Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 36.11

Beendigung, Vertrauensperson, Anhörung, Verdacht
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 36.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant der Reserve …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Sieger und
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann
am 25. Oktober 2011 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen die vorzeitige Beendigung seiner besonde-
ren Auslandsverwendung beim …. Deutschen Einsatzkontingent ISAF in Ma-
zar-e Sharif/Afghanistan.
Der 1967 geborene Antragsteller übt den Beruf des Rechtsanwalts aus und hat
an zahlreichen Wehrübungen teilgenommen. Am 10. Juli 2007 erfolgte seine
Ernennung zum Oberstleutnant der Reserve.
Der Antragsteller wurde durch Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Freiburg
vom 4. September 2009 gem. §§ 6a, 23 WPflG zum Wehrdienst in einer beson-
deren Auslandsverwendung zum Stammtruppenteil ./Panzergrenadierbataillon
… für die Zeit vom 20. September 2009 bis zum 31. März 2010 einberufen. Die
./Panzergrenadierbataillon … kommandierte den Antragsteller für die Zeit vom
22. September 2009 bis zum 31. März 2010 zum Deutschen Einsatzkontingent
ISAF (Dienstort: …) in Afghanistan. Dort war er im … zunächst als Leiter des …
und später als stellvertretender Abteilungsleiter … eingesetzt.
Während dieses Auslandseinsatzes verhängte der Kommandeur … gegen den
Antragsteller am 17. Dezember 2009 eine Disziplinarbuße in Höhe von 1 000 €
mit folgendem Tenor:
„Er hat am 01.12.2009 in der JOC des … entgegen Nr. 3a
(6) der „Besonderen Anweisung für die Führungsunter-
stützung des Einsatzes von deutschen Kräften im Rahmen
von Stabilisierungsoperationen“, wonach für Privattele-
kommunikation die eingerichteten Betreuungstelefone in
Anspruch zu nehmen sind, zu nicht mehr näher feststell-
baren Zeitpunkten zwischen 21.30 Uhr und 23.30 Uhr
durch Anwahl entsprechender Rufnummern Privatgesprä-
che in nicht mehr feststellbarer Anzahl und Dauer über ein
Alarmtelefon der … des … geführt.
Er hat des Weiteren am 13.12.2009 um 12.50 Uhr im …
zwei als „GEHEIM“ eingestufte Dokumente auf dem nur
für VS-NfD zugelassenen schwarzen Netz per Lotus No-
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tes weitergeleitet und damit gegen die Bestimmungen der
ZDV 54/100 Nr. 1103 und Anlage 14/1, Punkt 4 versto-
ßen.“
Wegen der disziplinarisch geahndeten Vorwürfe hatte der Kommandeur … seit
dem 3. Dezember 2009 Ermittlungen gegen den Antragsteller geführt. Dieser
beantragte mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 seine Ablösung aus der
Wehrübung aus persönlichen Gründen; er erklärte, dass er das Vertrauensver-
hältnis zu dem Kommandeur … als zerstört ansehe.
Der Kommandeur … als nächster Disziplinarvorgesetzter eröffnete dem Antrag-
steller am 15. Dezember 2009 im Entwurf einen „Antrag“ auf vorzeitige Beendi-
gung seiner besonderen Auslandsverwendung aus dienstlichen Gründen. Zur
Begründung führte der Kommandeur aus, dass auf Grund mehrerer Vorfälle im
Disziplinarbereich und damit andauernder Ermittlungen das Vertrauensverhält-
nis zwischen dem Antragsteller und der …-Führung grundlegend unwiderruflich
zerstört sei. Auch nach mehreren Aussprachen erscheine der Antragsteller
nicht in der Lage, ein einfaches Dienstvergehen zu erkennen, geschweige denn
einzugestehen. Es bestünden keine Zweifel, dass das Verbleiben des Antrag-
stellers in einem sicherheitsrelevanten Bereich nicht zu verantworten sei. Der
Antragsteller habe erkennbare Probleme, Dienstliches und Privates voneinan-
der zu trennen. Es falle ihm schwer zu erkennen, wann eine Einbeziehung der
Vorgesetzten und die Einhaltung des Dienstweges erforderlich seien. Der An-
tragsteller habe um seine Herauslösung aus der Wehrübung und um die Rück-
führung nach Deutschland gebeten. Das werde durch ihn, den Kommandeur,
voll und ganz unterstützt.
Ausweislich eines Vermerks auf dem Repatriierungsantrag weigerte sich der
Antragsteller, den Antrag und den Vermerk über dessen Eröffnung und Erörte-
rung zu unterschreiben. Er erklärte, er wünsche die Anhörung der Vertrauens-
person und die Übergabe einer Ausfertigung des Antrags. Eine Kopie des Re-
patriierungsantrags hat der Antragsteller aktenkundig erhalten.
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Unter dem 15. Dezember 2009 gab der Antragsteller zu dem Repatriierungsan-
trag eine Stellungnahme ab, die als verschlossener Brief an den Kommandeur
des …. Deutschen Einsatzkontingents ISAF gerichtet war. Außerdem besprach
der Antragsteller persönlich am 15. Dezember 2009 mit der zuständigen Ver-
trauensperson der Offiziere die beantragte Rückführung aus dem Einsatz. An-
schließend erörterte der Kommandeur … mit der Vertrauensperson die Gründe
des Ablösungsantrags. Ein Protokoll über die Anhörung der Vertrauensperson
wurde nicht erstellt.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Dezember 2009 entschied der Kom-
mandeur des …. Deutschen Einsatzkontingents ISAF, die besondere Auslands-
verwendung des Antragstellers vorzeitig mit sofortiger Wirkung zu beenden und
ihn unverzüglich nach Deutschland zurückzuführen. Im Sachverhalt seines Be-
scheids stellte er das Verhalten des Antragstellers dar, das mit der Disziplinar-
buße vom 17. Dezember 2009 geahndet worden war. Weiterhin führte er aus,
dass durch dieses Fehlverhalten das Vertrauensverhältnis zwischen der …-
Führung und dem Antragsteller grundlegend und unwiderruflich zerstört sei.
Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller in seinem
Verhalten in keiner Weise ein Dienstvergehen erkenne. Ein weiteres Verbleiben
des Antragstellers im Einsatz, speziell auf einem Dienstposten im sicherheitsre-
levanten Bereich, könne vor dem Hintergrund einer ordnungsgemäßen Auf-
tragserfüllung nicht verantwortet werden. Der ordnungsgemäßen und effektiven
Auftragserfüllung des Deutschen Einsatzkontingents ISAF und insbesondere
der des Stabes … sei ohne die Anwesenheit des Antragstellers im Einsatzland
besser gedient.
Die Repatriierungsentscheidung des Kontingentführers wurde dem Antragsteller
am 19. Dezember 2009 eröffnet. Er legte mit Schreiben vom 21. Dezember
2009 Beschwerde ein und machte geltend, im Verhältnis zum Kommandeur …
sei zwar ein untragbarer Vertrauensbruch eingetreten; er selbst sei aber weiter-
hin uneingeschränkt leistungsbereit und einsatzfähig. Es bestünden Möglichkei-
ten für seine anderweitige Verwendung im Auslandseinsatz. Der evangelische
Militärpfarrer sei bereit, die Klärung der inkriminierten Sachverhalte zu unter-
stützen. Mit einem weiteren Beschwerdeschreiben vom 23. Dezember 2009
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trug der Antragsteller ergänzend vor, ihm sei das rechtliche Gehör verweigert
worden. Diesen Umstand nehme er auch als Verstoß gegen die Kamerad-
schaftspflicht wahr. Der Kontingentführer sei im Hinblick auf die erforderliche
Sachverhaltsermittlung untätig geblieben. Er bitte um Widerruf der Repatriie-
rungsentscheidung.
Am 23. Dezember 2009 wurde der Antragsteller nach Deutschland zurückge-
führt. Zum 15. Januar 2010 wurde er gemäß § 29 Abs. 7 WPflG aus dem Wehr-
dienst entlassen.
Der Befehlshaber des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr wies die
Beschwerde des Antragstellers mit Beschwerdebescheid vom 16. Februar 2010
zurück. Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 11. März 2010 wies der
Stellvertreter des Generalsinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der
Streitkräftebasis mit Beschwerdebescheid vom 18. April 2011 zurück. Dieser
Bescheid wurde dem Antragsteller am 29. April 2011 eröffnet.
Am 30. Mai 2011 (Montag) hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundes-
verwaltungsgerichts beantragt. Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der
Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis hat den Antrag mit seiner Stel-
lungnahme vom 28. Juni 2011 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbe-
sondere vor:
Die Repatriierungsentscheidung sei rechtswidrig. Sie sei unverhältnismäßig und
fürsorgewidrig. Das ihm vorgeworfene Dienstvergehen sei geringfügig. Bei sei-
ner Begehung habe er in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt. Vor
der Repatriierungsentscheidung habe man ihm das rechtliche Gehör verwei-
gert. Auch die Beteiligung der Vertrauensperson sei fehlerhaft erfolgt. Entgegen
§ 23 Abs. 2 SBG sei die Äußerung der Vertrauensperson nicht in die Entschei-
dung des Kontingentführers eingeflossen; es sei kein Protokoll über die Anhö-
rung der Vertrauensperson erstellt worden. Außerdem habe der Kontingentfüh-
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rer nicht geprüft, ob es für ihn, den Antragsteller, Alternativverwendungen im
Deutschen Einsatzkontingent ISAF gebe.
Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der
Streitkräftebasis beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er trägt vor, für die vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwen-
dung des Antragstellers habe ein dienstliches Bedürfnis bestanden. Gegen ihn
habe der Verdacht schuldhafter Dienstpflichtverletzungen bestanden, der in der
Disziplinarmaßnahme vom 17. Dezember 2009 konkretisiert sei. Die Vorgesetz-
ten des Antragstellers hätten das Vertrauen in ihn verloren. Gerade unter den
besonderen Belastungen bei Auslandseinsätzen müssten sich die Vorgesetzten
auf die strikte Einhaltung des Prinzips von Befehl und Gehorsam verlassen
können. Die Repatriierungsentscheidung weise auch keine formellrechtlichen
Fehler auf. Zwar habe der Kommandeur … darauf verzichtet, eine schriftliche
Stellungnahme der Vertrauensperson einzuholen, in seinen Vorschlag einzube-
ziehen und dem Kontingentführer vorzulegen. Diese Verfahrenshandhabung sei
aber in analoger Anwendung des § 46 VwVfG unbedenklich. Denn die zustän-
dige Vertrauensperson habe in einer im Beschwerdeverfahren eingeholten
dienstlichen Erklärung angegeben, seinerzeit gegenüber dem Kommandeur …
die Auffassung vertreten zu haben, dass die Repatriierungsentscheidung auf
Grund des Vertrauensverlustes auch aus ihrer Sicht gerechtfertigt sei. Eine Be-
teiligung des Militärpfarrers sei zwar grundsätzlich möglich; insoweit bestünden
jedoch weder Beteiligungs- noch Hinweispflichten.
Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Beschluss vom 14. De-
zember 2010 (Az: …) die weitere Beschwerde des Antragstellers gegen die
Disziplinarbuße vom 17. Dezember 2009 - unter Nichtzulassung der Rechtsbe-
schwerde - zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Antragstel-
lers hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 27. Juli 2011 -
BVerwG … - zurückgewiesen.
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Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakten des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und
Inspekteurs der Streitkräftebasis - Fü S/RB … und … sowie …, das Kapitel 8
der Handakte des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr „Personalfüh-
rung und -bearbeitung für Soldaten und Soldatinnen der Bundeswehr in beson-
deren Auslandsverwendungen“ vom 4. Januar 2008 (Stand: Mai 2009), die Per-
sonalgrundakte des Antragstellers, die Akten der 6. Kammer des Truppen-
dienstgerichts Süd - … - und die Gerichtsakten zum Verfahren BVerwG … ha-
ben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Die Beendigung der Wehrübung des Antragstellers steht der Fortführung des
Verfahrens nicht entgegen (§ 15 WBO).
Der Antragsteller hat zwar den prozessualen Antrag auf Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts, jedoch keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sein
Rechtsschutzvorbringen bedarf deshalb der Auslegung.
Die Entscheidung des Kommandeurs des …. Deutschen Einsatzkontingents
ISAF vom 18. Dezember 2009, die besondere Auslandsverwendung des An-
tragstellers vorzeitig mit sofortiger Wirkung zu beenden, stellt eine truppen-
dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die
der Überprüfung durch die Wehrdienstgerichte - hier durch das Bundesverwal-
tungsgericht (§ 22 WBO i.V.m. § 21 Abs. 1 WBO) - unterliegt. Diese Maßnahme
(„Repatriierung“) ist mit der tatsächlichen Rückführung des Antragstellers nach
Deutschland am 23. Dezember 2009 vollzogen worden und hat sich anschlie-
ßend erledigt. Eine Repatriierungsentscheidung erledigt sich in der Regel in
dem Zeitpunkt, zu dem die Kommandierung des betroffenen Soldaten zu einem
deutschen Einsatzkontingent planmäßig enden sollte, weil damit die vorzeitige
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Beendigung des Auslandseinsatzes gegenstandslos wird (grundlegend: Be-
schluss vom 12. August 2008 - BVerwG 1 WB 35.07 - BVerwGE 132, 1 =
Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 2, Rn. 32 = NZWehrr 2009, 69). Wenn der be-
troffene Soldat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr den Status eines aktiven Sol-
daten innehat und daher die Grundlage für die (Fortsetzung der) Kommandie-
rung entfällt, tritt die Erledigung bereits vor Ablauf des ursprünglich festgesetz-
ten Kommandierungszeitraums im Zeitpunkt der Entlassung ein (vgl. dazu Be-
schluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 38.07 -). Der Antragsteller ist zum
15. Januar 2010 aus dem Wehrdienst entlassen worden.
Bei dieser Konstellation können die Rügen eines Soldaten gegen eine Repatri-
ierungsentscheidung des Kontingentführers nicht mehr mit einem Anfechtungs-
und Aufhebungsantrag, sondern nur noch mit dem Feststellungsantrag weiter
verfolgt werden, dass die Entscheidung über die vorzeitige Beendigung der be-
sonderen Auslandsverwendung rechtswidrig war (stRspr, vgl. z.B. Beschluss
vom 27. November 2007 - BVerwG 1 WB 31.07 - Rn. 16 ff). Das Rechtsschutz-
begehren des Antragstellers ist deshalb unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 2
Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO als Antrag auf Feststellung auszulegen,
dass die Ablösungsentscheidung des Kommandeurs des …. Deutschen Ein-
satzkontingents ISAF vom 18. Dezember 2009 und die Beschwerdebescheide
des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom 16.
Februar 2010 sowie des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundes-
wehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 18. April 2011 rechtswidrig wa-
ren.
1. Dieser Feststellungsantrag ist zulässig.
Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Entscheidung über die vorzeiti-
ge Beendigung eines Auslandseinsatzes bzw. einer besonderen Auslandsver-
wendung („Repatriierung“) einen Befehl dar (Beschlüsse vom 12. August 2008
- BVerwG 1 WB 35.07 - a.a.O. Rn. 24, vom 28. September 2010 - BVerwG
1 WB 11.10 - Rn. 22 und vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 6.10 - Rn. 21
). Im Falle eines ausgeführ-
ten oder anders erledigten Befehls ist ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ge-
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mäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO unabhängig davon zu-
lässig, ob der betroffene Antragsteller ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse
dargelegt hat.
2. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Die angefochtene Entscheidung des Kontingentführers vom 18. Dezember
2009 und die Beschwerdebescheide des Befehlshabers des Einsatzführungs-
kommandos der Bundeswehr sowie des Stellvertreters des Generalinspekteurs
der Bundes und Inspekteurs der Streitkräftebasis waren rechtmäßig; sie haben
den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt.
Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Ver-
wendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahin-
gehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Viel-
mehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbe-
arbeitende Stelle über die Verwendung nach pflichtgemäßem Ermessen. Das
ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende Verwendungsermessen hat das Bundes-
ministerium der Verteidigung im Sinne der Gewährleistung einer gleichmäßigen
Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) unter anderem in den Richtlinien zur Ver-
setzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom
3. März 1988 (VMBl S. 76), zuletzt geändert durch Erlass vom 9. Juni 2009
(VMBl 2009 S. 86) - im Folgenden: Versetzungsrichtlinien - gebunden. Die Pra-
xis orientiert sich auch in den Fällen der vorzeitigen Beendigung einer besonde-
ren Auslandsverwendung an den Versetzungsrichtlinien. Zu ihrer Umsetzung
hat das Einsatzführungskommando der Bundeswehr spezifische Regelungen in
der Handakte „Personalführung und -bearbeitung für Soldaten und Soldatinnen
der Bundeswehr in besonderen Auslandsverwendungen“ (EinsFüKdoBw - J 1 -
Az.: 16-01-00 vom 4. Januar 2008, für das vorliegende Verfahren maßgeblicher
Stand: Mai 2009) - im Folgenden: Handakte - getroffen. Diese Praxis ist, wie
der Senat wiederholt entschieden hat, rechtlich nicht zu beanstanden (Be-
schlüsse vom 12. August 2008 a.a.O. m.w.N., vom 28. September 2010
- BVerwG 1 WB 11.10 - und vom 1. Februar 2011 a.a.O.).
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Gemäß Nr. 4 1. Spiegelstrich der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat ver-
setzt - hier: vorzeitig von einer besonderen Auslandsverwendung abgelöst -
werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht. Die Fallkonstellationen eines
dienstlichen Bedürfnisses sind in Nr. 802 der Handakte in Anlehnung an Nr. 5
der Versetzungsrichtlinien näher bestimmt. Die unter Berücksichtigung des
dienstlichen Bedürfnisses zu treffende Ermessensentscheidung des zuständi-
gen Vorgesetzten kann von den Wehrdienstgerichten darauf überprüft werden,
ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienst-
licher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die
gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten
oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden
Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO).
a) Unter Beachtung dieser Maßgaben weist die Repatriierungsentscheidung
des - nach Nr. 803 der Handakte dafür zuständigen - Kontingentführers keine
materiellrechtlichen Fehler auf.
aa) Für die vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung des
Antragstellers bestand ein dienstliches Bedürfnis. Gemäß Nr. 802 5. Spiegel-
strich der Handakte (in Anlehnung an Nr. 5 Buchst. h der Versetzungsrichtli-
nien) liegt ein dienstliches Bedürfnis regelmäßig vor, wenn Störungen, Span-
nungen und/oder Vertrauensverluste, die den Dienstbetrieb unannehmbar be-
lasten, nur durch vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung
des Soldaten behoben werden können.
Der Kontingentführer hat zutreffend angenommen, dass Vertrauensverluste in
diesem Sinne eingetreten waren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Be-
urteilung ist bei einem Fortsetzungsfeststellungsantrag der Zeitpunkt, in dem
sich die angefochtene Maßnahme erledigt hat. Das war hier - wie dargelegt -
der Zeitpunkt der Entlassung des Antragstellers aus dem Wehrdienst zum
15. Januar 2010.
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Vertrauensverluste, die den Dienstbetrieb unannehmbar belasten, können sich
nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur aus einem feststehenden
Dienstvergehen, sondern grundsätzlich auch schon aus dem Verdacht einer
schuldhaften Dienstpflichtverletzung durch den Soldaten ergeben (stRspr, vgl.
Beschlüsse vom 29. Mai 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 10.08 -, vom 12. August
2008, a.a.O., vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 11.10 - und vom
1. Februar 2011 a.a.O.). Hierfür genügen nicht beliebige aus der Luft gegriffene
Beschuldigungen. Erforderlich ist - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein
hinreichendes Maß an Konkretheit des Verdachts sowie ein hinreichendes Ge-
wicht des Dienstvergehens, auf dass sich der Verdacht bezieht (Beschlüsse
vom 12. August 2008 a.a.O. und vom 1. Februar 2011 a.a.O.). Diese Voraus-
setzungen sind hier erfüllt. Am Einsatzort in … wurden gegen den Antragsteller
wegen der in Rede stehenden Vorwürfe umfangreiche Ermittlungen durch den
Disziplinarvorgesetzten durchgeführt. Der Verdacht der mehrfachen Dienst-
pflichtverletzung hat sich dann in der gegen den Antragsteller verhängten Diszi-
plinarbuße vom 17. Dezember 2009 konkretisiert. Zu Unrecht bezeichnet der
Antragsteller das Dienstvergehen als geringfügig. Das Gewicht der strittigen
Dienstverletzungen beruht darauf, dass ihm mehrere Verstöße gegen Anord-
nungen und Befehle - insbesondere Verstöße gegen Sicherheitsbestimmungen
- vorgeworfen werden, woraus unter anderem Verletzungen der Pflichten aus
§ 7 SG und § 11 Abs. 1 SG resultieren können. Der gegen den Antragsteller
bestehende Verdacht schuldhafter Dienstpflichtverletzungen war bis zum Ter-
min seiner Entlassung aus dem Wehrdienst nicht ausgeräumt; vielmehr wurde
er durch den rechtskräftig gewordenen Beschluss des Truppendienstgerichts
Süd vom 14. Dezember 2010 uneingeschränkt bestätigt. Auf die Frage des vom
Antragsteller behaupteten unvermeidlichen Verbotsirrtums kommt es daher
nicht an. Die Repatriierung dient der Sicherung und Aufrechterhaltung eines
geordneten militärischen Dienstbetriebs; bei der hier in Rede stehenden Kon-
stellation hängt ihre Zulässigkeit nicht davon ab, dass endgültig geklärt ist, ob
der betroffene Soldat das Dienstvergehen, dessen er verdächtig ist, schuldhaft
begangen hat. Vielmehr reicht - wie dargelegt - bereits der Verdacht einer
schuldhaften Dienstpflichtverletzung aus.
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Die Einschätzung des Kontingentführers, dass das mit der Disziplinarbuße ge-
ahndete Fehlverhalten des Antragstellers zu grundlegenden und unwiderrufli-
chen Vertrauensverlusten geführt hat, die den Dienstbetrieb nicht nur im Be-
reich der …-Führung, sondern auch im Deutschen Einsatzkontingent unan-
nehmbar belasten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehlerfrei ist insbe-
sondere das Abwägungsergebnis des Kontingentführers, dass ein weiteres
Verbleiben des Antragstellers im Einsatz - speziell auf einem Dienstposten im
sicherheitsrelevanten Bereich - im Hinblick auf die ordnungsgemäße und effek-
tive Auftragserfüllung des Einsatzkontingents nicht verantwortet werden könne.
Mit dem hinreichend konkretisierten Verdacht wiederholter Dienstpflichtverlet-
zungen wurde nicht nur die Vorbildfunktion des Antragstellers als Leiter des …
und später als stellvertretender Abteilungsleiter … durchgreifend in Frage ge-
stellt, sondern auch und vor allem das Vertrauen seiner Disziplinarvorgesetzten
in seine Bereitschaft, gegebene Befehle und militärische Anordnungen insbe-
sondere im Bereich der Sicherheitsvorschriften umzusetzen und einzuhalten.
Die eingetretenen Vertrauensverluste im Verhältnis zu seinem nächsten Diszi-
plinarvorgesetzten hat der Antragsteller durch seinen Ablösungsantrag vom
14. Dezember 2009 selbst bestätigt.
bb) Die Ermessensentscheidung des Kontingentführers begegnet auch im Übri-
gen keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich entgegen der Auffassung
des Antragstellers nicht als fürsorgewidrig oder unverhältnismäßig. Wie oben
bereits dargelegt, begründet die Fürsorgepflicht des Vorgesetzten aus § 10
Abs. 3 SG nicht einen Anspruch des Soldaten, auf einem bestimmten Dienst-
posten (weiter) verwendet zu werden. Es sind keine Umstände ersichtlich, die
es als ermessensfehlerhaft oder unverhältnismäßig erscheinen lassen, dass
von der Möglichkeit, den Antragsteller von seiner besonderen Auslandsverwen-
dung abzulösen, Gebrauch gemacht wurde. Es war nicht geboten, die vom An-
tragsteller angeregten Ersatzverwendungen in Erwägung zu ziehen. Unerhe-
blich ist insbesondere, dass nach dem Vorbringen des Antragstellers die ameri-
kanischen Partner „(are) glad to have you with us, Marcus“. Die Repatriierungs-
entscheidung des Kontingentführers ist maßgeblich von dem Aspekt getragen,
dass der Antragsteller durch sein Verhalten seine Integrität und Verlässlichkeit
als Stabsoffizier gravierend beeinträchtigt hatte und vom Kontingentführer
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selbst als nicht mehr förderlich für die ordnungsgemäße und effektive Auftrags-
erfüllung des Einsatzkontingents beurteilt wurde. Daran hätte sich im Fall einer
Zusammenarbeit des Antragstellers mit Angehörigen der Streitkräfte der USA
nichts geändert. Diesen Aspekt und den Umstand, dass der Antragsteller wie-
derholt gegen Sicherheitsbestimmungen verstoßen hatte, konnte der Kontin-
gentführer ohne Rechtsfehler als wesentliche Erwägungen dafür ansehen, den
Antragsteller nicht bis zum 31. März 2010 im Auslandseinsatz zu belassen.
b) Die Repatriierungsentscheidung des Kontingentführers weist auch keine for-
mellen Fehler auf.
aa) Der Kommandeur … war als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antrag-
stellers für den auf dienstliche Gründe gestützten Repatriierungsvorschlag
sachlich zuständig. Das ergibt sich - in Umsetzung von Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 der
Versetzungsrichtlinien - aus Nr. 810 der Handakte. Danach wird eine vorzeitige
Beendigung der besonderen Auslandsverwendung aus dienstlichen Gründen
regelmäßig vom nächsten Disziplinarvorgesetzten vorgeschlagen. Unerheblich
ist insoweit, dass der Kommandeur … sein Schreiben vom 15. Dezember 2009
als „Antrag“ und nicht als „Vorschlag“ auf vorzeitige Beendigung der besonde-
ren Auslandsverwendung des Antragstellers bezeichnet hat. Er hat in dem
Formular mit den Worten „hiermit beantrage ich …“ ausdrücklich seinen eige-
nen Antrag „aus dienstlichen Gründen“ formuliert. Zutreffend haben deshalb
auch die Beschwerdebescheide festgestellt, dass es sich um einen Repatriie-
rungsvorschlag des Disziplinarvorgesetzten im Sinne der Nr. 810 der Handakte
handelte. Für die Auslegung als Repatriierungsvorschlag spricht zusätzlich,
dass der Antragsteller seinen eigenen Ablösungsantrag vom 14. Dezember
2009, den er nur auf persönliche Gründe gestützt hatte, nach Ergehen der Re-
patriierungsentscheidung des Kontingentführers nicht weiter verfolgt hat, son-
dern die Repatriierungsentscheidung schon im Rahmen seiner Stellungnahme
vom 15. Dezember 2009 und anschließend in seinen Beschwerdeschriftsätzen
vom 21. und 23. Dezember 2009 angegriffen hat. Damit hat er unmissverständ-
lich zum Ausdruck gebracht, dass er die vorzeitige Beendigung seiner besonde-
ren Auslandsverwendung nicht wünschte.
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bb) Der nächste Disziplinarvorgesetzte hat seinen Vorschlag ausführlich be-
gründet; damit ist den Anforderungen in Nr. 9 Abs. 1 Satz 2 der Versetzungs-
richtlinien und in Nr. 810 der Handakte Rechnung getragen.
cc) Die Anhörung des Antragstellers zum Vorschlag der vorzeitigen Beendigung
seiner besonderen Auslandsverwendung ist verfahrensfehlerfrei durchgeführt
worden. Entgegen seiner Darlegung hatte er hinreichend Gelegenheit, entspre-
chend Nr. 807 der Handakte zu der beabsichtigten Maßnahme Stellung zu
nehmen. Das in Nr. 807 der Handakte festgelegte Erfordernis der Schriftform
der Anhörung ist eingehalten worden. Nr. 807 der Handakte enthält keine Be-
stimmungen zu besonderen Terminen oder Fristen, die bei der Anhörung des
Soldaten vor einer Repatriierungsentscheidung zu beachten sind.
dd) Eine Beteiligung des Militärpfarrers oder des Truppenpsychologen ist nur in
Fällen vorgeschrieben, in denen der betroffene Soldat die vorzeitige Beendi-
gung seiner Auslandsverwendung selbst beantragt (Nr. 812 und Nr. 814 der
Handakte) und auf private, familiäre oder persönliche Gründe stützt (Nr. 813 der
Handakte). Die angefochtene Entscheidung des Kontingentführers beruht hin-
gegen auf einem Vorschlag des nächsten Disziplinarvorgesetzten und ist allein
auf dienstliche Gründe gestützt.
ee) Der Umstand, dass die für die Offiziere zuständige Vertrauensperson vor
der Entscheidung des Kontingentführers nicht förmlich angehört worden ist, hat
keine Rechte des Antragstellers verletzt.
Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus dem Soldatenbeteiligungsge-
setz im Falle der vorzeitigen Beendigung einer besonderen Auslandsverwen-
dung kein Anspruch auf Anhörung der Vertrauensperson. Insbesondere ergibt
sich aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG keine derartige Anhörungspflicht. Denn
die vorzeitige Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung stellt keine
(Rück-)Kommandierung eines Soldaten dar. Auch die analoge Anwendung des
§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG auf den Fall der vorzeitigen Beendigung einer
besonderen Auslandsverwendung ist ausgeschlossen (vgl. im Einzelnen: Be-
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schluss vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 6.10 - DokBer B 2011, 183,
Rn. 42 bis Rn. 45).
In seiner vorgenannten Entscheidung vom 1. Februar 2011 hat der Senat aller-
dings ausgesprochen, dass das Einsatzführungskommando der Bundeswehr
sich in der Handakte durch ständige Verwaltungspraxis dahin habe festlegen
dürfen, die Anhörung der Vertrauensperson als antragsabhängige Verfahrens-
garantie zu Gunsten des betroffenen Soldaten zu regeln; es sei insoweit vor der
Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung zu einer rügefähigen An-
hörung der Vertrauensperson verpflichtet.
An dieser Rechtsprechung hält der Senat unter Berücksichtigung des Be-
schlusses des 6. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. De-
zember 1991 - BVerwG 6 P 5.91 - (Buchholz 250 § 47 BPersVG Nr. 7) nicht
mehr fest. Der 6. Revisionssenat hat entschieden, dass die Beteiligung des
Personalrats durch den Dienststellenleiter bei personellen Maßnahmen über die
gesetzliche Regelung hinaus nicht zu einer gerichtlich zu beachtenden Erweite-
rung der Rechte des Personalrats führe. Zur Begründung hat der 6. Revisions-
senat hervorgehoben, dass die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen
gesetzlich abschließend geregelt seien; beteilige ein Dienststellenleiter Perso-
nalvertretungen über den gesetzlichen Rahmen hinaus, so werde dadurch kein
formelles Verfahren ausgelöst, in dessen Rahmen Personalvertretungen einen
Anspruch auf Beteiligung hätten. Bei einer derartigen gesetzlich nicht vorgese-
henen Beteiligung könne es sich nur um Informationen oder Konsultationen
handeln. Eine außergesetzliche Erweiterung der Beteiligungsrechte sei auch
nicht im Rahmen einer Selbstbindung der Verwaltung möglich. Ein betroffener
Antragsteller könne insoweit keine Verletzung von Mitwirkungsrechten geltend
machen. Diese Rechtsauffassung des 6. Revisionssenats, die er nicht aufgege-
ben hat, wird in der aktuellen personalvertretungsrechtlichen Literatur geteilt
(vgl. z.B. Rehak in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,
BPersVG, Stand: August 2011, Vorbemerkungen zu §§ 75 bis 81, Rn. 2, § 75
Rn. 2, § 76 Rn. 4; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Auflage 2008, § 75 Rn. 1
m.w.N.). Sie ist gem. § 48 SBG ebenso für die Personalvertretungen zu beach-
ten, die in den personalratsfähigen Dienststellen und Einrichtungen der Bun-
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deswehr zu wählen sind. Der Rechtsauffassung des 6. Revisionssenats schließt
sich der beschließende Senat auch für den Bereich der Beteiligungsrechte der
Vertrauensperson an.
Dafür ist maßgeblich, dass der Katalog der Beteiligungsrechte der Vertrauens-
person bei Personalmaßnahmen in § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG abschließend ge-
regelt ist. Das hat der Senat im Einzelnen in seinem Beschluss vom 1. Februar
2011 (a.a.O.) ausgeführt. Die Konzentration der Beteiligungstatbestände in § 23
Abs. 1 Satz 1 SBG auf die nur dort bestimmten Personalmaßnahmen entsprach
im Übrigen einer ausdrücklichen Zielsetzung des Gesetzgebers (Begründung
des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über die
Beteiligung der Soldaten und der Zivildienstleistenden vom 5. Juni 1990
; vgl. auch Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/
Peiseler, BPersVG, 7. Auflage 2011, § 23 SBG Rn. 1). Überdies ergibt sich aus
§ 20 SBG, dass die Vertrauensperson nur über beteiligungspflichtige beabsich-
tigte Maßnahmen und Entscheidungen zu unterrichten und dazu anzuhören ist.
Damit hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass zum Zweck
der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit - im Sinne eines Vorrangs des Geset-
zes - die förmlichen und unter Berücksichtigung des § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG
einklagbaren Beteiligungspflichten allein im Gesetz geregelt und limitiert sein
sollen. Das vom Einsatzführungskommando der Bundeswehr in Nr. 808 der
Handakte geregelte Verfahren über die Beteiligung der Vertrauensperson er-
weist sich vor diesem Hintergrund lediglich als eine nicht förmliche Konsultation
der Vertrauensperson zu der beabsichtigten Repatriierung. Abweichungen von
dem in Nr. 808 der Handakte geregelten Verfahren können insofern vom An-
tragsteller nicht als Ermessensfehler im Rahmen der ihm zustehenden ge-
schützten Rechte geltend gemacht werden.
Golze Dr. Frentz Rothfuß
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