Urteil des BVerwG vom 11.05.2006, 1 WB 38.05

Aktenzeichen: 1 WB 38.05

Slv, Heer, Soldat, Gestatten

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 38.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Hauptfeldwebels …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Schröder und Hauptfeldwebel Jersch als ehrenamtliche Richter

am 11. Mai 2006 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Feldwebel

des Sanitätsdienstes (SanDst). Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 85906 - Assistenzpersonal SanDst/Krankenpflege - an. Seine

Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2023 enden. Zum

Hauptfeldwebel wurde er am 20. Januar 1997 ernannt. Seit dem 2. Januar 2002

wird er auf einem Dienstposten Sanitätsfeldwebel Krankenpflege und

Lehrfeldwebel an der K… verwendet.

2Das Personalstammamt der Bundeswehr lehnte mit jeweils bestandkräftig gewordenen Bescheiden vom 21. März 1996 und vom 24. März 1997 Anträge des

Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes (OffzMilFD) für die Zulassungsjahre 1996 und 1997 ab.

3Mit Schreiben vom 11. März 2003 beantragte der Antragsteller erneut seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das „Jahr 2003“.

4Der Beschwerde des Antragstellers vom 6. September 2004 wegen unterbliebener Antragsbearbeitung gab der Chefarzt BwKrhs B. mit Bescheid vom

1. Oktober 2004 statt und führte aus, dass der Antragsteller seine Bewerbung

vom 11. März 2003 für das Auswahljahr 2004 form- und fristgerecht eingereicht

habe. Er habe deshalb Anspruch auf einen rechtskräftigen Bescheid seitens der

Stammdienststelle des Heeres (SDH), obwohl er nach der Mitteilung der SDH

bereits zum damaligen Zeitpunkt in seiner AVR die Teilnahmevoraussetzungen

nicht erfüllt habe. Gleichwohl könne der Antragsteller am (verkürzten)

Auswahlverfahren teilnehmen. Zugleich wurde festgestellt, dass dem Antragsteller keine Laufbahnnachteile entstanden seien.

5Den daraufhin gestellten förmlichen Antrag des Antragstellers vom 1. Oktober

2004 auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD für das Auswahljahr 2004

lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Bescheid vom 14. Dezember 2004 ab. Zur Begründung führte es aus, dass für das Auswahlverfahren

2004 der Geburtsjahrgang 1969 in keiner AVR zur grundsätzlichen Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen sei. Als Angehöriger des SanDst in der AVR

85906 könne der Antragsteller nicht für Umsetzungen in eine AVR des Heeres

mitbetrachtet werden. Die Auswahl von Bewerbern und Bewerberinnen der

Laufbahn SanDst erfolge in einem separaten Verfahren ausschließlich für die

Zulassung in der AVR 85903 - SanDst allgemein -. Die Voraussetzungen für die

Anwendung der so genannten „Erstbewerberregelung“ erfülle der Antragsteller

nicht.

6Die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom

12. Januar 2005 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 -

mit Beschwerdebescheid vom 18. Mai 2005 zurück.

7Gegen diesen am 20. Mai 2005 zugestellten Bescheid richtet sich der Antrag

auf gerichtliche Entscheidung vom 2. Juni 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit

seiner Stellungnahme vom 20. Juli 2005 dem Senat vorgelegt hat.

8Zur Begründung trägt der Antragsteller vor:

Seine Bewerbungsunterlagen vom 11. März 2003 seien seinerzeit verloren gegangen, sodass der damalige Antrag nicht habe bearbeitet werden können. Er

habe sich zum damaligen Zeitpunkt für eine nicht besetzte freie Offizier-Stelle

an der K… beworben. Diese Stelle sei im Jahr 2003 seit längerem vakant gewesen; für ihre Besetzung seien im Endeffekt nur zwei Personen, darunter er

selbst, in Betracht gekommen. Durch den Verlust des Antrags vom 11. März

2003 habe er nicht in die engere Wahl der möglichen Besetzungs-Kandidaten

kommen können. Für den Verlust seines Antrags sei jedoch nicht er selbst verantwortlich zu machen, sondern das Bundesministerium der Verteidigung. Bei

korrekter Bearbeitung seines Antrags hätte er selbst in die Bewertung bei der

Neubesetzung aufgenommen werden müssen. Durch den Verlust seiner An-

tragsunterlagen habe er „überhaupt keine Möglichkeit auf die zu besetzende

Stelle“ gehabt. Das Bundesministerium der Verteidigung müsse ihm deshalb

nochmals die Möglichkeit gewähren, sich beim nächstmöglichen Auswahlverfahren zu bewerben. Aufgrund seiner Ausbildung sei er in der Lage, sowohl die

Ausbildungsoffizierstelle der auslaufenden K… als auch die entsprechende

Stelle der im Aufbau befindlichen Rettungsdienstschule an mehreren BwKrhs

auszufüllen.

9Er beantragt,

den Bescheid des PersABw vom 14. Dezember 2004 sowie den Beschwerdebescheid des BMVg vom 18. Mai 2005 aufzuheben und den BMVg zu verpflichten, ihm, dem Antragsteller, „beim nächstmöglichen Auswahlverfahren für die Bewerbung der OffzMilFD eine Teilnahme zu gestatten“.

10Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

11Die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD könne nur erfolgen, wenn ein Bedarf

in der jeweiligen AVR und im Geburtsjahrgang bestehe. Im Auswahlverfahren

für das Jahr 2004 sei keine AVR für den Geburtsjahrgang 1969 mehr zur

Bedarfsdeckung aufgerufen gewesen. Bezogen auf seinen Geburtsjahrgang sei

der Antragsteller letztmalig im Jahr 1999 antragsberechtigt gewesen. Der Hinweis des Antragstellers auf die Nichtbesetzung eines freien Offizier-Dienstpostens an der K… mit ihm gehe fehl; im vorliegenden Verfahren sei die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD Streitgegenstand und nicht die Besetzung

eines konkreten, freien Dienstpostens. Die Betrachtung für einen konkreten

Dienstposten sei zudem erst möglich, wenn der Antragsteller in einem vorhergehenden Schritt zur Laufbahn der OffzMilFD zugelassen worden wäre. Da der

Antragsteller für das Auswahljahr 2004 nachbetrachtet worden sei, sei eine erneute Teilnahme an kommenden Auswahlverfahren nicht geboten. Selbst wenn

das Schreiben des Antragstellers vom 11. März 2003 nicht verloren gegangen

wäre, hätte seine darin enthaltene Bewerbung für den freien Dienstposten eines

Ausbildungsoffiziers an der K… damals abgelehnt werden müssen. Denn der

Umstand, dass ein freier Dienstposten existiere, für den sich der Antragsteller

für geeignet halte, dürfe im Rahmen der Auswahl und des Zulassungsverfahrens für die Laufbahn der OffzMilFD keine Berücksichtigung finden.

12Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 434/05 - und die Personalgrundakte des

Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

13Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig, jedoch in der Sache nicht

begründet.

14Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn

der OffzMilFD (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2000 - BVerwG 1 WB

67.99 - m.w.N., vom 30. August 2001 - BVerwG 1 WB 38.01, 39.01 -, vom

19. Dezember 2001 - BVerwG 1 WB 59.01 - Buchholz 236.11 § 30 SLV Nr. 4,

vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 73.01 - und vom 24. Juni 2003

- BVerwG 1 WB 5.03 -). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der

Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Das mit einem entsprechenden

Antrag befasste Gericht kann daher nur prüfen, ob der Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der Zulassung zu der von ihm angestrebten Laufbahn durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen

Rechten verletzt hat 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder

von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise

Gebrauch gemacht hat 114 VwGO analog; Beschluss vom 30. Juli 1980

- BVerwG 1 WB 79.79 - BVerwGE 73, 51 f.). Danach bestünde eine Verpflichtung des BMVg, dem Antragsteller beim nächstmöglichen Auswahlverfahren für

die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD eine - erneute - Teilnahme zu gestatten, nur dann, wenn das ihm bzw. dem PersABw zustehende Ermessen fehlerfrei nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte. Das wäre dann der

Fall, wenn der Ermessensspielraum in seinem Fall durch Ermessensbindung

derart eingeschränkt wäre, dass sich jede andere Entscheidung als die Verpflichtung zur Gestattung einer neuerlichen Teilnahme am Auswahlverfahren

als ermessensfehlerhaft erweisen würde. Diese Voraussetzung ist indessen

nicht erfüllt.

15Die Bescheide des PersABw und des BMVg lassen keine Rechtsfehler erkennen und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen

Anspruch auf erneute Teilnahme am nächstmöglichen Auswahlverfahren für die

Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD.

16Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren

zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 Abs. 1 SLV in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 2002 (BGBl I S. 1111), ebenso in der Neufassung

der SLV vom 4. Mai 2005 (BGBl I S. 1244), aufgrund der Ermächtigung in § 44

SLV in Kapitel 8 der ZDv 20/7 näher geregelt. Nach § 40 Abs. 1 SLV sowie

nach Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD im Ermessen der personalbearbeitenden Stelle und setzt Bedarf und Eignung der

Bewerber voraus. Die Auswahl für die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn

erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach den Richtlinien des Bundesministeriums

der Verteidigung - PSZ I 1 -, hier die „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln

für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD“ - PSZ I 1 - Az.: 16-05-12/16 -

vom 23. Juli 2002, und den ergänzenden Durchführungsbestimmungen der

„Fü TSK/San“. Nach Nr. 4 der Richtlinie legen die Führungsstäbe von Heer,

Luftwaffe, Marine und Sanitätsdienst der Bundeswehr auf der Grundlage der

strukturellen Vorgaben die Ergänzungsquoten an Offizieranwärterinnen und

Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr, bezogen auf den Geburtsjahrgang/Zurruhesetzungstermin, nach AVR fest.

Nach Nr. 9 der Richtlinie erlassen die Stammdienststellen jährlich eine „Besondere Anweisung/SD-Mitteilung“, die weitere Einzelheiten für die Bewerbung,

insbesondere „teilstreitkraft-/sanspezifische“ Hinweise auf den Bedarf in der

AVR, bezogen auf den Geburtsjahrgang, festlegt. Das ist für das Auswahljahr

2004 für das Heer, den Sanitätsdienst und den Militärmusikdienst durch die

„Weisung für die Auswahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der

OffzMilFD im Auswahljahr 2004“ (SDH-Mitteilungen, Sachgebiet 9, Nr. 905)

umgesetzt worden.

17Die vorbezeichneten Bestimmungen gehen davon aus, dass eine Zulassung geeigneter Bewerberinnen oder Bewerber zur Laufbahn der OffzMilFD nur dann

erfolgen kann, wenn Bedarf in dem jeweiligen Verwendungsbereich, der

jeweiligen AVR und im jeweiligen Geburtsjahrgang besteht. Diese Anknüpfung

an den Bedarf als Voraussetzung für eine angestrebte Laufbahnzulassung ist

nach ständiger Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden

(Beschlüsse vom 9. März 1993 - BVerwG 1 WB 9.92 -, vom 9. April 1997

- BVerwG 1 WB 116.96 - BVerwGE 113, 76 <78> = Buchholz 236.1 § 3 SG

Nr. 15 = NZWehrr 1997, 160 und vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -

m.w.N.).

18Das PersABw und der BMVg haben in den angefochtenen Bescheiden im Einzelnen und nachvollziehbar dargelegt, dass für das Auswahljahr 2004 keine

AVR für den Geburtsjahrgang 1969 mehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen war.

Diese Feststellung hat der Antragsteller weder im Beschwerdeverfahren noch

im gerichtlichen Antragsverfahren in Frage gestellt. Auch die zugrunde liegende

Bedarfsermittlung hat der Antragsteller nicht angegriffen. Diese Bedarfsermittlung ist im Übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Senats wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar (Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB

55.04 - m.w.N.).

19Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers ist sinngemäß darauf gerichtet,

dass über seine Zulassung zu der angestrebten Laufbahn als so genannter

„Erstbewerber“ entschieden wird. Nach Nr. 29 der zitierten Richtlinie ist Antragstellerinnen und Antragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich wegen fehlender Teilnahmevoraussetzungen in den vorangegan-

genen Jahren noch nicht für das Auswahlverfahren bewerben konnten, die

einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzuräumen. Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzungen

nicht. Er konnte sich - ausweislich seiner Personalgrundakte - bereits für die

Auswahlverfahren 1996 und 1997 bewerben und hat diese Bewerbungsmöglichkeit auch wahrgenommen. Das PersABw hat seine entsprechenden Zulassungsanträge mit bestandskräftigen Bescheiden vom 21. März 1996 und vom

24. März 1997 mit der Begründung abgelehnt, dass sich der Antragsteller trotz

Erfüllung der Antragsvoraussetzungen im Eignungs- und Leistungsvergleich in

der Auswahlkommission nicht habe durchsetzen können. Mit der Möglichkeit,

als Erstbewerber zugelassen zu werden, soll erreicht werden, dass jeder Antragsteller einmal die Möglichkeit erhält, am Auswahlverfahren für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD teilzunehmen (Beschlüsse vom 30. August

2001 - BVerwG 1 WB 38.01, 39.01 - und vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB

55.04 -). Da dem Antragsteller diese Option bereits zweimal eingeräumt worden

ist, kommt für ihn eine erneute Zulassung im Wege der Anwendung der „Erstbewerberregelung“ nicht mehr in Betracht. Die entsprechende ablehnende Entscheidung des PersABw ist insoweit nicht zu beanstanden.

20Das eigentliche Ziel des Antrags auf gerichtliche Entscheidung ist ein Ausgleich

für die aus Sicht des Antragstellers unterbliebene Möglichkeit seiner Berücksichtigung für die Nachbesetzung einer freien Offizier-Stelle an der KrPflS. Mit

diesem Vorbringen verkennt der Antragsteller, dass das Verfahren der Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD grundsätzlich nicht dienstpostenbezogen

durchzuführen ist. Dies ergibt sich u.a. aus § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV. Danach ist

ein Laufbahnwechsel nur zulässig, wenn die Soldatin oder der Soldat die Befähigung für die neue „Laufbahn“ besitzt. Im Zulassungsverfahren für eine bestimmte Laufbahn ist auf die Möglichkeit der Besetzung eines Dienstpostens,

der erst nach der Zulassung zu der angestrebten Laufbahn für den jeweiligen

Soldaten in Betracht kommt, nicht abzustellen.

21Soweit sich der Antragsteller sinngemäß auf den Rechtsgedanken einer „Folgenbeseitigung“ beruft, rechtfertigt dies keine andere Entscheidung. Denn der

BMVg hat im gerichtlichen Antragsverfahren im Einzelnen dargelegt, dass der

Antragsteller nur bis zum Jahr 1999 die Antragsvoraussetzungen erfüllt habe.

Dieser substantiierten Darlegung ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

Deshalb ist nicht ersichtlich, dass selbst bei einer zeitnahen Bearbeitung des

Antrags vom 11. März 2003 eine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD in Betracht gekommen wäre.

22Die ablehnende Entscheidung des PersABw begegnet auch unter formellen Gesichtspunkten keinen rechtlichen Bedenken. Zwar ist nach Nr. 806 ZDv 20/7 der

Amtschef des PersABw zur Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung der Bewerberin oder des Bewerbers berufen. Allerdings entscheidet er

auf der Grundlage der Empfehlung der Auswahlkonferenz nach Nr. 19 bis 24

der Richtlinie. Kommt es nicht zu einer derartigen Empfehlung der Auswahlkonferenz, weil ein Antragsteller - wie im vorliegenden Fall - formale Voraussetzungen für die Zulassung nicht erfüllt, bedarf es keiner Entscheidung des Amtschefs über seine Nichtzulassung; vielmehr bleibt das PersABw in Gestalt des

zuständigen Dezernats zur Erteilung des ablehnenden Bescheides sachlich

zuständig (Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 -).

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

Schröder Jersch

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