Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 38.07

Ausbildung, Dienstzeit, Verfügung, Absicht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 38.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Fähnrich der Reserve
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Hetzke und
die ehrenamtliche Richterin Oberfeldwebel Gockel
am 11. März 2008 beschlossen:
1. Hinsichtlich des Antrages, den Bundesminister der
Verteidigung zu verpflichten, den Antragsteller in die
Bundeswehr einzustellen und ihm einen Arbeitsplatz
zur Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier zur
Verfügung zu stellen, wird das Verfahren eingestellt.
Der Antrag des Antragstellers, die ihm insoweit in dem
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwach-
senen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen,
wird abgelehnt.
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2 . Im Übrigen wird der Antrag auf gerichtliche Entschei-
dung als unzulässig verworfen.
G r ü n d e :
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Der Antragsteller wendet sich gegen eine Entscheidung des Personalamtes der
Bundeswehr in der Gestalt des dazu ergangenen Beschwerdebescheides des
Bundesministers der Verteidigung, mit dem er von der Ausbildung am Arbeits-
platz zum Flugverkehrskontrolloffizier abgelöst worden ist.
Der 1979 geborene Antragsteller war Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten
Dienstzeit von sieben Jahren, die mit Ablauf des 30. Juni 2007 endete. Er wur-
de mit Wirkung vom 1. Mai 2004 zum Feldwebel ernannt und mit dem Ziel der
Ausbildung zum Flugsicherungskontrolloffizier zum 1. Oktober 2005 als Anwär-
ter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen.
Vom 26. September 2005 bis zum Ende seiner Dienstzeit wurde er bei der
Wehrtechnischen Dienststelle 61 in M. verwendet.
Nachdem der Antragsteller am 22. September 2005 an der Technischen Schule
der Luftwaffe 1 die Abschlussprüfung im Lehrgang „Militärische Flugver-
kehrskontrolle“ (Erlaubnisprüfung Teil I) bestanden hatte, absolvierte er - im
Rahmen des Teils II der militärischen Fortbildung zum Offizier des militärfachli-
chen Dienstes - ab dem 26. September 2005 bei der Wehrtechnischen Dienst-
stelle 61 die Ausbildung am Arbeitsplatz „Militärische Flugverkehrskontrolle“.
Das Personalamt der Bundeswehr entschied mit Bescheid vom 23. November
2006, den Antragsteller mit sofortiger Wirkung von dieser Ausbildung abzulö-
sen. Zur Begründung bezog es sich auf einen Antrag des Arbeitsfeldmanagers
110 der Wehrtechnischen Dienststelle 61 vom 26. September 2006 und auf das
Protokoll des vom Amt für Flugsicherung der Bundeswehr eingesetzten
Untersuchungsausschusses vom 16. Oktober 2006. Dieser Untersuchungsaus-
schuss sei zu dem Ergebnis gekommen, es bestehe keine Aussicht, dass der
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Antragsteller die Ausbildung am Arbeitsplatz am Flugplatz M. oder an einem
anderen Flugplatz der Bundeswehr erfolgreich beenden werde. Diesen Be-
scheid hob das Personalamt auf die Beschwerde des Antragstellers mit Be-
scheid vom 5. März 2007 auf und wies darauf hin, dass seine Ablösung von
einer nicht zuständigen Stelle beantragt worden sei.
Auf Veranlassung seiner Ausbildungsstelle nahm der Antragsteller am 8. März
2007 seine Ausbildung am Arbeitsplatz wieder auf und beantragte mit Schrei-
ben vom selben Tag beim Personalamt der Bundeswehr seine Versetzung zum
Stab Flugbetriebsstaffel Fliegende Abteilung 251 in L. Zur Begründung bezog er
sich auf ein mittlerweile gespaltenes und eventuell sogar voreingenommenes
subjektives Verhältnis zu den ausbildenden Flugverkehrskontrolloffizieren, wel-
ches aus seiner Sicht nicht zu einer objektiven Beurteilung seiner Leistungen
führen könne.
Auf die Anträge des Dienstältesten Offiziers beim Bundesamt für Wehrtechnik
und Beschaffung vom 16. März 2007 und vom 23. April 2007, den Antragsteller
von der vorbezeichneten Ausbildung abzulösen, und unter Berücksichtigung
einer Stellungnahme des Antragstellers vom 30. März 2007 entschied das Per-
sonalamt der Bundeswehr mit dem angefochtenen Bescheid vom 12. Juni
2007, den Antragsteller mit sofortiger Wirkung von der Ausbildung am Arbeits-
platz zur Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier abzulösen. Zur Begrün-
dung bezog es sich erneut auf die Ergebnisse des Untersuchungsausschusses
und führte aus, die Stellungnahme des Antragstellers sowie sein persönliches
Gespräch mit seinem Disziplinarvorgesetzten am 18. April 2007 seien nicht ge-
eignet gewesen, die dargelegten Mängel zu widerlegen. In die Beurteilung seien
auch die Leistungen des Antragstellers im Zeitraum von der ersten Ablösung
bis zur Beantragung der erneuten Ablösung von der Ausbildung mit einbezogen
worden. Vom 24. November 2006 bis zum 5. März 2007 sei der Antragsteller
mit anderen Aufgaben im Arbeitsfeld 110 betraut gewesen. Die Disziplinarvor-
gesetzten des Antragstellers hätten sich dem Ablösungsantrag angeschlossen.
Auch in Verbindung mit den zwischenzeitlich gezeigten Leistungen habe keine
andere Entscheidung getroffen werden können. Der Versetzungsantrag vom
8. März 2007 sei abzulehnen, weil der Untersuchungsausschuss klar empfohlen
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habe, dem Ablösungsantrag stattzugeben, da keine Hinweise auf flugplatz-
spezifische Probleme sowie auf Art und Umfang des Flugverkehrsaufkommens
als Ursachen für das Scheitern des Antragstellers hindeuteten. Dem Antragstel-
ler wurde zugleich die Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel angekündigt.
Die Beschwerde des Antragstellers vom 19. Juni 2007 wies der Bundesminister
der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 15. Oktober 2007 unter Hinweis
auf das Ende der Dienstzeit des Antragstellers am 30. Juni 2007 als unzulässig
zurück.
Dagegen richtet sich der Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entschei-
dung vom 25. Oktober 2007, den der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 7. November 2007 dem Senat vorge-
legt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Ablösungsentscheidung sei rechtswidrig, weil sie auf einen Antrag des
Dienstältesten Offiziers des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung
vom 16. März 2007 gestützt werde, der seinerseits auf die Verhandlung des
Untersuchungsausschusses vom 16. Oktober 2006 Bezug nehme. Die dazwi-
schen liegende Zeit und die Tätigkeiten, die er, der Antragsteller, währenddes-
sen verrichtet habe, seien in dem angefochtenen Bescheid unberücksichtigt
geblieben. Auch nach der Verhandlung des Untersuchungsausschusses habe
er bis Ende November 2006 erfolgreich in der Ausbildung zum Flugverkehrs-
kontrolloffizier gearbeitet. Anschließend sei er bis März 2007 nicht mehr als
Flugverkehrskontrolloffizier ausgebildet worden, sodass er insofern seine
Kenntnisse in diesem Bereich nicht habe erweitern und festigen können. Hier-
aus resultiere ein Ermessensfehler der angefochtenen Entscheidung. Die Er-
gebnisse des Untersuchungsausschusses seien fehlerhaft zustande gekom-
men. Der Ausschuss habe nicht berücksichtigt, dass er, der Antragsteller, bis
Juli 2006 unbestritten zufriedenstellende Ergebnisse erbracht habe. Bei der
Bewertung von elf Leistungskontrollen im Zeitraum vom 12. Juli bis zum
8. September 2006 habe der Untersuchungsausschuss außer Acht gelassen,
dass lediglich sechs dieser Leistungskontrollen ein Ergebnis unter 70 % er-
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bracht hätten, fünf Leistungskontrollen hingegen ein Ergebnis von 70 %. Sinn
und Zweck dieser Leistungskontrollen sei offensichtlich weniger gewesen, den
Wissensstand zu überprüfen, sondern vielmehr, ihn, den Antragsteller, „hinaus-
zuprüfen“. Er habe diese elf Leistungskontrollen in weniger als acht Wochen
ohne die notwendige Vorbereitung absolvieren müssen. Das Personalamt habe
außerdem unberücksichtigt gelassen, dass er entgegen mehrfacher Anträge
während des gesamten Tages eingesetzt worden sei und nicht im Schicht-
dienst; dort hätte er sich optimal vorbereiten können. Sein Nachfolger, der seit
Juli 2006 ausgebildet werde, sei nun im Schichtbetrieb eingesetzt und könne
sich optimal vorbereiten. Darin liege eine Ungleichbehandlung. Während seiner
Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier habe er lediglich zwei ausbildungs-
berechtigte Kontrollleiter mit entsprechendem Lehrgang gehabt; die restlichen
Ausbilder hätten ihre Kontrollbefugnisse ohne entsprechenden Lehrgang erhal-
ten. Nach seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr am 30. Juni 2007 habe er
ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass seine Ablö-
sung von der Ausbildung am Arbeitsplatz zum Flugverkehrskontrolloffizier
rechtswidrig gewesen sei. Er habe dadurch einen materiellen Schaden erlitten,
den er gegenüber der Bundeswehr geltend machen wolle. Darüber hinaus stelle
die Ablösung für ihn eine ehrenrührige Handlung dar. Er sei diskriminiert, weil er
wahrheitsgemäß bei möglichen Bewerbungen in seinem beruflichen Lebenslauf
angeben müsse, dass er bei der Bundeswehr an der Ausbildung zum Flug-
verkehrskontrolloffizier teilgenommen, diese Ausbildung aber nicht abgeschlos-
sen habe. Sein Berufsziel sei Fluglotse.
Mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hatte der Antragsteller u.a. die
Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung beantragt, ihn in die Bun-
deswehr (wieder) einzustellen und ihm einen Arbeitsplatz zur Ausbildung zum
Flugverkehrskontrolloffizier zur Verfügung zu stellen.
Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2008 hat der Antragsteller unter Bezugnahme
auf einen schriftlichen Leistungsnachweis vom 10. Dezember 2007 und auf eine
Prüfungsniederschrift vom 14. Januar 2008 vorgetragen, er habe inzwischen
erfolgreich die Ausbildung zum Fluglotsen durchgeführt und die Prüfung mit der
Bewertungsstufe „Anforderungen übertroffen“ bestanden. Deshalb habe sich
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sein Verpflichtungsantrag auf Fortsetzung der Ausbildung erledigt. Die Rechts-
widrigkeit der Ablösung sei weiter festzustellen, denn es könne ihm immer vor-
gehalten werden, er habe hier „theoretische Defizite“. Gerade bei ihm, der nun
im Zivilbereich als Fluglotse tätig sei, werde sich ein derartiger Vorbehalt stets
negativ auswirken, weil der „Makel“ der Ablösung immer vorhanden sein werde.
Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom
12. Juni 2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides
des Bundesministers der Verteidigung vom 15. Oktober
2007 aufzuheben
und festzustellen, dass die Ablösung vom Arbeitsplatz zur
Ausbildung zum Flugverkehrskontrolloffizier rechtswidrig
war.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag für unzulässig, weil der Antragsteller mit seinem Feststel-
lungsantrag unter Bezugnahme auf einen beabsichtigten Schadensersatzan-
spruch unmittelbar das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht oder Zivilge-
richt angehen müsse. Ein Rehabilitierungsinteresse des Antragstellers sei nicht
anzuerkennen. Das Nichtbestehen einer militärischen Ausbildung könne wegen
der Unterschiede zu einer zivilen Ausbildung grundsätzlich nicht dazu führen,
dass dieser Umstand einer Person von einem zivilen Arbeitgeber als Makel
entgegengehalten werden könne. Im Übrigen fehle dem Antragsteller insoweit
auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weil er seine zivile Ausbildung
zum Fluglotsen erfolgreich abgeschlossen habe und aus diesem Grunde kein
Makel mehr an ihm haften könne. Eine diskriminierende Fortwirkung der Ablö-
sungsentscheidung sei nicht feststellbar.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 969/07 - sowie
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die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung
vorgelegen.
II
1. Das Wehrbeschwerdeverfahren ist hinsichtlich des am 25. Oktober 2007 ge-
stellten Verpflichtungsantrages (zu 2.), den Antragsteller (wieder) in die Bun-
deswehr einzustellen und ihm einen Arbeitsplatz zur Ausbildung zum Flugver-
kehrskontrolloffizier zur Verfügung zu stellen, durch Schriftsätze des Antragstel-
lers und des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 17. Januar bzw.
vom 29. Januar 2008 in der Hauptsache für erledigt erklärt worden. Das Verfah-
ren ist insoweit in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO
einzustellen; gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO ist in entspre-
chender Anwendung des § 20 Abs. 1 und 2 WBO nur noch über die Kosten des
Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind Billigkeitserwä-
gungen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes heran-
zuziehen (§ 161 Abs. 2 VwGO in analoger Anwendung; stRspr, vgl. z.B. Be-
schluss vom 11. November 2003 - BVerwG 1 WB 22.03 - m.w.N.).
Billigem Ermessen entspricht es, die dem Antragsteller hinsichtlich seines ur-
sprünglichen Antrags zu 2) im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
erwachsenen notwendigen Auslagen nicht dem Bund aufzuerlegen. Dieser
Verpflichtungsantrag war im beschrittenen Rechtsweg zu den Wehrdienstge-
richten unzulässig. Der Antrag auf Wiedereinstellung in die Bundeswehr betrifft
eine statusbezogene Frage, deren rechtliche Beurteilung gemäß § 82 SG und
§ 17 Abs. 1 WBO i.V.m. §§ 37 ff. SG ausschließlich in der sachlichen Zustän-
digkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte liegt. Im Zeitpunkt der Erledi-
gungserklärungen der Beteiligten war insoweit noch keine Verweisung des
Rechtsstreits erfolgt.
2. Der Antrag, den Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr vom 12. Juni
2007 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministers der Ver-
teidigung vom 15. Oktober 2007 aufzuheben, ist unzulässig.
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Zwar steht das Ende des Dienstverhältnisses des Antragstellers als Soldat auf
Zeit am 30. Juni 2007 der Fortführung des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht
entgegen (§ 15 WBO).
Mit dem Ausscheiden aus der Bundeswehr hat der Antragsteller aber für den
Aufhebungsantrag kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, weil ihm die mit diesem
Antrag angestrebte Fortsetzung der (militärischen) Ausbildung am Arbeitsplatz
zum Flugverkehrskontrolloffizier in Ermangelung des Status eines aktiven Sol-
daten nicht mehr möglich ist. Der Aufhebungsantrag kann nur in Gestalt eines
Fortsetzungsfeststellungsantrages weiterverfolgt werden (§ 113 Abs. 1 Satz 4
VwGO in analoger Anwendung; stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 8. Mai 2001
- BVerwG 1 WB 15.01 - Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 = NZWehrr 2001,
165).
3. Für den Feststellungsantrag fehlt dem Antragsteller das erforderliche Fest-
stellungsinteresse. Er ist deshalb ebenfalls unzulässig.
Erledigt sich eine truppendienstliche Maßnahme - wie hier mit dem Dienstzeit-
ende - durch Zeitablauf, bedarf ein auf die Behauptung ihrer Rechtswidrigkeit
gestützter Feststellungsantrag der Darlegung eines besonderen Feststellungs-
interesses (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in analoger Anwendung). Dieses kann
sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse,
aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Scha-
densersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als
aussichtslos erscheint. Zusätzlich kommt auch ein berechtigtes Feststellungsin-
teresse in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische
Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht. Dieses Interesse muss der jewei-
lige Antragsteller substantiiert geltend machen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse
vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 = Buch-
holz 311 § 17 WBO Nr. 52 und vom 8. August 2007 - BVerwG 1 WB 18.07 -
m.w.N.).
Das Rehabilitierungsinteresse setzt dabei voraus, dass der angefochtenen Ent-
scheidung oder Maßnahme selbst eine diskriminierende Wirkung zuzuschreiben
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ist (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 27.06 -). Für die Darlegung
eines Rehabilitierungsinteresses ist ferner erforderlich, dass der jeweilige
Antragsteller Umstände vorträgt, die entweder objektiv gesehen auf eine Dis-
kriminierungsabsicht oder auf eine tatsächlich durch die angegriffene Entschei-
dung eingetretene Diskriminierung schließen lassen (Beschluss vom
20. Dezember 2006 - BVerwG 1 WB 4.06 - m.w.N.).
Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine beabsichtigte Diskriminie-
rung des Antragstellers aus dem Inhalt der Maßnahme lässt sich dem Bescheid
des Personalamtes der Bundeswehr vom 12. Juni 2007 nicht entnehmen. Der
Antragsteller hat auch nicht substantiiert dargelegt, dass dem Ende seiner
Dienstzeit innerhalb der Bundeswehr eine diskriminierende Folge der Ablö-
sungsentscheidung eingetreten wäre. Die ihm persönlich angekündigte, aber
nicht vollzogene Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel weist für sich ge-
nommen keine rehabilitierungsbedürftige Diskriminierungswirkung auf.
Eine diskriminierende Wirkung der Ablösungsentscheidung dem Ende
seiner Dienstzeit ist ebenfalls nicht erkennbar. Im Zivilbereich, wo der An-
tragsteller nach eigener Darstellung inzwischen als Fluglotse tätig ist, hat die
Ablösungsentscheidung bisher erkennbar keine diskriminierende Wirkung ent-
faltet. Der Antragsteller hat nicht dargetan, dass der Inhalt dieser Entscheidung
in seinem zivilberuflichen Umfeld bekannt geworden wäre. Vielmehr hat er er-
folgreich seine zivile Ausbildung abgeschlossen und übt die von ihm angestreb-
te Tätigkeit eines Fluglotsen aus. Der Umstand des Endes der Dienstzeit bei
der Bundeswehr an sich lässt grundsätzlich nicht erkennen, aus welchem
Grund das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit geendet hat. Angesichts
seiner zivilberuflichen Tätigkeit als Fluglotse hat der Antragsteller nicht in hin-
reichendem Maße dargelegt, in welcher Weise ihm nach zuvor erfolgreich be-
standener Prüfung der Inhalt des Bescheides vom 12. Juni 2007 von dritter Sei-
te noch als „Makel“ entgegengehalten werden könnte.
Die vom Antragsteller erklärte Absicht, nicht näher spezifizierte Schadenser-
satzansprüche gegen seinen Dienstherrn geltend machen zu wollen, begründet
ein Feststellungsinteresse im vorliegenden Fall nicht. Unabhängig von der Fra-
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ge hinreichender Darlegung könnte ein Anspruch auf Schadensersatz, soweit er
auf eine schuldhafte Amtspflichtverletzung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG
gestützt wird, ohnehin nur vor den Zivilgerichten (Art. 34 Satz 3 GG i.V.m. § 40
Abs. 2 Satz 1 VwGO) oder, soweit es sich um einen Folgenbeseitigungs-
anspruch handeln sollte, nur vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten (§ 40
Abs. 1 Satz 1 VwGO) geltend gemacht werden. In den Fällen, in denen sich die
angefochtene truppendienstliche Entscheidung oder Maßnahme bereits vor
Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung erledigt hat, muss der je-
weilige Antragsteller wegen des von ihm angestrebten Schadensersatzes un-
mittelbar das hierfür zuständige Zivil- oder Verwaltungsgericht anrufen. Dieses
Gericht hat dann über sämtliche den geltend gemachten Anspruch betreffende
Rechtsfragen in eigener Zuständigkeit zu befinden (stRspr, vgl. Beschlüsse
vom 8. Mai 2001 a.a.O. und vom 20. Dezember 2006 a.a.O. m.w.N.).
Die Anwendung dieser Grundsätze auf das vorliegende Verfahren ergibt, dass
das Feststellungsinteresse nicht mit der beabsichtigten Geltendmachung eines
Schadensersatz- oder Folgenbeseitigungsanspruches begründet werden kann,
weil sich die angefochtene Ablösungsentscheidung vom 12. Juni 2007 mit dem
Dienstzeitende des Antragstellers am 30. Juni 2007 erledigt hatte und damit vor
seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 25. Oktober 2007, der am
9. November 2007 rechtshängig wurde.
Damit ist der Feststellungsantrag insgesamt unzulässig.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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