Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 38.05

Slv, Heer, Soldat, Gestatten
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 38.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Hauptfeldwebels …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant Schröder und
Hauptfeldwebel Jersch
als ehrenamtliche Richter
am 11. Mai 2006 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel
des Sanitätsdienstes (SanDst). Er gehört der Ausbildungs- und Verwen-
dungsreihe (AVR) 85906 - Assistenzpersonal SanDst/Krankenpflege - an. Seine
Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2023 enden. Zum
Hauptfeldwebel wurde er am 20. Januar 1997 ernannt. Seit dem 2. Januar 2002
wird er auf einem Dienstposten Sanitätsfeldwebel Krankenpflege und
Lehrfeldwebel an der K… verwendet.
Das Personalstammamt der Bundeswehr lehnte mit jeweils bestandkräftig ge-
wordenen Bescheiden vom 21. März 1996 und vom 24. März 1997 Anträge des
Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes (OffzMilFD) für die Zulassungsjahre 1996 und 1997 ab.
Mit Schreiben vom 11. März 2003 beantragte der Antragsteller erneut seine Zu-
lassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das „Jahr 2003“.
Der Beschwerde des Antragstellers vom 6. September 2004 wegen unterblie-
bener Antragsbearbeitung gab der Chefarzt BwKrhs B. mit Bescheid vom
1. Oktober 2004 statt und führte aus, dass der Antragsteller seine Bewerbung
vom 11. März 2003 für das Auswahljahr 2004 form- und fristgerecht eingereicht
habe. Er habe deshalb Anspruch auf einen rechtskräftigen Bescheid seitens der
Stammdienststelle des Heeres (SDH), obwohl er nach der Mitteilung der SDH
bereits zum damaligen Zeitpunkt in seiner AVR die Teilnahmevoraussetzungen
nicht erfüllt habe. Gleichwohl könne der Antragsteller am (verkürzten)
Auswahlverfahren teilnehmen. Zugleich wurde festgestellt, dass dem An-
tragsteller keine Laufbahnnachteile entstanden seien.
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Den daraufhin gestellten förmlichen Antrag des Antragstellers vom 1. Oktober
2004 auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das Auswahljahr 2004
lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 14. De-
zember 2004 ab. Zur Begründung führte es aus, dass für das Auswahlverfahren
2004 der Geburtsjahrgang 1969 in keiner AVR zur grundsätzlichen Be-
darfsdeckung aufgerufen gewesen sei. Als Angehöriger des SanDst in der AVR
85906 könne der Antragsteller nicht für Umsetzungen in eine AVR des Heeres
mitbetrachtet werden. Die Auswahl von Bewerbern und Bewerberinnen der
Laufbahn SanDst erfolge in einem separaten Verfahren ausschließlich für die
Zulassung in der AVR 85903 - SanDst allgemein -. Die Voraussetzungen für die
Anwendung der so genannten „Erstbewerberregelung“ erfülle der Antragsteller
nicht.
Die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom
12. Januar 2005 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 -
mit Beschwerdebescheid vom 18. Mai 2005 zurück.
Gegen diesen am 20. Mai 2005 zugestellten Bescheid richtet sich der Antrag
auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Juni 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit
seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2005 dem Senat vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:
Seine Bewerbungsunterlagen vom 11. März 2003 seien seinerzeit verloren ge-
gangen, sodass der damalige Antrag nicht habe bearbeitet werden können. Er
habe sich zum damaligen Zeitpunkt für eine nicht besetzte freie Offizier-Stelle
an der K… beworben. Diese Stelle sei im Jahr 2003 seit längerem vakant ge-
wesen; für ihre Besetzung seien im Endeffekt nur zwei Personen, darunter er
selbst, in Betracht gekommen. Durch den Verlust des Antrags vom 11. März
2003 habe er nicht in die engere Wahl der möglichen Besetzungs-Kandidaten
kommen können. Für den Verlust seines Antrags sei jedoch nicht er selbst ver-
antwortlich zu machen, sondern das Bundesministerium der Verteidigung. Bei
korrekter Bearbeitung seines Antrags hätte er selbst in die Bewertung bei der
Neubesetzung aufgenommen werden müssen. Durch den Verlust seiner An-
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tragsunterlagen habe er „überhaupt keine Möglichkeit auf die zu besetzende
Stelle“ gehabt. Das Bundesministerium der Verteidigung müsse ihm deshalb
nochmals die Möglichkeit gewähren, sich beim nächstmöglichen Auswahlver-
fahren zu bewerben. Aufgrund seiner Ausbildung sei er in der Lage, sowohl die
Ausbildungsoffizierstelle der auslaufenden K… als auch die entsprechende
Stelle der im Aufbau befindlichen Rettungsdienstschule an mehreren BwKrhs
auszufüllen.
Er beantragt,
den Bescheid des PersABw vom 14. Dezember 2004 so-
wie den Beschwerdebescheid des BMVg vom 18. Mai
2005 aufzuheben und den BMVg zu verpflichten, ihm,
dem Antragsteller, „beim nächstmöglichen Auswahlverfah-
ren für die Bewerbung der OffzMilFD eine Teilnahme zu
gestatten“.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD könne nur erfolgen, wenn ein Bedarf
in der jeweiligen AVR und im Geburtsjahrgang bestehe. Im Auswahlverfahren
für das Jahr 2004 sei keine AVR für den Geburtsjahrgang 1969 mehr zur
Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen. Bezogen auf seinen Geburtsjahrgang sei
der Antragsteller letztmalig im Jahr 1999 antragsberechtigt gewesen. Der Hin-
weis des Antragstellers auf die Nichtbesetzung eines freien Offizier-Dienst-
postens an der K… mit ihm gehe fehl; im vorliegenden Verfahren sei die Zulas-
sung zur Laufbahn der OffzMilFD Streitgegenstand und nicht die Besetzung
eines konkreten, freien Dienstpostens. Die Betrachtung für einen konkreten
Dienstposten sei zudem erst möglich, wenn der Antragsteller in einem vorher-
gehenden Schritt zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen worden wäre. Da der
Antragsteller für das Auswahljahr 2004 nachbetrachtet worden sei, sei eine er-
neute Teilnahme an kommenden Auswahlverfahren nicht geboten. Selbst wenn
das Schreiben des Antragstellers vom 11. März 2003 nicht verloren gegangen
wäre, hätte seine darin enthaltene Bewerbung für den freien Dienstposten eines
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Ausbildungsoffiziers an der K… damals abgelehnt werden müssen. Denn der
Umstand, dass ein freier Dienstposten existiere, für den sich der Antragsteller
für geeignet halte, dürfe im Rahmen der Auswahl und des Zulassungsver-
fahrens für die Laufbahn der OffzMilFD keine Berücksichtigung finden.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 434/05 - und die Personalgrundakte des
Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, jedoch in der Sache nicht
begründet.
Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Ver-
wendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn
der OffzMilFD (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2000 - BVerwG 1 WB
67.99 - m.w.N., vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 38.01, 39.01 -, vom
19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 59.01 - Buchholz 236.11 § 30 SLV Nr. 4,
vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 73.01 - und vom 24. Juni 2003
- BVerwG 1 WB 5.03 -). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der
Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem entsprechenden
Antrag befasste Gericht kann daher nur prüfen, ob der Vorgesetzte den An-
tragsteller mit der Ablehnung der Zulassung zu der von ihm angestrebten Lauf-
bahn durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen
Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzli-
chen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder
von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschluss vom 30. Juli 1980
- BVerwG 1 WB 79.79 - BVerwGE 73, 51 f.). Danach bestünde eine Verpflich-
tung des BMVg, dem Antragsteller beim nächstmöglichen Auswahlverfahren für
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die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD eine - erneute - Teilnahme zu ges-
tatten, nur dann, wenn das ihm bzw. dem PersABw zustehende Ermessen feh-
lerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte. Das wäre dann der
Fall, wenn der Ermessensspielraum in seinem Fall durch Ermessensbindung
derart eingeschränkt wäre, dass sich jede andere Entscheidung als die Ver-
pflichtung zur Gestattung einer neuerlichen Teilnahme am Auswahlverfahren
als ermessensfehlerhaft erweisen würde. Diese Voraussetzung ist indessen
nicht erfüllt.
Die Bescheide des PersABw und des BMVg lassen keine Rechtsfehler erken-
nen und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen
Anspruch auf erneute Teilnahme am nächstmöglichen Auswahlverfahren für die
Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren
zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 Abs. 1 SLV in der Fassung der Be-
kanntmachung vom 19. März 2002 (BGBl I S. 1111), ebenso in der Neufassung
der SLV vom 4. Mai 2005 (BGBl I S. 1244), aufgrund der Ermächtigung in § 44
SLV in Kapitel 8 der ZDv 20/7 näher geregelt. Nach § 40 Abs. 1 SLV sowie
nach Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD im Er-
messen der personalbearbeitenden Stelle und setzt Bedarf und Eignung der
Bewerber voraus. Die Auswahl für die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn
erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach den Richtlinien des Bundesministeriums
der Verteidigung - PSZ I 1 -, hier die „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln
für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD“ - PSZ I 1 - Az.: 16-05-12/16 -
vom 23. Juli 2002, und den ergänzenden Durchführungsbestimmungen der
„Fü TSK/San“. Nach Nr. 4 der Richtlinie legen die Führungsstäbe von Heer,
Luftwaffe, Marine und Sanitätsdienst der Bundeswehr auf der Grundlage der
strukturellen Vorgaben die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und
Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungs-
jahr, bezogen auf den Geburtsjahrgang/Zurruhesetzungstermin, nach AVR fest.
Nach Nr. 9 der Richtlinie erlassen die Stammdienststellen jährlich eine „Beson-
dere Anweisung/SD-Mitteilung“, die weitere Einzelheiten für die Bewerbung,
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insbesondere „teilstreitkraft-/sanspezifische“ Hinweise auf den Bedarf in der
AVR, bezogen auf den Geburtsjahrgang, festlegt. Das ist für das Auswahljahr
2004 für das Heer, den Sanitätsdienst und den Militärmusikdienst durch die
„Weisung für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der
OffzMilFD im Auswahljahr 2004“ (SDH-Mitteilungen, Sachgebiet 9, Nr. 905)
umgesetzt worden.
Die vorbezeichneten Bestimmungen gehen davon aus, dass eine Zulassung ge-
eigneter Bewerberinnen oder Bewerber zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann
erfolgen kann, wenn Bedarf in dem jeweiligen Verwendungsbereich, der
jeweiligen AVR und im jeweiligen Geburtsjahrgang besteht. Diese Anknüpfung
an den Bedarf als Voraussetzung für eine angestrebte Laufbahnzulassung ist
nach ständiger Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden
(Beschlüsse vom 9. März 1993 - BVerwG 1 WB 9.92 -, vom 9. April 1997
- BVerwG 1 WB 116.96 - BVerwGE 113, 76 <78> = Buchholz 236.1 § 3 SG
Nr. 15 = NZWehrr 1997, 160 und vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -
m.w.N.).
Das PersABw und der BMVg haben in den angefochtenen Bescheiden im Ein-
zelnen und nachvollziehbar dargelegt, dass für das Auswahljahr 2004 keine
AVR für den Geburtsjahrgang 1969 mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen war.
Diese Feststellung hat der Antragsteller weder im Beschwerdeverfahren noch
im gerichtlichen Antragsverfahren in Frage gestellt. Auch die zugrunde liegende
Bedarfsermittlung hat der Antragsteller nicht angegriffen. Diese Bedarfsermitt-
lung ist im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats wehrdienstge-
richtlich nicht überprüfbar (Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB
55.04 - m.w.N.).
Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers ist sinngemäß darauf gerichtet,
dass über seine Zulassung zu der angestrebten Laufbahn als so genannter
„Erstbewerber“ entschieden wird. Nach Nr. 29 der zitierten Richtlinie ist Antrag-
stellerinnen und Antragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgän-
gen, die sich wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen in den vorangegan-
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genen Jahren noch nicht für das Auswahlverfahren bewerben konnten, die
einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmögli-
chen Zeitpunkt einzuräumen. Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen
nicht. Er konnte sich - ausweislich seiner Personalgrundakte - bereits für die
Auswahlverfahren 1996 und 1997 bewerben und hat diese Bewerbungsmög-
lichkeit auch wahrgenommen. Das PersABw hat seine entsprechenden Zulas-
sungsanträge mit bestandskräftigen Bescheiden vom 21. März 1996 und vom
24. März 1997 mit der Begründung abgelehnt, dass sich der Antragsteller trotz
Erfüllung der Antragsvoraussetzungen im Eignungs- und Leistungsvergleich in
der Auswahlkommission nicht habe durchsetzen können. Mit der Möglichkeit,
als Erstbewerber zugelassen zu werden, soll erreicht werden, dass jeder An-
tragsteller einmal die Möglichkeit erhält, am Auswahlverfahren für die Zulas-
sung zur Laufbahn der OffzMilFD teilzunehmen (Beschlüsse vom 30. August
2001 - BVerwG 1 WB 38.01, 39.01 - und vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB
55.04 -). Da dem Antragsteller diese Option bereits zweimal eingeräumt worden
ist, kommt für ihn eine erneute Zulassung im Wege der Anwendung der „Erst-
bewerberregelung“ nicht mehr in Betracht. Die entsprechende ablehnende Ent-
scheidung des PersABw ist insoweit nicht zu beanstanden.
Das eigentliche Ziel des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist ein Ausgleich
für die aus Sicht des Antragstellers unterbliebene Möglichkeit seiner Berück-
sichtigung für die Nachbesetzung einer freien Offizier-Stelle an der KrPflS. Mit
diesem Vorbringen verkennt der Antragsteller, dass das Verfahren der Zulas-
sung zur Laufbahn der OffzMilFD grundsätzlich nicht dienstpostenbezogen
durchzuführen ist. Dies ergibt sich u.a. aus § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV. Danach ist
ein Laufbahnwechsel nur zulässig, wenn die Soldatin oder der Soldat die Befä-
higung für die neue „Laufbahn“ besitzt. Im Zulassungsverfahren für eine be-
stimmte Laufbahn ist auf die Möglichkeit der Besetzung eines Dienstpostens,
der erst nach der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn für den jeweiligen
Soldaten in Betracht kommt, nicht abzustellen.
Soweit sich der Antragsteller sinngemäß auf den Rechtsgedanken einer „Fol-
genbeseitigung“ beruft, rechtfertigt dies keine andere Entscheidung. Denn der
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BMVg hat im gerichtlichen Antragsverfahren im Einzelnen dargelegt, dass der
Antragsteller nur bis zum Jahr 1999 die Antragsvoraussetzungen erfüllt habe.
Dieser substantiierten Darlegung ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.
Deshalb ist nicht ersichtlich, dass selbst bei einer zeitnahen Bearbeitung des
Antrags vom 11. März 2003 eine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD in Be-
tracht gekommen wäre.
Die ablehnende Entscheidung des PersABw begegnet auch unter formellen Ge-
sichtspunkten keinen rechtlichen Bedenken. Zwar ist nach Nr. 806 ZDv 20/7 der
Amtschef des PersABw zur Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzu-
lassung der Bewerberin oder des Bewerbers berufen. Allerdings entscheidet er
auf der Grundlage der Empfehlung der Auswahlkonferenz nach Nr. 19 bis 24
der Richtlinie. Kommt es nicht zu einer derartigen Empfehlung der Auswahlkon-
ferenz, weil ein Antragsteller - wie im vorliegenden Fall - formale Voraussetzun-
gen für die Zulassung nicht erfüllt, bedarf es keiner Entscheidung des Amts-
chefs über seine Nichtzulassung; vielmehr bleibt das PersABw in Gestalt des
zuständigen Dezernats zur Erteilung des ablehnenden Bescheides sachlich
zuständig (Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -).
Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
Schröder Jersch
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