Urteil des BVerwG vom 25.03.2010, 1 WB 37.09

Aktenzeichen: 1 WB 37.09

Versetzung, Ermessen, Leiter, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 37.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Oberfeldarzt ... ..., ..., ...

- Bevollmächtigte: ..., ..., ... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wienbreier und den ehrenamtlichen Richter Major Dressel

am 25. März 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens des

Leiters einer Fachärztlichen Untersuchungsstelle beim

Bundeswehrkrankenhaus B....

2Die 1957 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet

voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2019. Zuletzt wurde sie am 7. Juli

2005 zum Oberfeldarzt (Besoldungsgruppe A 15) befördert. Die Antragstellerin

wird seit 1. Juni 2005 als Fachärztin für Dermatologie am

Bundeswehrkrankenhaus B... verwendet.

3In einem Telefongespräch mit ihrem zuständigen Personalführer am 17. April

2008äußerte die Antragstellerin ihr Interesse daran, innerhalb des

Bundeswehrkrankenhauses B... von ihrem derzeitigen Dienstposten Leiter

Spezialdiagnostik (Teileinheit/Zeile ...) auf den zum 1. August 2008

nachzubesetzenden Dienstposten Leiter Fachärztliche Untersuchungsstelle ...

(Teileinheit/Zeile ...) zu wechseln, weil dieser mit der stellvertretenden

Abteilungsleitung verbunden sei.

4Mit Schreiben vom 28. April 2008 an den Chefarzt des

Bundeswehrkrankenhauses B... beantragte die Antragstellerin förmlich den

Dienstpostenwechsel. Das Bundeswehrkrankenhaus B... - Zentraler Stab S 1 -

leitete den Antrag unter dem 20. Mai 2008 an das Personalamt der Bundeswehr

weiter, wo er am 26. Mai 2008 einging.

5Bereits am 21. Mai 2008 hatte das Personalamt der Bundeswehr in der

Konferenz „Verwendungsentscheid ...“ entschieden, den Dienstposten

Teileinheit/Zeile ... ab 1. August 2008 mit Oberstabsarzt Dr. E... zu besetzen.

Nach dem Protokoll der Konferenz vom 21. Mai 2008 wurden für die Besetzung

des Dienstpostens sechs Bewerber, nämlich die Oberstabsärzte Dr. E..., Dr.

G..., Dr. R..., Dr. K..., Dr. A. R... und Dr. C. R..., nicht aber die Antragstellerin

betrachtet.

6Mit Schreiben vom 10. Juni 2008 teilte das Personalamt der Bundeswehr der

Antragstellerin mit, dass der von ihr gewünschte Dienstposten im Zeitpunkt des

Eingangs ihres Antragsschreibens bereits wieder besetzt gewesen sei. Ihrem

Antrag könne deshalb nicht stattgegeben werden.

7Mit Schreiben vom 4. Juli 2008 legte die Antragstellerin daraufhin „Widerspruch“

gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Dienstpostenwechsel ein. Mit

Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 9. Januar 2009 rügte die Antragstellerin

insbesondere die mangelnde Vollständigkeit der Unterlagen über das

Besetzungsverfahren. Ihr Wunsch, den Dienstposten zu wechseln, sei bereits

seit dem Jahre 2005, spätestens aber seit dem Telefonat mit ihrem

Personalführer am 17. April 2008 beim Personalamt bekannt gewesen. Sie

hätte daher bei der Auswahlentscheidung mitbetrachtet werden müssen.

8Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 24. Juni 2009 beantragte die

Antragstellerin die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, weil die

Beschwerde über vier Monate lang nicht bearbeitet worden sei. Der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen mit

seiner Stellungnahme vom 8. Juli 2009 dem Senat vor.

9Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Es sei auffällig, dass im Laufe des über ein Jahr währenden Streits um die

Stellenbesetzung die unterschiedlichsten Argumente verwendet worden seien.

Zunächst habe es geheißen, der begehrte Dienstposten sei bereits besetzt

gewesen, bevor ihr Antrag eingetroffen sei. Sodann sei ausgeführt worden,

dass der ausgewählte Konkurrent Dr. E... über die bessere dienstliche

Beurteilung verfüge. Nunmehr werde argumentiert, dass nur

Beförderungsbewerber, nicht aber Umsetzungsbewerber berücksichtigt worden

seien. Dies alles deute auf eine willkürliche und nachgeschobene

Personalgrundentscheidung hin. Zwar sei in der Rechtsprechung anerkannt,

dass der Dienstherr eine Personal- bzw. Organisationsgrundentscheidung, nur

Beförderungsbewerber zu berücksichtigen, treffen könne; diese Festlegung

müsse aber spätestens vor der Auswahlentscheidung erfolgen. Da die

Organisationsgrundentscheidung die Rechte des betroffenen Soldaten

beschränke, unterliege sie zudem einer Dokumentationspflicht, um der Gefahr

willkürlicher Entscheidungen vorzubeugen. Eine zeitlich vor der

Besetzungsentscheidung getroffene Personalgrundentscheidung sei vorliegend

weder nachgewiesen noch in den vorgelegten Unterlagen dokumentiert. Weil

sie, die Antragstellerin, rechtswidrig von vornherein nicht mitbetrachtet worden

sei, liege bei der Personalentscheidung ein vollständiger Ermessensausfall vor.

Im Übrigen wäre, wenn ihr die Stelle Leiter ... übertragen worden wäre, ihr

derzeitiger ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteter Dienstposten für

eine Besetzung mit Beförderungsbewerbern frei geworden.

10Die Antragstellerin beantragt,

die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr betreffend die Besetzung des Dienstpostens Leiter/Leiterin ... im Bundeswehrkrankenhaus B... mit Herrn Dr. E... aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung des vorstehenden Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Der Antrag sei unzulässig, weil die Antragstellerin keine Verletzung ihrer Rechte

geltend machen könne. Unter Berücksichtigung des von ihr geäußerten

Interesses sei vor der Auswahlkonferenz entschieden worden, lediglich

Förderungsbewerber in die Auswahl einzubeziehen. Diese

Organisationsgrundentscheidung sei als dienstinterner Akt nicht mit

Rechtsmitteln angreifbar. Gleiches müsse dann für die auf dieser Grundlage

getroffene Verwendungsentscheidung zugunsten eines der betrachteten

Förderungsbewerber gelten. Die Antragstellerin habe keinen Anspruch darauf,

dass im Vorfeld einer Personalentscheidung eine

Organisationsgrundentscheidung getroffen werde, die auch sie berücksichtige.

Es sei auch nicht erforderlich, die Organisationsgrundentscheidung gesondert

zu dokumentieren; es reiche aus, wenn sie sich über die Bekanntgabe der

betrachteten Kandidaten indirekt aus dem Auswahlprotokoll ergebe.

Der Antrag sei im Übrigen unbegründet. Die Antragstellerin habe grundsätzlich 13

keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder

auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Eine Verpflichtung, sie

antragsgemäß zu versetzen, bestünde nur dann, wenn das Ermessen fehlerfrei

nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könne; dies sei hier nicht der Fall. Ihr

Versetzungsbegehren habe nicht mit dienstlichen Belangen in Einklang

gebracht werden können, weil das Personalamt rechtmäßig entschieden habe,

Dr. E... auf den strittigen Dienstposten zu versetzen. Im Übrigen sei es sachund ermessensgerecht, in Zeiten knapper werdender Planstellen ausschließlich

Soldaten zu betrachten, für die die positive Personalauswahl die Verwendung

auf einem höher bewerteten Dienstposten darstellen würde. Auch sei es

unzulässig, auf alternative Besetzungsketten zu verweisen. Zur Nachbesetzung

habe nur der streitgegenständliche Dienstposten angestanden; die

Rechtmäßigkeitsprüfung könne sich daher nur hierauf beziehen.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... - und die Personalgrundakte der Antragstellerin

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

16Die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 21. Mai 2008, den

nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines

Sanitätsstabsoffiziers Dermatologe/Leiter Fachärztliche Untersuchungsstelle ...

(Teileinheit/Zeile ...) beim Bundeswehrkrankenhaus B... ab 1. August 2008 mit

dem damaligen Oberstabsarzt Dr. E... zu besetzen, verletzt die Antragstellerin

nicht in ihren Rechten. Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch auf eine

erneute Auswahlentscheidung.

17Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Der Rechtsstreit hat sich

insbesondere nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen

mit dem ausgewählten Bewerber Dr. E... besetzt worden ist. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische

Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat

eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen

Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von

seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn die Antragstellerin bei der

Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl.

Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N.

nicht abgedruckt in BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50>

sowie zuletzt vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 -).

18Der Antrag ist jedoch unbegründet.

19Die Antragstellerin musste bei der am Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der

Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) orientierten

Auswahlentscheidung nicht mitbetrachtet werden, weil der Bewerberkreis

zulässigerweise auf Soldaten beschränkt war, für die der Dienstposten eine

höherwertige Verwendung darstellt.

201. Die Antragstellerin hat, weil sie bereits einen nach Besoldungsgruppe A 15

bewerteten Dienstposten (und auch einen entsprechenden Dienstgrad) innehat,

keinen unmittelbaren Anspruch darauf, dass die Entscheidung über den von ihr

begehrten Dienstpostenwechsel am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3

Abs. 1 SG erfolgt.

21Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche

oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten

Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der

Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über

die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis

besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom

25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <332> = Buchholz

449 § 3 SG Nr. 41 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG

jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem

öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt.

Der sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der

Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst,

sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespondiert ein

Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und

beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG,

Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR

2008, 169).

22§ 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das

Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus

ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Diese Erweiterung der

Reichweite des Leistungsgrundsatzes ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass

in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige

Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des

Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich

vorprägt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist deshalb ein Eignungsund Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG

regelmäßig dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten

um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist

(„Förderungsbewerber“); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen

nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm

angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind

(„Versetzungsbewerber“; vgl. Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1

WB 73.00 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123, vom 21. März

2002 - BVerwG 1 WB 78.01 - m.w.N. sowie zuletzt vom 27. Januar 2010 -

BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 26; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder

Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C

17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31).

23Die Antragstellerin wird bereits seit ihrer Versetzung zum 1. Juni 2005 vom

damaligen Bundeswehrkrankenhaus L... zum Bundeswehrkrankenhaus B... auf

einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten (zunächst

Teileinheit/Zeile ..., dann ...) verwendet. Der von ihr beantragte

Dienstpostenwechsel innerhalb des Bundeswehrkrankenhauses B... auf den

ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten Teileinheit/

Zeile ... ist nicht auf eine höherwertige Verwendung gerichtet und unterliegt

deshalb - für sich betrachtet - nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG

und § 3 Abs. 1 SG.

242. Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch darauf, in den Eignungs- und

Leistungsvergleich, den das Personalamt unter den sechs

Förderungsbewerbern vorgenommen hat, einbezogen zu werden.

25Die Auswahl unter den sechs Bewerbern musste aufgrund eines Eignungs- und

Leistungsvergleichs am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG

erfolgen, weil es für diese Bewerber jeweils um eine höherwertige Verwendung

ging. Es ist davon auszugehen, dass dem Personalamt rechtzeitig - nämlich

bereits seit den ihrer Versetzung zum Bundeswehrkrankenhaus B...

vorausgehenden Personalgesprächen (Aktenvermerk vom 3. März 2005:

„Oberstabsarzt Dr. S... teilt mit, dass ihr primäres Interesse der Verwendung als

FU-Stellenleiterin in BwKrhs B..., Abt. Dermatologie gilt. Dieser Wunsch wird

zur Kenntnis genommen.“) und aktuell durch das Telefonat mit ihrem

Personalführer am 17. April 2008 - bekannt war, dass auch die Antragstellerin

an einem Wechsel auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... interessiert ist.

Diese Tatsache zwang das Personalamt jedoch nicht, die Antragstellerin in den

Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen.

26Die dem Bundesminister der Verteidigung zustehende Organisations- und

Personalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden

personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens

vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen

personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten

im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den

dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer Versetzung

ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden soll

(vgl. - auch zum Folgenden - insb. Beschluss vom 20. August 2003 - BVerwG 1

WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32 = DokBer B 2004, 86; ferner

Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - ; ebenso für das

Beamtenrecht Urteile vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE

122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 21. Juni 2007

- BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 = DokBer B 2007,

312). Der Bundesminister der Verteidigung ist dabei im Rahmen pflichtgemäßen

Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrachtung je auf

Versetzungsbewerber oder auf Förderungsbewerber beschränkt, oder aber

neben Bewerbern für eine höherwertige Verwendung auch

Versetzungsbewerber einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange

entgegenstehen. Er kann sein Organisationsermessen auch dahin ausüben,

dass er sowohl Versetzungsbewerber als auch Förderungsbewerber mit dem

Ziel der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einbezieht und alle Bewerber

ausschließlich nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung

und Leistung beurteilt. Der Bundesminister der Verteidigung ist dann aufgrund

seiner Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung 6 SG i.V.m.

Art. 3 Abs. 1 GG) gehalten, den Maßstab des § 3 Abs. 1 SG uneingeschränkt

auf alle in die Auswahl einbezogenen Bewerber und damit auch auf die

Versetzungsbewerber anzuwenden. Welches Modell der Bundesminister der

Verteidigung seiner Entscheidung über die Besetzung eines freien

Dienstpostens zugrunde legt, hat er - gleichsam als

„Organisationsgrundentscheidung” - spätestens vor der Auswahlentscheidung

festzulegen.

27Im vorliegenden Fall hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - erklärt,

dass unter Berücksichtigung des im Personalgespräch geäußerten Interesses

der Antragstellerin vor der Auswahlkonferenz entschieden worden sei, lediglich

Förderungsbewerber in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Er hat dies

dahingehend erläutert, dass es in Zeiten knapper werdender Planstellen sachund ermessensgerecht sei, ausschließlich Soldaten zu betrachten, für die die

positive Personalauswahl die Verwendung auf einem höher bewerteten

Dienstposten und damit eine (Be-)Förderung darstellen würde. Dieser

Festlegung entspricht es, dass in der Auswahlkonferenz des Personalamts für

den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten auch tatsächlich

ausschließlich Bewerber im Dienstgrad eines Oberstabsarztes

(Besoldungsgruppe A 14) betrachtet wurden.

28Diese Organisationsgrundentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Innerhalb der weit zu fassenden Organisationsfreiheit des Dienstherrn stellt es

eine ermessensfehlerfreie personalpolitische Erwägung dar, die Nachbesetzung

eines frei gewordenen Dienstpostens zur frühzeitigen Förderung geeigneter

Soldaten einzusetzen. Das Personalamt musste auch nicht dem Einwand der

Antragstellerin folgen, dass, wenn ihr der begehrte Dienstposten übertragen

worden wäre, mit ihrem derzeitigen, ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15

bewerteten Dienstposten wiederum ein für eine Besetzung mit

Förderungsbewerbern geeigneter Dienstposten frei geworden wäre.

Gegenstand der Auswahlentscheidung und deren gerichtlicher Überprüfung ist

ausschließlich der hier strittige Dienstposten Teileinheit/Zeile ....

„Besetzungsketten“ müssen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt

werden, zumal für die Nachbesetzung des gegebenenfalls von einem

ausgewählten Versetzungsbewerber freigemachten Dienstpostens ganz andere

Anforderungen und Bewerberkreise in Betracht zu ziehen sein können als bei

dem aktuell zu besetzenden; davon abgesehen könnte auch der beabsichtigten

Besetzung dieses freigemachten Dienstpostens mit einem Förderungsbewerber

wiederum der Einwand, dass bei der Auswahl eines Versetzungsbewerbers ein

Förderungsdienstposten frei werde, entgegengehalten werden, was

„Nachbesetzungsketten“ mit potentiell unabsehbarer Länge zur Folge hätte.

29Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass eine

Organisationsgrundentscheidung getroffen wird, die ihre Mitbetrachtung im

Eignungs- und Leistungsvergleich eröffnet. Wie dargelegt (oben 1.) kann ein

Soldat seine Bewerbung nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG stützen,

wenn der von ihm innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten

besoldungsmäßig gleich bewertet sind. Dementsprechend ergibt sich aus Art.

33Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG auch kein Anspruch auf eine

Organisationsgrundentscheidung, die neben Förderungsbewerbern auch

Versetzungsbewerber in die Auswahl einbezieht. Die nach pflichtgemäßem

Ermessen zu treffende Organisationsgrundentscheidung würde in einem

solchen Fall vielmehr die Reichweite des Leistungsprinzips als

Auswahlmaßstab erweitern, ohne dass dem ein Rechtsanspruch des

Versetzungsbewerbers korrespondiert.

303. Für die Organisationsgrundentscheidung, nur Förderungsbewerber in die

Auswahl einzubeziehen, liegt auch ein hinreichender Nachweis vor.

31Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt nicht unmittelbar der

Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus

Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet (vgl. BVerfG,

Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR

2008, 169) und der Senat auch für Auswahlentscheidungen, die eine

höherwertige militärische Verwendung betreffen, anerkannt hat (vgl. Beschlüsse

vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> =

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 -

BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 sowie zuletzt vom 23.

Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -). Die dort statuierte Pflicht, die

wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, bezieht sich auf die

Auswahlentscheidung selbst, bei der dem zuständigen Vorgesetzten bzw. der

personalbearbeitenden Stelle ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der

Eignung des Soldaten für die fragliche Verwendung zukommt (stRspr, vgl.

Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251

<253> = NZWehrr 1987, 162); die Dokumentationspflicht stellt insofern zugleich

ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren

Beurteilungsspielraum dar. Um eine solche wertende Ausfüllung unbestimmter

Rechtsbegriffe aber geht es bei der hier in Rede stehenden

Organisationsgrundentscheidung nicht.

32

Unabhängig davon ist jedoch unter dem Blickwinkel der

„verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33

Abs. 2 GG“ (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 a.a.O.) auch für die

Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass

die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner

Bewerber verändert werden; denn mit der Festlegung des Modells, nach dem

die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-) Entscheidung über den

Auswahlmaßstab getroffen. Allerdings dürfen die Anforderungen an die

diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Zu berücksichtigen ist

insbesondere, dass Personalauswahlentscheidungen der Bundeswehr, wie

auch die hier gegenständliche, in der Regel ohne vorherige Ausschreibung des

Dienstpostens erfolgen. Ein Nachweis muss deshalb grundsätzlich auch in

anderer Form, wie zum Beispiel durch einen entsprechenden Vermerk in den

Akten des Auswahlverfahrens, geführt werden können, solange er die Funktion,

eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt.

33Danach genügt es im vorliegenden Fall, wenn sich der maßgebliche Zuschnitt

des in Betracht gezogenen Bewerberkreises inzident aus dem Protokoll der

Auswahlkonferenz ergibt, das ausschließlich (Förderungs-) Bewerber im

Dienstgrad eines Oberstabsarztes aufführt. Das Protokoll der

Auswahlkonferenz genügt als Nachweis auch insofern, als die

Organisationsgrundentscheidung „spätestens vor der Auswahlentscheidung“ zu

treffen ist. Denn die Auswahlkonferenz dient nicht der Sichtung möglicher

Bewerber, sondern der Auswahl aus einem bereits zuvor festgelegten

Bewerberkreis. Ein Protokoll, das - wie hier - als Entscheidungsgrundlage eine

tabellarische Übersicht über die der Auswahlkonferenz vorgestellten Bewerber

und deren Eignungs- und Leistungsbild sowie einen Entscheidungsvorschlag

des Personalführers enthält, ist deshalb zugleich als Nachweis für das im

konkreten Auswahlverfahren gewählte Modell geeignet. Da im vorliegenden Fall

das Bewerberfeld mit sechs Fachärzten aus vier der fünf

Bundeswehrkrankenhäuser - allesamt im Dienstgrad eines Oberstabsarztes,

keiner im Dienstgrad eines Oberfeldarztes - breit gefächert ist, besteht auch

kein Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der Erklärung des Bundesministers

der Verteidigung, es sollten nur Förderungsbewerber in die Auswahl

einbezogen werden, um den Versuch handelt, mit einer missbräuchlich

nachgeschobenen Begründung den Ausschluss der Antragstellerin zu

rechtfertigen.

344. Die Antragstellerin hat schließlich auch unter anderen Gesichtspunkten

keinen Anspruch auf den begehrten Dienstpostenwechsel.

35Unabhängig von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG entscheidet - wie

dargelegt (oben 1.) - der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines

Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem

pflichtgemäßen Ermessen. Diese Entscheidung kann vom Wehrdienstgericht

nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch

Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten

verletzt 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm

insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem

Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat

23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet

sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der

Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und

Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003 -

BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2

nicht veröffentlicht in NZWehrr 2003, 212>), wie sie sich

insbesondere aus den Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel

und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der

zuletzt am 9. Juni 2009 (VMBl S. 86) geänderten Fassung

(Versetzungsrichtlinien) ergeben.

36Danach ist die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr, den von der

Antragstellerin begehrten Dienstpostenwechsel abzulehnen, weil der strittige

Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bereits wieder besetzt sei (Schreiben vom 10.

Juni 2008), rechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß Nr. 23 i.V.m. Nr. 4 2.

Spiegelstrich der Versetzungsrichtlinien kann ein Dienstpostenwechsel verfügt

werden, wenn der Soldat den Dienstpostenwechsel beantragt und dieser mit

dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Mit dienstlichen Belangen ist

ein Dienstpostenwechsel nicht in Einklang zu bringen, wenn der Dienstposten

bereits anderweitig besetzt worden ist und der Soldat - wie hier die

Antragstellerin aus den zu 1. und 2. dargelegten Gründen - nicht die Aufhebung

der Besetzungsentscheidung verlangen kann.

375. Nach alledem erweist sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits

deshalb als unbegründet, weil die Antragstellerin bei der Bewerberauswahl nicht

mitbetrachtet werden musste und sie auch sonst keinen Anspruch auf den

begehrten Dienstpostenwechsel hat; es fehlt deshalb jedenfalls an einer

Verletzung ihrer Rechte. Einer darüber hinausgehenden Überprüfung der

Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung, an der im Übrigen kein Anlass zu

Zweifeln besteht, bedarf es unter diesen Umständen nicht.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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