahresende nicht verfallen wäre. Mit der Ausgleichsvorschrift im

Dienstzeitregelungsbefehl sei die Dienststellenleitung eine Selbstbindung

eingegangen, über die jährlich zu gewährenden 12 Tage Arbeitszeitausgleich

hinaus maximal weitere 12 Tage als Gleittage dann zu genehmigen, wenn es

dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen

zweckmäßig sei. Diese Entscheidung liege nicht in der freien und willkürlichen

Entscheidung des Dienststellenleiters. Die zusätzlichen Gleittage hätten

vermutlich zu einer Verschiebung der Erholungsurlaubszeiten in das nicht

derart belastete Folgejahr geführt.

11Der Antragsteller beantragt,

1. den Bescheid des Stellvertretenden Leiters und Chefs des Stabes der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2008 in Gestalt der Entscheidung des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März 2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 23. April 2009 aufzuheben, weil die darin erfolgte Versagung von Zeitausgleich über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus rechtswidrig gewesen sei,

2. hilfsweise

festzustellen, dass die durch den Bescheid des Stellvertretenden Leiters und Chefs des Stabes der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 15. Dezember 2008 in Gestalt der Entscheidung des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März 2009 in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 23. April 2009 erfolgte Versagung von Zeitausgleich über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus rechtswidrig gewesen ist,

3. ihm die erstrebten Gleittage zu gewähren und die ersatzweise und unter ausdrücklichem Vorbehalt beantragten Tage für Erholungsurlaub am 15. Dezember 2008, für Sonderurlaub am 17. Dezember 2008 und zwei Tage Freistellung vom Dienst am 18. und 19. Dezember 2008 als nicht verbraucht festzustellen,

4. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären.

12Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Er hält - wie der Antragsteller - den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten für

zulässig, den Antrag aber für unzulässig. An den streitbefangenen Tagen habe

der Antragsteller keinen Dienst leisten müssen, sodass hinsichtlich seines

Verpflichtungsbegehrens Erledigung eingetreten sei. Für einen

Fortsetzungsfeststellungsantrag habe er das erforderliche

Feststellungsinteresse nicht dargelegt. In der Sache sei die Entscheidung des

Leiters der Stammdienststelle in Gestalt der ergangenen

Beschwerdebescheide, den Antrag auf Genehmigung zusätzlicher Gleittage

über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus für den Zeitraum vom 15. bis 19.

Dezember 2008 abzulehnen, rechtmäßig. Gerade wegen der auch vom

Antragsteller vorgetragenen erheblichen Arbeitsbelastung innerhalb der

Stammdienststelle sei es nachvollziehbar, dass der Leiter dieser Dienststelle zu

dem Ergebnis gekommen sei, dass eine zusätzliche, über 12 Tage

hinausgehende Gewährung von Gleittagen den dienstlichen Belangen nicht

förderlich und nach den dienstlichen Verhältnissen nicht zweckmäßig sei.

Vielmehr hätte eine weitere Abwesenheit des Antragstellers angesichts dieser

erheblichen Arbeitsbelastung zur Einschränkung von dienstlichen Belangen

geführt.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers,

Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

16Die Anträge des Antragstellers im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 24.

August 2009 sind sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass er

hauptsächlich - in Zusammenfassung der Anträge zu 1. und 3. - beantragt, den

Bescheid des Leiters der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 27. März

2009in der Gestalt der Beschwerdebescheide des Stellvertreters des

Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 23. April 2009 sowie des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 8. Juni 2009 aufzuheben und

den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller,

die erstrebten Gleittage zu gewähren und die ersatzweise und unter Vorbehalt

beantragten Tage für Erholungsurlaub (am 15. Dezember 2008), für

Sonderurlaub (am 17. Dezember 2008) und für Freistellung vom Dienst (am 18.

und 19. Dezember 2008) als nicht verbraucht festzustellen. Der Hauptantrag ist

nicht auf den Bescheid des Stellvertretenden Leiters der Stammdienststelle

vom 15. Dezember 2008 zu erstrecken, weil dieser Bescheid durch den

angefochtenen Bescheid des Leiters der Stammdienststelle vom 27. März 2009

vollständig aufgehoben und durch eine neue Sachentscheidung des Leiters

ersetzt worden ist. Ferner ist der hilfsweise formulierte Antrag zu 2. dahin

auszulegen, es möge festgestellt werden, dass die durch die genannten

Bescheide erfolgte Versagung von Gleittagen über die Obergrenze von 12

Tagen hinaus rechtswidrig gewesen ist.

171. Für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist der Rechtsweg zu den

Wehrdienstgerichten eröffnet.

18Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen

öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben,

soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht

ausdrücklich zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1

SG auch für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet,

soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist

gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand

der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine

Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten

Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der

§§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach

über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem

Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in

truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 6. April

2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - nicht veröffentlicht in NZWehrr 2005,

212> und vom 20. November 2009 - BVerwG 1 WB 55.08 - m.w.N.). Für die

Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um

eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den

Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend

gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen

(Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 7.03 -, vom 6. April 2005 a.a.O.

und vom 15. Juli 2008 - BVerwG 1 WB 46.07 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 3 =

NZWehrr 2009, 31).

19Danach liegt hier eine den Wehrdienstgerichten zugewiesene

truppendienstliche Angelegenheit vor.

20Die Wehrdienstgerichte sind insbesondere für Streitigkeiten über die dienstliche

Verwendung eines Soldaten sachlich zuständig (Urteil vom 15. Februar 1989 -

BVerwG 6 A 2.87 - BVerwGE 81, 258 <259> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2;

Beschlüsse vom 15. Juli 2008 a.a.O, vom 30. September 2008 - BVerwG 1 WB

31.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 48; vgl. ferner Beschluss vom 9. August 2005

- BVerwG 2 B 15.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 58 = DVBl 2006, 50).

Truppendienstliche Verwendungsentscheidungen sind solche Maßnahmen oder

Entscheidungen, die sich nicht auf den dienstrechtlichen Status des Soldaten

(z.B. Begründung, Änderung oder Dauer des Wehrdienstverhältnisses),

sondern auf die Gestaltung des militärischen Dienstbetriebs beziehen und

durch die der zuständige militärische Vorgesetzte (oder die zuständige

Dienststelle der Bundeswehr) festlegt, wann, wo und wie - d.h. zu welchen

Zeiten, an welchem Ort, mit welchem Inhalt und unter welchen fachlichen

und/oder persönlichen Voraussetzungen - der Soldat seinen Dienst zu

verrichten hat (vgl. auch Beschluss vom 9. August 2005 a.a.O.). Deshalb stellt

die Gewährung von Urlaub nach Maßgabe des § 28 SG eine truppendienstliche

Verwendungsentscheidung dar. Bei Anträgen auf Bewilligung von

Erholungsurlaub, Sonderurlaub oder Betreuungsurlaub entscheidet der

zuständige Vorgesetzte über die zeitliche Konkretisierung der Dienstpflicht, also

darüber, ob der Soldat an bestimmten Tagen oder für einen bestimmten

Zeitraum von der individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem Dienstposten

freigestellt werden kann. Streitigkeiten um die Gewährung von Erholungsurlaub

28 Abs. 1 SG), von Sonderurlaub 28 Abs. 3, Abs. 4 SG) und von

Betreuungsurlaub 28 Abs. 5 SG) gehören deshalb in die Zuständigkeit der

Wehrdienstgerichte (vgl. zum Erholungsurlaub: Beschluss vom 12. Juli 1989 -

BVerwG 1 WB 46.88 -; zum Sonderurlaub: Beschlüsse vom 7. Mai 1991 -

BVerwG 1 WB 72.91 - DokBer(B) 1992, 31 und vom 18. Dezember 1991 -

BVerwG 1 WB 143.91 -; zum Betreuungsurlaub: Beschlüsse vom 10. März

2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005,

213 und vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB 18.05 - BVerwGE 124, 187 =

Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 7).

21Eine derartige zeitliche Konkretisierung der Dienstpflicht durch den zuständigen

Vorgesetzten ist auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der

Antragsteller wünscht für konkret benannte Tage (15., 17., 18. und 19.

Dezember 2008) primär die nachträgliche Bewilligung einzelner Gleittage nach

Maßgabe des Dienstzeitregelungsbefehls und damit die Befreiung von seiner

Dienstleistungspflicht an diesen Tagen durch eine Zulassungsentscheidung des

Leiters der Stammdienststelle als des insoweit zuständigen militärischen

Vorgesetzten. Das vom Antragsteller geltend gemachte Rechtsschutzbegehren

betrifft demnach nicht eine Streitigkeit um die lediglich „abstrakte“ Festlegung

der Arbeitszeit der Soldaten und die Bewertung von Tätigkeiten der Soldaten

als Dienst, für die der 2. Revisionssenat den Rechtsweg zu den allgemeinen

Verwaltungsgerichten als eröffnet angesehen hat (Beschluss vom 9. August

2005 a.a.O.).

222. Der Hauptantrag ist zulässig.

23Das mit ihm verfolgte Rechtsschutzziel ist nicht durch Zeitablauf erledigt.

Rechtsgrundlage für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist Nr. 6

Buchst. j des „Befehls für die Regelung der Dienstzeit der Soldaten in der

Stammdienststelle der Bundeswehr“ vom 14. Juni 2006. Nach dieser

Bestimmung ist ein Gleittag ein mit Zustimmung der oder des unmittelbaren

Vorgesetzten gewährter ganztägiger Zeitausgleich im Abrechnungszeitraum bei

Gleitzeit, wobei eine Obergrenze von 12 ganzen Tagen im

Abrechnungszeitraum besteht. Wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder

nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist, können bis zu 24 Tage

zugelassen werden; die Entscheidung trifft der Dienststellenleiter unter

Beteiligung des Personalrats. Diese Regelung setzt für das Arbeitszeitmodell

der gleitenden Arbeitszeit in der Stammdienststelle die Vorschrift in § 7 Abs. 5

Satz 1 und 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten

des Bundes (Arbeitszeitverordnung - AZV) vom 23. Februar 2006 (BGBl I S.

427) um. Danach kommen bei automatischer Zeiterfassung bis zu 12 Gleittage

in Betracht; wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder nach den

dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist, können bis zu 24 Gleittage

zugelassen werden. Nach § 2 Nr. 8 AZV ist der Abrechnungszeitraum bei

Gleitzeit das Kalenderjahr oder ein ähnlich bestimmter Zeitraum von 12

Monaten, in dem ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen

wöchentlichen Arbeitszeit auszugleichen ist. Auf dieser Basis legt Nr. 6 Buchst.

g des Dienstzeitregelungsbefehls das Kalenderjahr als Abrechnungszeitraum

fest. Der maßgebliche Abrechnungszeitraum für den Zeitausgleich bei

gleitender Arbeitszeit, den der Antragsteller geltend macht, endete damit am 31.

Dezember 2008.

24Dieser Umstand führt indessen nicht zur Erledigung des Hauptantrags durch

Zeitablauf. Der Hauptantrag bezieht sich auf vier Tage innerhalb des

Abrechnungszeitraums 2008, an denen der Antragsteller tatsächlich keinen

Dienst geleistet hat. Das Kalenderjahr stellt den rechnerisch maßgeblichen

Zeitraum für den Zeitausgleich dar. Nr. 6 Buchst. j des

Dienstzeitregelungsbefehls schließt deshalb den materiellen Anspruch des

Soldaten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über zusätzliche Gleittage nur

für zusätzliche Termine außerhalb des jeweiligen Abrechnungszeitraums aus.

Mit Ablauf des Kalenderjahrs 2008 ist es weder rechtlich noch tatsächlich

unmöglich geworden, nachträglich für die vier gewünschten - dienstfrei

gebliebenen - Tage zusätzliche Gleittage zuzulassen und die vom Antragsteller

„unter Vorbehalt“ wahrgenommenen Urlaubs- und Freistellungstage rechnerisch

in das Folgejahr 2009, erforderlichenfalls auch in das Jahr 2010 zu übertragen.

Insoweit könnte eine rückwirkende Verrechnung der Gleittage für das Jahr 2008

mit den bewilligten Urlaubs- und Freistellungstagen stattfinden.

253. Der Hauptantrag ist begründet.

26Die Ablehnung der Zulassung von zusätzlichen Gleittagen über die Obergrenze

von 12 Tagen hinaus für den 15., 17., 18. und 19. Dezember 2008 ist

rechtswidrig. Die angefochtenen Bescheide weisen Ermessensfehler auf und

verletzen den Antragsteller in seinen Rechten. Sie sind deshalb aufzuheben. Da

die Sache nicht spruchreif ist, ist der Bundesminister der Verteidigung zur

Neubescheidung zu verpflichten.

27Auf die Zulassung zusätzlicher Gleittage über die Obergrenze von 12 ganzen

Tagen im Abrechnungszeitraum hinaus besteht kein Rechtsanspruch. Die

Zulassung zusätzlicher Gleittage bis zu 24 Tagen steht vielmehr nach Nr. 6

Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls im pflichtgemäßen Ermessen des

Dienststellenleiters und hängt davon ab, ob sie dienstlichen Belangen förderlich

oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist. Das Ermessen ist

jeweils einzelfallbezogen auszuüben, weil die Entscheidung über die Zulassung

zusätzlicher Gleittage durch den Umfang des individuellen Zeitguthabens eines

Antragstellers und die Stellungnahmen seiner unmittelbaren Vorgesetzten mit

bestimmt wird. Die Ermessensentscheidung kann gerichtlich darauf überprüft

werden, ob der Dienststellenleiter den Antragsteller mit der Ablehnung der

beantragten zusätzlichen Gleittage durch Überschreiten oder Missbrauch

dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat 17 Abs. 3 Satz 2

WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit

eingeräumten Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem

Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat

(Beschluss vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG

Nr. 6). Die angefochtene Ablehnungsentscheidung weist - auch in der Gestalt

der Beschwerdebescheide - Ermessensfehler auf.

28Der Begriff der „dienstlichen Belange“ ist in Nr. 6 Buchst. j des

Dienstzeitregelungsbefehls nicht näher definiert. Es kann offen bleiben, ob

dieser Befehl als Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 2 WStG eine normative

Vorgabe der Arbeitszeitverordnung (hier des § 7 Abs. 5 Satz 2 AZV) und damit

auch den Terminus der „dienstlichen Belange“ als unbestimmten Rechtsbegriff

umsetzt oder ob er als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift anzusehen

ist, die Bindungswirkung nur über Art. 3 Abs. 1 GG unter Berücksichtigung der

ständigen Verwaltungspraxis der Stammdienststelle entfaltet. Den

angefochtenen Bescheiden liegt ersichtlich eine Interpretation des Begriffs der

„dienstlichen Belange“ zugrunde, die im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu

beanstanden ist; sie lässt sich als „dienstliches Interesse an einer zeitnahen

und reibungslosen Aufgabenerfüllung in der Stammdienststelle der

Bundeswehr“ zusammenfassen. Weder vom Antragsteller noch vom

Bundesminister der Verteidigung wird behauptet, dass diese Begriffsauslegung

nicht der ständigen Verwaltungspraxis der Stammdienststelle entspräche. Sie

steht auch im Einklang mit der Interpretation der „dienstlichen Belange“ in

arbeits- bzw. dienstzeitrechtlichen Normen durch das

Bundesverwaltungsgericht (vgl. z.B. Urteil vom 29. April 2004 - BVerwG 2 C

21.03 - BVerwGE 120, 382 <384> = Buchholz 237.95 § 88a SHLBG Nr. 1).

Gegenüber dem Begriff der „dienstlichen Belange“ hat der Begriff der

„dienstlichen Verhältnisse“ keine eigenständige Bedeutung. Vielmehr ist er

ersichtlich sowohl in § 7 Abs. 5 Satz 2 AZV als auch in Nr. 6 Buchst. j des

Dienstzeitregelungsbefehls nur deshalb aufgenommen worden, um eine

sprachlich korrekte Anpassung an den Begriff der Zweckmäßigkeit - im

Verhältnis zur Förderlichkeit - sicherzustellen. Davon gehen auch die

angefochtenen Bescheide aus, indem sie beide Begriffe synonym verwenden.

29Bei der erforderlichen einzelfallbezogenen Prüfung, ob die Zulassung der

beantragten Gleittage dem dienstlichen Interesse an einer zeitnahen und

reibungslosen Aufgabenerfüllung förderlich oder für sie zweckmäßig ist, wird in

den angefochtenen Bescheiden jedoch verkannt, dass die Reibungslosigkeit

der Aufgabenerfüllung nicht nur durch den persönlichen Einsatz der Soldaten,

sondern in gleicher Weise durch die Fürsorgepflicht der Vorgesetzten bestimmt

wird. Im Abschnitt „Gleitende Arbeitszeit“ schreibt der Dienstzeitregelungsbefehl

dazu als „Grundsätze“ fest: „Alle Vorgesetzten und Angehörigen der

Dienststelle sind gemeinsam verantwortlich, die der Stammdienststelle der

Bundeswehr übertragenen Aufgaben zu erfüllen. Hieran haben sich die

Regelungen zur Arbeitszeit in der Stammdienststelle der Bundeswehr

auszurichten.“ Mit dieser Bestimmung nimmt der Dienstzeitregelungsbefehl

ausdrücklich alle Vorgesetzten in die Pflicht, verantwortlich, das heißt auch und

gerade unter Einhaltung ihrer Fürsorgepflicht, im Zusammenwirken mit den

Angehörigen der Stammdienststelle einen substanziellen Beitrag zur

Aufgabenerfüllung zu leisten.

30Zur Fürsorgepflicht des Leiters der Stammdienststelle gehört die Kontrolle, ob

bei sehr hoher Dienstzeitbelastung und umfangreichen Zeitguthaben der

Soldaten durch deren unmittelbare Vorgesetzte zeitgerecht für angemessenen

Ausgleich gesorgt wird. Das dienstliche Interesse an einer reibungslosen

Aufgabenerfüllung schließt deshalb die fürsorgliche Beachtung der persönlichen

Belange eines einzelnen Soldaten ein; die Zulassung zusätzlicher Gleittage

stellt insofern ein nachträgliches Steuerungsinstrument des Leiters dar, einen

gerechten Zeitausgleich bei überobligationsmäßiger zeitlicher Belastung

sicherzustellen. Das schließt nicht aus, dass nach Betrachtung und Würdigung

der persönlichen Belange des einzelnen Antragstellers gleichwohl die

zusätzlichen Gleittage versagt werden können, wenn dienstliche Gründe dem

entgegenstehen. In dieser Abwägung können besondere Belastungssituationen,

wie sie im Jahr 2008 z.B. infolge der Zusammenführung der ehemaligen

Stammdienststellen der Teilstreitkräfte in der Stammdienststelle der

Bundeswehr vorlagen, ebenso eine maßgebliche Rolle spielen wie die Frage

der dienstlichen Unabkömmlichkeit des betroffenen Antragstellers.

31Unter Beachtung dieser Maßgaben enthält der angefochtene

Ausgangsbescheid unzureichende Ermessenserwägungen. Der Leiter der

Stammdienststelle beschränkt sich darin auf die Wiedergabe von Urlaubs- und

Dienstbefreiungsregelungen und lehnt unter Hinweis auf eine großzügige

Kernarbeitszeitregelung die Zulassung zusätzlicher Gleittage generell ab. Damit

ist die erforderliche Einzelfallbetrachtung der Belange des Antragstellers

unterblieben und zugleich das in Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls

ausdrücklich eingeräumte Ermessen letztlich nicht ausgeübt worden. Soweit der

Leiter der Stammdienststelle erwähnt, die Vorgesetzten des Antragstellers über

ihre Fürsorgepflicht bezüglich seiner Dienstzeitbelastung belehrt zu haben,

handelt es sich um eine Maßnahme der Dienstaufsicht, die den festgestellten

Ermessensfehler nicht kompensiert.

32Die Beschwerdebescheide enthalten ebenfalls keine hinreichende Abwägung

der Belange des Antragstellers mit denen der Stammdienststelle; insbesondere

ist nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die Zulassung der zusätzlichen

Gleittage nicht in Betracht kam, obwohl der Antragsteller an den vier strittigen

Tagen im Dezember 2008 durchgehend als dienstlich abkömmlich betrachtet

wurde und ihm deshalb Urlaub bzw. Dienstbefreiung wegen geleisteter

Wachdienste bewilligt worden sind. Außerdem hat der unbestritten gebliebene

Vortrag des Antragstellers keine Berücksichtigung gefunden, seine

Überstunden seien im Wesentlichen durch Aufträge der Abteilung ... und ...

sowie durch seine Mitarbeit im Gesamtpersonalrat verursacht worden. Der Sinn

und Zweck der Vorschriften über die Freistellung eines

Personalvertretungsmitglieds 46 Abs. 3 BPersVG) wird unterlaufen, wenn

dessen dienstliche Aufgaben in erheblichem Umfang nur durch

Überstundenleistung erledigt werden können, für die es dann anschließend

keinen angemessenen Arbeitszeitausgleich gibt.

33Der Senat verkennt nicht, dass eine sehr hohe Dienstzeitbelastung

möglicherweise ein grundsätzliches Phänomen in bestimmten Einheiten und

Dienststellen der Bundeswehr darstellt. Im Hinblick auf die Spanne der

gestatteten Zulassung von „bis zu“ 24 Ausgleichstagen stehen dem insoweit

zuständigen Vorgesetzten aber quantitative Abstufungen in seinen

Zulassungsentscheidungen zur Verfügung, mit deren Hilfe er den zu

beachtenden Belangen Geltung verschaffen kann.

34Die angefochtenen Bescheide sind deshalb aufzuheben und der

Bundesminister der Verteidigung ist zur Neubescheidung zu verpflichten. Die

Sache ist nicht spruchreif, weil offen ist, ob der Zulassung der beantragten

Gleittage andere als die bisher genannten dienstlichen Gründe entgegenstehen

und welche Äußerung der zu beteiligende Personalrat im Rahmen des neuen

Entscheidungsverfahrens gegenüber dem Leiter der Stammdienststelle

abgeben wird.

354. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1

Satz 1 WBO. Für einen gesonderten Ausspruch über die Zuziehung des

Bevollmächtigten im Vorverfahren ist schon deswegen kein Raum, weil der

Bevollmächtigte erst im gerichtlichen Antragsverfahren die Interessen des

Antragstellers wahrgenommen hat.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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