Urteil des BVerwG vom 25.10.2011, 1 WB 36.11

Entschieden
25.10.2011
Schlagworte
Beendigung, Vertrauensperson, Anhörung, Verdacht, Vorschlag, Soldat, Stellvertreter, Rückführung, Entlassung, Auflage
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 36.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant der Reserve …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Sieger und die ehrenamtliche Richterin Oberstabsveterinär Dr. Hartmann

am 25. Oktober 2011 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

G r ü n d e :

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die vorzeitige Beendigung seiner besonderen Auslandsverwendung beim …. Deutschen Einsatzkontingent ISAF in Mazar-e Sharif/Afghanistan.

2Der 1967 geborene Antragsteller übt den Beruf des Rechtsanwalts aus und hat

an zahlreichen Wehrübungen teilgenommen. Am 10. Juli 2007 erfolgte seine

Ernennung zum Oberstleutnant der Reserve.

3Der Antragsteller wurde durch Bescheid des Kreiswehrersatzamtes Freiburg

vom 4. September 2009 gem. §§ 6a, 23 WPflG zum Wehrdienst in einer besonderen Auslandsverwendung zum Stammtruppenteil ./Panzergrenadierbataillon

für die Zeit vom 20. September 2009 bis zum 31. März 2010 einberufen. Die

./Panzergrenadierbataillon kommandierte den Antragsteller für die Zeit vom

22. September 2009 bis zum 31. März 2010 zum Deutschen Einsatzkontingent

ISAF (Dienstort: …) in Afghanistan. Dort war er im zunächst als Leiter des

und später als stellvertretender Abteilungsleiter eingesetzt.

4Während dieses Auslandseinsatzes verhängte der Kommandeur gegen den

Antragsteller am 17. Dezember 2009 eine Disziplinarbuße in Höhe von 1 000

mit folgendem Tenor:

„Er hat am 01.12.2009 in der JOC des entgegen Nr. 3a (6) der „Besonderen Anweisung für die Führungsunterstützung des Einsatzes von deutschen Kräften im Rahmen von Stabilisierungsoperationen“, wonach für Privattelekommunikation die eingerichteten Betreuungstelefone in Anspruch zu nehmen sind, zu nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen 21.30 Uhr und 23.30 Uhr durch Anwahl entsprechender Rufnummern Privatgespräche in nicht mehr feststellbarer Anzahl und Dauer über ein Alarmtelefon der des geführt.

Er hat des Weiteren am 13.12.2009 um 12.50 Uhr im zwei als „GEHEIM“ eingestufte Dokumente auf dem nur für VS-NfD zugelassenen schwarzen Netz per Lotus No-

tes weitergeleitet und damit gegen die Bestimmungen der ZDV 54/100 Nr. 1103 und Anlage 14/1, Punkt 4 verstoßen.“

5Wegen der disziplinarisch geahndeten Vorwürfe hatte der Kommandeur seit

dem 3. Dezember 2009 Ermittlungen gegen den Antragsteller geführt. Dieser

beantragte mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 seine Ablösung aus der

Wehrübung aus persönlichen Gründen; er erklärte, dass er das Vertrauensverhältnis zu dem Kommandeur als zerstört ansehe.

6Der Kommandeur als nächster Disziplinarvorgesetzter eröffnete dem Antragsteller am 15. Dezember 2009 im Entwurf einen „Antrag“ auf vorzeitige Beendigung seiner besonderen Auslandsverwendung aus dienstlichen Gründen. Zur

Begründung führte der Kommandeur aus, dass auf Grund mehrerer Vorfälle im

Disziplinarbereich und damit andauernder Ermittlungen das Vertrauensverhältnis zwischen dem Antragsteller und der …-Führung grundlegend unwiderruflich

zerstört sei. Auch nach mehreren Aussprachen erscheine der Antragsteller

nicht in der Lage, ein einfaches Dienstvergehen zu erkennen, geschweige denn

einzugestehen. Es bestünden keine Zweifel, dass das Verbleiben des Antragstellers in einem sicherheitsrelevanten Bereich nicht zu verantworten sei. Der

Antragsteller habe erkennbare Probleme, Dienstliches und Privates voneinander zu trennen. Es falle ihm schwer zu erkennen, wann eine Einbeziehung der

Vorgesetzten und die Einhaltung des Dienstweges erforderlich seien. Der Antragsteller habe um seine Herauslösung aus der Wehrübung und um die Rückführung nach Deutschland gebeten. Das werde durch ihn, den Kommandeur,

voll und ganz unterstützt.

7Ausweislich eines Vermerks auf dem Repatriierungsantrag weigerte sich der

Antragsteller, den Antrag und den Vermerk über dessen Eröffnung und Erörterung zu unterschreiben. Er erklärte, er wünsche die Anhörung der Vertrauensperson und die Übergabe einer Ausfertigung des Antrags. Eine Kopie des Repatriierungsantrags hat der Antragsteller aktenkundig erhalten.

8Unter dem 15. Dezember 2009 gab der Antragsteller zu dem Repatriierungsantrag eine Stellungnahme ab, die als verschlossener Brief an den Kommandeur

des …. Deutschen Einsatzkontingents ISAF gerichtet war. Außerdem besprach

der Antragsteller persönlich am 15. Dezember 2009 mit der zuständigen Vertrauensperson der Offiziere die beantragte Rückführung aus dem Einsatz. Anschließend erörterte der Kommandeur mit der Vertrauensperson die Gründe

des Ablösungsantrags. Ein Protokoll über die Anhörung der Vertrauensperson

wurde nicht erstellt.

9Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18. Dezember 2009 entschied der Kommandeur des …. Deutschen Einsatzkontingents ISAF, die besondere Auslandsverwendung des Antragstellers vorzeitig mit sofortiger Wirkung zu beenden und

ihn unverzüglich nach Deutschland zurückzuführen. Im Sachverhalt seines Bescheids stellte er das Verhalten des Antragstellers dar, das mit der Disziplinarbuße vom 17. Dezember 2009 geahndet worden war. Weiterhin führte er aus,

dass durch dieses Fehlverhalten das Vertrauensverhältnis zwischen der …-

Führung und dem Antragsteller grundlegend und unwiderruflich zerstört sei.

Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller in seinem

Verhalten in keiner Weise ein Dienstvergehen erkenne. Ein weiteres Verbleiben

des Antragstellers im Einsatz, speziell auf einem Dienstposten im sicherheitsrelevanten Bereich, könne vor dem Hintergrund einer ordnungsgemäßen Auftragserfüllung nicht verantwortet werden. Der ordnungsgemäßen und effektiven

Auftragserfüllung des Deutschen Einsatzkontingents ISAF und insbesondere

der des Stabes sei ohne die Anwesenheit des Antragstellers im Einsatzland

besser gedient.

10Die Repatriierungsentscheidung des Kontingentführers wurde dem Antragsteller

am 19. Dezember 2009 eröffnet. Er legte mit Schreiben vom 21. Dezember

2009 Beschwerde ein und machte geltend, im Verhältnis zum Kommandeur

sei zwar ein untragbarer Vertrauensbruch eingetreten; er selbst sei aber weiterhin uneingeschränkt leistungsbereit und einsatzfähig. Es bestünden Möglichkeiten für seine anderweitige Verwendung im Auslandseinsatz. Der evangelische

Militärpfarrer sei bereit, die Klärung der inkriminierten Sachverhalte zu unterstützen. Mit einem weiteren Beschwerdeschreiben vom 23. Dezember 2009

trug der Antragsteller ergänzend vor, ihm sei das rechtliche Gehör verweigert

worden. Diesen Umstand nehme er auch als Verstoß gegen die Kameradschaftspflicht wahr. Der Kontingentführer sei im Hinblick auf die erforderliche

Sachverhaltsermittlung untätig geblieben. Er bitte um Widerruf der Repatriierungsentscheidung.

11Am 23. Dezember 2009 wurde der Antragsteller nach Deutschland zurückgeführt. Zum 15. Januar 2010 wurde er gemäß § 29 Abs. 7 WPflG aus dem Wehrdienst entlassen.

12Der Befehlshaber des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr wies die

Beschwerde des Antragstellers mit Beschwerdebescheid vom 16. Februar 2010

zurück. Die weitere Beschwerde des Antragstellers vom 11. März 2010 wies der

Stellvertreter des Generalsinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis mit Beschwerdebescheid vom 18. April 2011 zurück. Dieser

Bescheid wurde dem Antragsteller am 29. April 2011 eröffnet.

13Am 30. Mai 2011 (Montag) hat der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der

Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. Juni 2011 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

14Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

15Die Repatriierungsentscheidung sei rechtswidrig. Sie sei unverhältnismäßig und

fürsorgewidrig. Das ihm vorgeworfene Dienstvergehen sei geringfügig. Bei seiner Begehung habe er in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt. Vor

der Repatriierungsentscheidung habe man ihm das rechtliche Gehör verweigert. Auch die Beteiligung der Vertrauensperson sei fehlerhaft erfolgt. Entgegen

§ 23 Abs. 2 SBG sei die Äußerung der Vertrauensperson nicht in die Entscheidung des Kontingentführers eingeflossen; es sei kein Protokoll über die Anhörung der Vertrauensperson erstellt worden. Außerdem habe der Kontingentfüh-

rer nicht geprüft, ob es für ihn, den Antragsteller, Alternativverwendungen im

Deutschen Einsatzkontingent ISAF gebe.

16Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

17Er trägt vor, für die vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung des Antragstellers habe ein dienstliches Bedürfnis bestanden. Gegen ihn

habe der Verdacht schuldhafter Dienstpflichtverletzungen bestanden, der in der

Disziplinarmaßnahme vom 17. Dezember 2009 konkretisiert sei. Die Vorgesetzten des Antragstellers hätten das Vertrauen in ihn verloren. Gerade unter den

besonderen Belastungen bei Auslandseinsätzen müssten sich die Vorgesetzten

auf die strikte Einhaltung des Prinzips von Befehl und Gehorsam verlassen

können. Die Repatriierungsentscheidung weise auch keine formellrechtlichen

Fehler auf. Zwar habe der Kommandeur darauf verzichtet, eine schriftliche

Stellungnahme der Vertrauensperson einzuholen, in seinen Vorschlag einzubeziehen und dem Kontingentführer vorzulegen. Diese Verfahrenshandhabung sei

aber in analoger Anwendung des § 46 VwVfG unbedenklich. Denn die zuständige Vertrauensperson habe in einer im Beschwerdeverfahren eingeholten

dienstlichen Erklärung angegeben, seinerzeit gegenüber dem Kommandeur

die Auffassung vertreten zu haben, dass die Repatriierungsentscheidung auf

Grund des Vertrauensverlustes auch aus ihrer Sicht gerechtfertigt sei. Eine Beteiligung des Militärpfarrers sei zwar grundsätzlich möglich; insoweit bestünden

jedoch weder Beteiligungs- noch Hinweispflichten.

18Die 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd hat mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 (Az: …) die weitere Beschwerde des Antragstellers gegen die

Disziplinarbuße vom 17. Dezember 2009 - unter Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde - zurückgewiesen. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Antragstellers hat das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 27. Juli 2011 -

BVerwG - zurückgewiesen.

19Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und

Inspekteurs der Streitkräftebasis - S/RB und sowie …, das Kapitel 8

der Handakte des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr „Personalführung und -bearbeitung für Soldaten und Soldatinnen der Bundeswehr in besonderen Auslandsverwendungen“ vom 4. Januar 2008 (Stand: Mai 2009), die Personalgrundakte des Antragstellers, die Akten der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd - - und die Gerichtsakten zum Verfahren BVerwG haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

20Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

21Die Beendigung der Wehrübung des Antragstellers steht der Fortführung des

Verfahrens nicht entgegen 15 WBO).

22Der Antragsteller hat zwar den prozessualen Antrag auf Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts, jedoch keinen konkreten Sachantrag gestellt. Sein

Rechtsschutzvorbringen bedarf deshalb der Auslegung.

23Die Entscheidung des Kommandeurs des …. Deutschen Einsatzkontingents

ISAF vom 18. Dezember 2009, die besondere Auslandsverwendung des Antragstellers vorzeitig mit sofortiger Wirkung zu beenden, stellt eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die

der Überprüfung durch die Wehrdienstgerichte - hier durch das Bundesverwaltungsgericht 22 WBO i.V.m. § 21 Abs. 1 WBO) - unterliegt. Diese Maßnahme

(„Repatriierung“) ist mit der tatsächlichen Rückführung des Antragstellers nach

Deutschland am 23. Dezember 2009 vollzogen worden und hat sich anschließend erledigt. Eine Repatriierungsentscheidung erledigt sich in der Regel in

dem Zeitpunkt, zu dem die Kommandierung des betroffenen Soldaten zu einem

deutschen Einsatzkontingent planmäßig enden sollte, weil damit die vorzeitige

Beendigung des Auslandseinsatzes gegenstandslos wird (grundlegend: Beschluss vom 12. August 2008 - BVerwG 1 WB 35.07 - BVerwGE 132, 1 =

Buchholz 450.1 § 19 WBO Nr. 2, Rn. 32 = NZWehrr 2009, 69). Wenn der betroffene Soldat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr den Status eines aktiven Soldaten innehat und daher die Grundlage für die (Fortsetzung der) Kommandierung entfällt, tritt die Erledigung bereits vor Ablauf des ursprünglich festgesetzten Kommandierungszeitraums im Zeitpunkt der Entlassung ein (vgl. dazu Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 38.07 -). Der Antragsteller ist zum

15. Januar 2010 aus dem Wehrdienst entlassen worden.

24Bei dieser Konstellation können die Rügen eines Soldaten gegen eine Repatriierungsentscheidung des Kontingentführers nicht mehr mit einem Anfechtungsund Aufhebungsantrag, sondern nur noch mit dem Feststellungsantrag weiter

verfolgt werden, dass die Entscheidung über die vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung rechtswidrig war (stRspr, vgl. z.B. Beschluss

vom 27. November 2007 - BVerwG 1 WB 31.07 - Rn. 16 ff). Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist deshalb unter Berücksichtigung des § 21 Abs. 2

Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO als Antrag auf Feststellung auszulegen,

dass die Ablösungsentscheidung des Kommandeurs des …. Deutschen Einsatzkontingents ISAF vom 18. Dezember 2009 und die Beschwerdebescheide

des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr vom 16.

Februar 2010 sowie des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 18. April 2011 rechtswidrig waren.

251. Dieser Feststellungsantrag ist zulässig.

26Nach der Rechtsprechung des Senats stellt die Entscheidung über die vorzeitige Beendigung eines Auslandseinsatzes bzw. einer besonderen Auslandsverwendung („Repatriierung“) einen Befehl dar (Beschlüsse vom 12. August 2008

- BVerwG 1 WB 35.07 - a.a.O. Rn. 24, vom 28. September 2010 - BVerwG

1 WB 11.10 - Rn. 22 und vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 6.10 - Rn. 21

nicht veröffentlicht in DokBer 2011, 183>). Im Falle eines ausgeführten oder anders erledigten Befehls ist ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ge-

mäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO unabhängig davon zulässig, ob der betroffene Antragsteller ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse

dargelegt hat.

272. Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

28Die angefochtene Entscheidung des Kontingentführers vom 18. Dezember

2009 und die Beschwerdebescheide des Befehlshabers des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr sowie des Stellvertreters des Generalinspekteurs

der Bundes und Inspekteurs der Streitkräftebasis waren rechtmäßig; sie haben

den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt.

29Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle über die Verwendung nach pflichtgemäßem Ermessen. Das

ihm nach § 3 Abs. 1 SG zustehende Verwendungsermessen hat das Bundesministerium der Verteidigung im Sinne der Gewährleistung einer gleichmäßigen

Verwaltungspraxis (Art. 3 Abs. 1 GG) unter anderem in den Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom

3. März 1988 (VMBl S. 76), zuletzt geändert durch Erlass vom 9. Juni 2009

(VMBl 2009 S. 86) - im Folgenden: Versetzungsrichtlinien - gebunden. Die Praxis orientiert sich auch in den Fällen der vorzeitigen Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung an den Versetzungsrichtlinien. Zu ihrer Umsetzung

hat das Einsatzführungskommando der Bundeswehr spezifische Regelungen in

der Handakte „Personalführung und -bearbeitung für Soldaten und Soldatinnen

der Bundeswehr in besonderen Auslandsverwendungen“ (EinsFüKdoBw - J 1 -

Az.: 16-01-00 vom 4. Januar 2008, für das vorliegende Verfahren maßgeblicher

Stand: Mai 2009) - im Folgenden: Handakte - getroffen. Diese Praxis ist, wie

der Senat wiederholt entschieden hat, rechtlich nicht zu beanstanden (Beschlüsse vom 12. August 2008 a.a.O. m.w.N., vom 28. September 2010

- BVerwG 1 WB 11.10 - und vom 1. Februar 2011 a.a.O.).

30Gemäß Nr. 4 1. Spiegelstrich der Versetzungsrichtlinien kann ein Soldat versetzt - hier: vorzeitig von einer besonderen Auslandsverwendung abgelöst -

werden, wenn ein dienstliches Bedürfnis besteht. Die Fallkonstellationen eines

dienstlichen Bedürfnisses sind in Nr. 802 der Handakte in Anlehnung an Nr. 5

der Versetzungsrichtlinien näher bestimmt. Die unter Berücksichtigung des

dienstlichen Bedürfnisses zu treffende Ermessensentscheidung des zuständigen Vorgesetzten kann von den Wehrdienstgerichten darauf überprüft werden,

ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die

gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten

oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden

Weise Gebrauch gemacht hat 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO).

31a) Unter Beachtung dieser Maßgaben weist die Repatriierungsentscheidung

des - nach Nr. 803 der Handakte dafür zuständigen - Kontingentführers keine

materiellrechtlichen Fehler auf.

32aa) Für die vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung des

Antragstellers bestand ein dienstliches Bedürfnis. Gemäß Nr. 802 5. Spiegelstrich der Handakte (in Anlehnung an Nr. 5 Buchst. h der Versetzungsrichtlinien) liegt ein dienstliches Bedürfnis regelmäßig vor, wenn Störungen, Spannungen und/oder Vertrauensverluste, die den Dienstbetrieb unannehmbar belasten, nur durch vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung

des Soldaten behoben werden können.

33Der Kontingentführer hat zutreffend angenommen, dass Vertrauensverluste in

diesem Sinne eingetreten waren. Maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung ist bei einem Fortsetzungsfeststellungsantrag der Zeitpunkt, in dem

sich die angefochtene Maßnahme erledigt hat. Das war hier - wie dargelegt -

der Zeitpunkt der Entlassung des Antragstellers aus dem Wehrdienst zum

15. Januar 2010.

34Vertrauensverluste, die den Dienstbetrieb unannehmbar belasten, können sich

nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur aus einem feststehenden

Dienstvergehen, sondern grundsätzlich auch schon aus dem Verdacht einer

schuldhaften Dienstpflichtverletzung durch den Soldaten ergeben (stRspr, vgl.

Beschlüsse vom 29. Mai 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 10.08 -, vom 12. August

2008, a.a.O., vom 28. September 2010 - BVerwG 1 WB 11.10 - und vom

1. Februar 2011 a.a.O.). Hierfür genügen nicht beliebige aus der Luft gegriffene

Beschuldigungen. Erforderlich ist - je nach den Umständen des Einzelfalls - ein

hinreichendes Maß an Konkretheit des Verdachts sowie ein hinreichendes Gewicht des Dienstvergehens, auf dass sich der Verdacht bezieht (Beschlüsse

vom 12. August 2008 a.a.O. und vom 1. Februar 2011 a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Am Einsatzort in wurden gegen den Antragsteller

wegen der in Rede stehenden Vorwürfe umfangreiche Ermittlungen durch den

Disziplinarvorgesetzten durchgeführt. Der Verdacht der mehrfachen Dienstpflichtverletzung hat sich dann in der gegen den Antragsteller verhängten Disziplinarbuße vom 17. Dezember 2009 konkretisiert. Zu Unrecht bezeichnet der

Antragsteller das Dienstvergehen als geringfügig. Das Gewicht der strittigen

Dienstverletzungen beruht darauf, dass ihm mehrere Verstöße gegen Anordnungen und Befehle - insbesondere Verstöße gegen Sicherheitsbestimmungen

- vorgeworfen werden, woraus unter anderem Verletzungen der Pflichten aus

§ 7 SG und § 11 Abs. 1 SG resultieren können. Der gegen den Antragsteller

bestehende Verdacht schuldhafter Dienstpflichtverletzungen war bis zum Termin seiner Entlassung aus dem Wehrdienst nicht ausgeräumt; vielmehr wurde

er durch den rechtskräftig gewordenen Beschluss des Truppendienstgerichts

Süd vom 14. Dezember 2010 uneingeschränkt bestätigt. Auf die Frage des vom

Antragsteller behaupteten unvermeidlichen Verbotsirrtums kommt es daher

nicht an. Die Repatriierung dient der Sicherung und Aufrechterhaltung eines

geordneten militärischen Dienstbetriebs; bei der hier in Rede stehenden Konstellation hängt ihre Zulässigkeit nicht davon ab, dass endgültig geklärt ist, ob

der betroffene Soldat das Dienstvergehen, dessen er verdächtig ist, schuldhaft

begangen hat. Vielmehr reicht - wie dargelegt - bereits der Verdacht einer

schuldhaften Dienstpflichtverletzung aus.

35Die Einschätzung des Kontingentführers, dass das mit der Disziplinarbuße geahndete Fehlverhalten des Antragstellers zu grundlegenden und unwiderruflichen Vertrauensverlusten geführt hat, die den Dienstbetrieb nicht nur im Bereich der …-Führung, sondern auch im Deutschen Einsatzkontingent unannehmbar belasten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Rechtsfehlerfrei ist insbesondere das Abwägungsergebnis des Kontingentführers, dass ein weiteres

Verbleiben des Antragstellers im Einsatz - speziell auf einem Dienstposten im

sicherheitsrelevanten Bereich - im Hinblick auf die ordnungsgemäße und effektive Auftragserfüllung des Einsatzkontingents nicht verantwortet werden könne.

Mit dem hinreichend konkretisierten Verdacht wiederholter Dienstpflichtverletzungen wurde nicht nur die Vorbildfunktion des Antragstellers als Leiter des

und später als stellvertretender Abteilungsleiter durchgreifend in Frage gestellt, sondern auch und vor allem das Vertrauen seiner Disziplinarvorgesetzten

in seine Bereitschaft, gegebene Befehle und militärische Anordnungen insbesondere im Bereich der Sicherheitsvorschriften umzusetzen und einzuhalten.

Die eingetretenen Vertrauensverluste im Verhältnis zu seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten hat der Antragsteller durch seinen Ablösungsantrag vom

14. Dezember 2009 selbst bestätigt.

36bb) Die Ermessensentscheidung des Kontingentführers begegnet auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken. Sie erweist sich entgegen der Auffassung

des Antragstellers nicht als fürsorgewidrig oder unverhältnismäßig. Wie oben

bereits dargelegt, begründet die Fürsorgepflicht des Vorgesetzten aus § 10

Abs. 3 SG nicht einen Anspruch des Soldaten, auf einem bestimmten Dienstposten (weiter) verwendet zu werden. Es sind keine Umstände ersichtlich, die

es als ermessensfehlerhaft oder unverhältnismäßig erscheinen lassen, dass

von der Möglichkeit, den Antragsteller von seiner besonderen Auslandsverwendung abzulösen, Gebrauch gemacht wurde. Es war nicht geboten, die vom Antragsteller angeregten Ersatzverwendungen in Erwägung zu ziehen. Unerheblich ist insbesondere, dass nach dem Vorbringen des Antragstellers die amerikanischen Partner „(are) glad to have you with us, Marcus“. Die Repatriierungsentscheidung des Kontingentführers ist maßgeblich von dem Aspekt getragen,

dass der Antragsteller durch sein Verhalten seine Integrität und Verlässlichkeit

als Stabsoffizier gravierend beeinträchtigt hatte und vom Kontingentführer

selbst als nicht mehr förderlich für die ordnungsgemäße und effektive Auftragserfüllung des Einsatzkontingents beurteilt wurde. Daran hätte sich im Fall einer

Zusammenarbeit des Antragstellers mit Angehörigen der Streitkräfte der USA

nichts geändert. Diesen Aspekt und den Umstand, dass der Antragsteller wiederholt gegen Sicherheitsbestimmungen verstoßen hatte, konnte der Kontingentführer ohne Rechtsfehler als wesentliche Erwägungen dafür ansehen, den

Antragsteller nicht bis zum 31. März 2010 im Auslandseinsatz zu belassen.

37b) Die Repatriierungsentscheidung des Kontingentführers weist auch keine formellen Fehler auf.

38aa) Der Kommandeur war als nächster Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers für den auf dienstliche Gründe gestützten Repatriierungsvorschlag

sachlich zuständig. Das ergibt sich - in Umsetzung von Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 der

Versetzungsrichtlinien - aus Nr. 810 der Handakte. Danach wird eine vorzeitige

Beendigung der besonderen Auslandsverwendung aus dienstlichen Gründen

regelmäßig vom nächsten Disziplinarvorgesetzten vorgeschlagen. Unerheblich

ist insoweit, dass der Kommandeur sein Schreiben vom 15. Dezember 2009

als „Antrag“ und nicht als „Vorschlag“ auf vorzeitige Beendigung der besonderen Auslandsverwendung des Antragstellers bezeichnet hat. Er hat in dem

Formular mit den Worten „hiermit beantrage ich …“ ausdrücklich seinen eigenen Antrag „aus dienstlichen Gründen“ formuliert. Zutreffend haben deshalb

auch die Beschwerdebescheide festgestellt, dass es sich um einen Repatriierungsvorschlag des Disziplinarvorgesetzten im Sinne der Nr. 810 der Handakte

handelte. Für die Auslegung als Repatriierungsvorschlag spricht zusätzlich,

dass der Antragsteller seinen eigenen Ablösungsantrag vom 14. Dezember

2009, den er nur auf persönliche Gründe gestützt hatte, nach Ergehen der Repatriierungsentscheidung des Kontingentführers nicht weiter verfolgt hat, sondern die Repatriierungsentscheidung schon im Rahmen seiner Stellungnahme

vom 15. Dezember 2009 und anschließend in seinen Beschwerdeschriftsätzen

vom 21. und 23. Dezember 2009 angegriffen hat. Damit hat er unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er die vorzeitige Beendigung seiner besonderen Auslandsverwendung nicht wünschte.

39bb) Der nächste Disziplinarvorgesetzte hat seinen Vorschlag ausführlich begründet; damit ist den Anforderungen in Nr. 9 Abs. 1 Satz 2 der Versetzungsrichtlinien und in Nr. 810 der Handakte Rechnung getragen.

40cc) Die Anhörung des Antragstellers zum Vorschlag der vorzeitigen Beendigung

seiner besonderen Auslandsverwendung ist verfahrensfehlerfrei durchgeführt

worden. Entgegen seiner Darlegung hatte er hinreichend Gelegenheit, entsprechend Nr. 807 der Handakte zu der beabsichtigten Maßnahme Stellung zu

nehmen. Das in Nr. 807 der Handakte festgelegte Erfordernis der Schriftform

der Anhörung ist eingehalten worden. Nr. 807 der Handakte enthält keine Bestimmungen zu besonderen Terminen oder Fristen, die bei der Anhörung des

Soldaten vor einer Repatriierungsentscheidung zu beachten sind.

41dd) Eine Beteiligung des Militärpfarrers oder des Truppenpsychologen ist nur in

Fällen vorgeschrieben, in denen der betroffene Soldat die vorzeitige Beendigung seiner Auslandsverwendung selbst beantragt (Nr. 812 und Nr. 814 der

Handakte) und auf private, familiäre oder persönliche Gründe stützt (Nr. 813 der

Handakte). Die angefochtene Entscheidung des Kontingentführers beruht hingegen auf einem Vorschlag des nächsten Disziplinarvorgesetzten und ist allein

auf dienstliche Gründe gestützt.

42ee) Der Umstand, dass die für die Offiziere zuständige Vertrauensperson vor

der Entscheidung des Kontingentführers nicht förmlich angehört worden ist, hat

keine Rechte des Antragstellers verletzt.

43Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus dem Soldatenbeteiligungsgesetz im Falle der vorzeitigen Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung kein Anspruch auf Anhörung der Vertrauensperson. Insbesondere ergibt

sich aus § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG keine derartige Anhörungspflicht. Denn

die vorzeitige Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung stellt keine

(Rück-)Kommandierung eines Soldaten dar. Auch die analoge Anwendung des

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SBG auf den Fall der vorzeitigen Beendigung einer

besonderen Auslandsverwendung ist ausgeschlossen (vgl. im Einzelnen: Be-

schluss vom 1. Februar 2011 - BVerwG 1 WB 6.10 - DokBer B 2011, 183,

Rn. 42 bis Rn. 45).

44In seiner vorgenannten Entscheidung vom 1. Februar 2011 hat der Senat allerdings ausgesprochen, dass das Einsatzführungskommando der Bundeswehr

sich in der Handakte durch ständige Verwaltungspraxis dahin habe festlegen

dürfen, die Anhörung der Vertrauensperson als antragsabhängige Verfahrensgarantie zu Gunsten des betroffenen Soldaten zu regeln; es sei insoweit vor der

Beendigung einer besonderen Auslandsverwendung zu einer rügefähigen Anhörung der Vertrauensperson verpflichtet.

45An dieser Rechtsprechung hält der Senat unter Berücksichtigung des Beschlusses des 6. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 1991 - BVerwG 6 P 5.91 - (Buchholz 250 § 47 BPersVG Nr. 7) nicht

mehr fest. Der 6. Revisionssenat hat entschieden, dass die Beteiligung des

Personalrats durch den Dienststellenleiter bei personellen Maßnahmen über die

gesetzliche Regelung hinaus nicht zu einer gerichtlich zu beachtenden Erweiterung der Rechte des Personalrats führe. Zur Begründung hat der 6. Revisionssenat hervorgehoben, dass die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen

gesetzlich abschließend geregelt seien; beteilige ein Dienststellenleiter Personalvertretungen über den gesetzlichen Rahmen hinaus, so werde dadurch kein

formelles Verfahren ausgelöst, in dessen Rahmen Personalvertretungen einen

Anspruch auf Beteiligung hätten. Bei einer derartigen gesetzlich nicht vorgesehenen Beteiligung könne es sich nur um Informationen oder Konsultationen

handeln. Eine außergesetzliche Erweiterung der Beteiligungsrechte sei auch

nicht im Rahmen einer Selbstbindung der Verwaltung möglich. Ein betroffener

Antragsteller könne insoweit keine Verletzung von Mitwirkungsrechten geltend

machen. Diese Rechtsauffassung des 6. Revisionssenats, die er nicht aufgegeben hat, wird in der aktuellen personalvertretungsrechtlichen Literatur geteilt

(vgl. z.B. Rehak in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber,

BPersVG, Stand: August 2011, Vorbemerkungen zu §§ 75 bis 81, Rn. 2, § 75

Rn. 2, § 76 Rn. 4; Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Auflage 2008, § 75 Rn. 1

m.w.N.). Sie ist gem. § 48 SBG ebenso für die Personalvertretungen zu beachten, die in den personalratsfähigen Dienststellen und Einrichtungen der Bun-

deswehr zu wählen sind. Der Rechtsauffassung des 6. Revisionssenats schließt

sich der beschließende Senat auch für den Bereich der Beteiligungsrechte der

Vertrauensperson an.

46Dafür ist maßgeblich, dass der Katalog der Beteiligungsrechte der Vertrauensperson bei Personalmaßnahmen in § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG abschließend geregelt ist. Das hat der Senat im Einzelnen in seinem Beschluss vom 1. Februar

2011 (a.a.O.) ausgeführt. Die Konzentration der Beteiligungstatbestände in § 23

Abs. 1 Satz 1 SBG auf die nur dort bestimmten Personalmaßnahmen entsprach

im Übrigen einer ausdrücklichen Zielsetzung des Gesetzgebers (Begründung

des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes über die

Beteiligung der Soldaten und der Zivildienstleistenden vom 5. Juni 1990

11/7323 S. 16 und S. 20>; vgl. auch Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/

Peiseler, BPersVG, 7. Auflage 2011, § 23 SBG Rn. 1). Überdies ergibt sich aus

§ 20 SBG, dass die Vertrauensperson nur über beteiligungspflichtige beabsichtigte Maßnahmen und Entscheidungen zu unterrichten und dazu anzuhören ist.

Damit hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass zum Zweck

der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit - im Sinne eines Vorrangs des Gesetzes - die förmlichen und unter Berücksichtigung des § 23 Abs. 2 Satz 2 SBG

einklagbaren Beteiligungspflichten allein im Gesetz geregelt und limitiert sein

sollen. Das vom Einsatzführungskommando der Bundeswehr in Nr. 808 der

Handakte geregelte Verfahren über die Beteiligung der Vertrauensperson erweist sich vor diesem Hintergrund lediglich als eine nicht förmliche Konsultation

der Vertrauensperson zu der beabsichtigten Repatriierung. Abweichungen von

dem in Nr. 808 der Handakte geregelten Verfahren können insofern vom Antragsteller nicht als Ermessensfehler im Rahmen der ihm zustehenden geschützten Rechte geltend gemacht werden.

Golze Dr. Frentz Rothfuß

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

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6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil