Urteil des BVerwG vom 23.02.2010, 1 WB 36.09

Entschieden
23.02.2010
Schlagworte
Teilzeitbeschäftigung, Vorbehalt des Gesetzes, Qualifikation, Alleinerziehende Mutter, Dokumentation, Überprüfung, Kontrolle, Rechtsschutz, Vergleich, Soldat
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 36.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Oberstabsarzt ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Leusch und die ehrenamtliche Richterin Major Meiners

am 23. Februar 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens

eines Laborgruppenleiters am Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der

Bundeswehr.

2Die 1965 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet

voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 2027. Zuletzt wurde sie am 1. Juli

2001 zum Oberstabsarzt befördert. Seit Oktober 1998 wird die Antragstellerin

am Zentralen Institut des Sanitätsdienstes ... - Außenstelle ... - als

Sanitätsstabsoffizier Laboratoriumsmedizin eingesetzt. Am 17. Juli 2007 erhielt

sie die Anerkennung als Fachärztin für Laboratoriumsmedizin und am 6.

November 2008 die Anerkennung als Fachärztin für Mikrobiologie.

3Seit dem 1. August 2008 war der nach Besoldungsgruppe A 15 bewertete

Dienstposten des Laborgruppenleiters (Teileinheit/Zeile 130/010) am Zentralen

Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr ... - Außenstelle ... -

nachzubesetzen.

4Mit Schreiben vom 19. August 2008 beantragte die Antragstellerin ihre

Versetzung auf diesen Dienstposten. Unter dem 12. September 2008 teilte das

Personalamt der Bundeswehr der Antragstellerin mit, dass sie die formellen

Voraussetzungen erfülle und ihr die Mitbetrachtung bei der

Besetzungsentscheidung zugesagt werde.

5Mit Schreiben vom 3. November 2008 an das Personalamt legte der Leiter des

Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes ein „Bewerberprofil“ für die Besetzung

des Dienstpostens vor. Zusammenfassend würden vom zukünftigen

Dienstposteninhaber folgende Eigenschaften erwartet: Arzt/Ärztin für

Laboratoriumsmedizin; umfassende Kenntnisse in der Immunologie, vor allem

sicheres Beherrschen der Autoimmundiagnostik; überdurchschnittliche

Leistungsbereitschaft und beispielgebendes persönliches Engagement;

umfassende DV-Kenntnisse, vor allem für das Labordatenverarbeitungssystem

IMP-MIC; Bewährung im Auslandseinsatz, uneingeschränkte Verfügbarkeit für

weitere Auslandseinsätze.

6Mit weiterem Schreiben an das Personalamt vom 15. Dezember 2008 nahm der

Leiter des Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes zur Eignung der

Antragstellerin sowie des damaligen Oberstabsarztes Dr. W. Stellung. Im

Ergebnis sprach sich der Leiter des Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes für

eine Besetzung des Dienstpostens mit Dr. W. aus.

7In der Konferenz „Verwendungsentscheid PST 142S“ entschied das

Personalamt der Bundeswehr am 15. Dezember 2008, den Dienstposten

Teileinheit/ Zeile 130/010 beim Zentralen Institut des Sanitätsdienstes ab 1.

Januar 2009 mit dem damaligen Oberstabsarzt Dr. W. zu besetzen. Das

Protokoll der Konferenz vom 15. Dezember 2008 enthält eine tabellarische

Übersicht über drei Bewerber, nämlich den damaligen Oberstabsarzt Dr. W., die

Antragstellerin sowie Oberstabsarzt Dr. R. Aus dem Protokoll ist ferner

ersichtlich, dass der Personalführer Dr. W. zur Auswahl vorgeschlagen hatte

und die Konferenz diesen mit drei Ja-Stimmen ausgewählt und sich mit jeweils

drei Nein-Stimmen gegen die Antragstellerin und Dr. R. ausgesprochen hat.

8Mit Schreiben vom 17. Dezember 2008 erhob die Antragstellerin Beschwerde,

weil ihr am 19. August 2008 gestellter Antrag auf Versetzung auf den strittigen

Dienstposten bislang nicht beschieden worden sei. Inzwischen seien in Bezug

auf die Nachbesetzung des Dienstpostens einige Dinge vorgefallen, durch die

sie sich persönlich benachteiligt und massiv beschwert fühle. Sowohl der

Amtschef des Sanitätsamts als auch mehrfach der Abteilungsleiter I des

Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes hätten Personalgespräche mit ihr

geführt, in denen ihre Bewerbung explizit Gegenstand gewesen sei. Im Laufe

der Gespräche sei immer wieder auf ihre bestehende Schwangerschaft und ihre

familiäre Situation als de facto alleinerziehende Mutter angespielt und daraus

gefolgert worden, dass sie weniger leistungsfähig sei. Diese Ereignisse stünden

in einer traurigen Reihe von Vorfällen, die ihre persönliche Benachteiligung

dokumentierten und die ab dem Zeitpunkt begonnen hätten, als sie gegen den

Willen ihrer Dienststelle erstmals Teilzeitarbeit beantragt habe.

9Mit Bescheid vom 13. Januar 2009 verfügte das Personalamt der Bundeswehr

den Wechsel von Dr. W. auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile 130/010 beim

Zentralen Institut des Sanitätsdienstes zum 1. Januar 2009. Am 12. März 2009

wurde Dr. W. zum Oberfeldarzt befördert.

10Mit Bescheid vom 27. April 2009 wies der Bundesminister der Verteidigung -

PSZ I 7 - die Beschwerde der Antragstellerin zurück. Die

Untätigkeitsbeschwerde sei in der Sache unbegründet, weil der

Versetzungsantrag abgelehnt werde. Die am 15. Dezember 2008 zugunsten

von Dr. W. getroffene Entscheidung sei rechtmäßig. Dieser verfüge gegenüber

der Antragstellerin über einen deutlichen Leistungsvorsprung aus den letzten

drei planmäßigen Beurteilungen, die sowohl er als auch die Antragstellerin

jeweils im Dienstgrad eines Oberstabsarztes erhalten hätten. Dr. W. sei bei der

planmäßigen Beurteilung zum Termin 31. März 2008 mit der Note 5,70 bewertet

worden; die Antragstellerin habe demgegenüber lediglich die Note 4,80

erhalten. Das für Dr. W. günstigere Beurteilungsbild setze sich in der vorletzten,

jeweils zum Termin 30. September 2005 erstellten Beurteilung fort. In der

vorvorletzten Beurteilung hätten Dr. W. und die Antragstellerin eine im

Wesentlichen gleich gute Beurteilung erhalten. Es sei auch zulässig gewesen,

die Beurteilung zum 31. März 2008 zu verwerten. Nach Nr. 1103 Buchst. c ZDv

20/6 könne eine Beurteilung für Personalentscheidungen herangezogen

werden, wenn sie - wie hier - bestandskräftig und abschließend vom

Personalamt geprüft worden sei. Die Antragstellerin habe keine Rechtsmittel

eingelegt, sondern lediglich Gegenvorstellungen/Stellungnahmen zur

Beurteilung abgegeben, die vom Personalamt im Rahmen der Dienstaufsicht

geprüft worden seien; dabei hätten keine Erkenntnisse vorgelegen, die zu einer

Aufhebung hätten führen müssen. Erstmals mit der Untätigkeitsbeschwerde

seien Sachverhalte vorgetragen worden, die einer näheren Überprüfung

bedürften. Der Antragstellerin sei zwar darin zuzustimmen, dass in ihrer

Vergleichsgruppe nicht zwischen Fachärzten und Weiterbildungsassistenten

unterschieden werden dürfe; falls dies bei ihrer Beurteilung der Fall gewesen

sein sollte, hätte das Personalamt insoweit eine Aufhebung der Beurteilung im

Wege der Dienstaufsicht zu prüfen. Auf die am 15. Dezember 2008 getroffene

Verwendungsentscheidung habe dies aber keinen Einfluss, weil die Verwertung

der Beurteilung zum damaligen Entscheidungszeitpunkt in jedem Falle

rechtmäßig gewesen sei. Dr. W. verfüge darüber hinaus über die bessere

Eignung für den Dienstposten. Für die Wahrnehmung der Aufgaben des

Dienstpostens seien umfangreiche IT-Kenntnisse notwendig, über die Dr. W.,

nicht aber die Antragstellerin verfüge. Im Übrigen bestünden keine

Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin in anderer Hinsicht besser für den

Dienstposten geeignet wäre. Hinsichtlich der fachlichen Qualifikation seien sie

und Dr. W. gleich gut geeignet, weil sie beide Fachärzte für

Laboratoriumsmedizin seien. Da sich die Qualifikationen an den Anforderungen

des Dienstpostens orientierten, seien darüber hinausgehende Weiterbildungen

nicht in die Auswahlentscheidung einzubeziehen gewesen. Wegen der

Teilzeitbeschäftigung der Antragstellerin werde darauf hingewiesen, dass sich

diese nach der Richtlinie für die Personalführung bei Teilzeitbeschäftigung vom

20. Juli 2006 nicht nachteilig auf die Beurteilung auswirken dürfe.

11Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 4. Juni 2009 beantragte die

Antragstellerin hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen

mit seiner Stellungnahme vom 7. Juli 2009 dem Senat vor.

12Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Die Entscheidung, den Dienstposten des Laborgruppenleiters mit Dr. W. und

nicht mit ihr zu besetzen, verstoße gegen § 3 SG sowie Art. 33 Abs. 2 und Art.

3 GG. Die Ausführungen des Beschwerdebescheids zur besseren Eignung von

Dr. W. seien nicht nachvollziehbar und hielten einer Betrachtung am

Leistungsprinzip nicht stand. Insbesondere sei die Aussage willkürlich, dass sie,

die Antragstellerin, auch in anderer Hinsicht nicht besser für den Dienstposten

geeignet sei. So umfasse die strittige Stelle die fachliche Vertretung des

Abteilungsleiters; da die Abteilung über die Laborgruppen Immunologie und

Mikrobiologie verfüge, sei hierbei von enormem Vorteil, zugleich Facharzt für

Mikrobiologie zu sein. Vorteile bestünden auch hinsichtlich der

Weiterbildungsermächtigung zur Erlangung von Facharztqualifikationen.

Insoweit seien daher sehr wohl ihre weitergehenden Qualifikationen in die

Auswahlentscheidung einzubeziehen gewesen.

Was den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen angehe, sei ihre Beurteilung 13

rechtswidrig und habe daher der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt

werden dürfen. Insbesondere sei bei der Beurteilung von falschen

Vergleichsgruppen ausgegangen worden. Die Rechtswidrigkeit der Beurteilung

sei bei der gerichtlichen Kontrolle zu berücksichtigen. Die Bestandskraft stehe

dem nicht entgegen; eine dienstliche Beurteilung könne im Rahmen eines

Konkurrentenstreitverfahrens inzidenter überprüft werden, auch wenn seinerzeit

keine Beschwerde erhoben worden sei. Zudem habe sich die Situation durch

die Entscheidung des Senats vom 26. Mai 2009 zu den

Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 grundlegend geändert. Unabhängig

davon, ob die dort geäußerten Bedenken gegen die Beurteilungsrichtlinien zur

Nichtigkeit der Beurteilungen führten, habe sie, die Antragstellerin, jedenfalls

einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens hinsichtlich ihrer

dienstlichen Beurteilung.

Sie weise schließlich nochmals auf ihre Benachteiligung wegen ihres 14

Geschlechts, ihrer Situation als Mutter und der von ihr teilweise praktizierten

Teilzeitbeschäftigung hin. Auffällig sei, dass immer wieder - auch im Schreiben

des Leiters des Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes vom 15. Dezember

2008 - auf die Teilzeitbeschäftigung und das Beschäftigungsverbot nach dem

Mutterschutzgesetz abgestellt werde. In dem Protokoll der Konferenz vom 15.

Dezember 2008 seien die Tatsachen der Teilzeitbeschäftigung und des

Entbindungstermins in der tabellarischen Übersicht speziell umkreist.

15Die Antragstellerin beantragt,

die Entscheidung betreffend die Versetzung von Herrn Oberstabsarzt Dr. W. auf den streitigen A 15-Dienstposten des Laborgruppenleiters Teileinheit/Zeile 130/010 am Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr ..., Außenstelle ..., und die Entscheidung in dem Wehrbeschwerdeverfahren hierzu vom 27. April 2009 aufzuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung des nach Vergütungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens am

Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr ..., Außenstelle ..., unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

16Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

17Der Antrag sei gemäß den Darlegungen des Beschwerdebescheids

unbegründet. Der ausgewählte Kandidat Dr. W. verfüge gegenüber der

Antragstellerin über einen teilweise deutlichen Leistungsvorsprung. Auch die

letzte Beurteilung der Antragstellerin zu dem für die Entscheidung

maßgeblichen Zeitpunkt sei insoweit verwertbar. Rechtsmittel habe die

Antragstellerin hiergegen nicht eingelegt. Mögliche Probleme bei der

Vergleichsgruppenbildung hätten sich erst zu einem wesentlich späteren

Zeitpunkt herausgestellt und hätten bei der zugunsten von Dr. W. getroffenen

Verwendungsentscheidung nicht berücksichtigt werden können. Auch komme

es nach dem materiellen Recht bei Anfechtungsbegehren auf den Zeitpunkt der

getroffenen Entscheidung, hier also der Entscheidung zugunsten des

Konkurrenten, an. Da Dr. W. über einen deutlichen Leistungsvorsprung auf der

Grundlage der letzten drei Beurteilungen verfüge, sei auch eine Benachteiligung

der Antragstellerin wegen ihrer Schwangerschaft bzw. ihrer

Teilzeitbeschäftigung zu verneinen.

18Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 2. September 2009 beantragte die

Antragstellerin wegen ihrer planmäßigen dienstlichen Beurteilung zum 31. März

2008 das Wiederaufgreifen des Verfahrens; durch die Entscheidung des

Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - habe

sich die ihrer dienstlichen Beurteilung zugrundeliegende Rechtslage in Gestalt

der Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 nachträglich zu ihren Gunsten

geändert. Mit Bescheid vom 24. November 2009 lehnte das Personalamt der

Bundeswehr den Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ab; aus dem

Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich weder eine Änderung

der Sachlage noch eine Änderung der Rechtslage. Gegen diese Entscheidung

des Personalamts hat die Antragstellerin keine Beschwerde eingelegt.

19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 606/09 - und die Personalgrundakten der

Antragstellerin und von Oberfeldarzt Dr. W., jeweils Hauptteile A - D, haben

dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

20Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

21Die Entscheidung des Personalamts der Bundeswehr vom 15. Dezember 2008

in Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung -

PSZ I 7 - vom 27. April 2009, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten

Dienstposten eines Laborgruppenleiters (Teileinheit/Zeile 130/010) beim

Zentralen Institut des Sanitätsdienstes der Bundeswehr ... - Außenstelle ... - ab

1. Januar 2009 mit dem damaligen Oberstabsarzt (seit 12. März 2009:

Oberfeldarzt) Dr. W. zu besetzen, ist rechtmäßig. Die Antragstellerin hat keinen

Anspruch auf eine erneute Auswahlentscheidung.

22Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig. Der Rechtsstreit hat sich

insbesondere nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen

mit dem ausgewählten Bewerber Dr. W. besetzt worden ist. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische

Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat

eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen

Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von

seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn die Antragstellerin bei der

Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl.

Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N.

nicht abgedruckt in BVerwGE 133, 13 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50>

sowie zuletzt vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 -).

23Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Auswahlentscheidung zugunsten von

Oberfeldarzt Dr. W. ist hinreichend dokumentiert (dazu 1.) und in der Sache

nicht zu beanstanden (dazu 2.). Insbesondere konnten der

Auswahlentscheidung die planmäßigen Beurteilungen der Antragstellerin ohne

weitere Überprüfung mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft erwachsen

sind, zugrunde gelegt werden (dazu 3.).

241. Das „Bewerberprofil“ für die Besetzung des Dienstpostens (Schreiben des

Leiters des Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes vom 3. November 2008)

und das vom Personalamt der Bundeswehr erstellte „Protokoll für die Konferenz

‚Verwendungsentscheid PST 142S am 15.12.2008’“ vom 15. Dezember 2008

stellen, jedenfalls in Verbindung mit den Ausführungen in dem

Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 27.

April 2009, eine hinreichende Dokumentation der wesentlichen

Auswahlerwägungen dar.

25a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung,

Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen

Amt. Der sich heraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der

Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst,

sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespondiert ein

Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und

beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG,

Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR

2008, 169). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu

beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus

Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die

seiner Entscheidung zugrundeliegenden wesentlichen Auswahlerwägungen

schriftlich niederzulegen. Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen

Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber

gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in

die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die

Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen

Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner

Bewerbung bestehen und er gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen

will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen

Erwägungen dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung

eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation

der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der

entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich

damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des

Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. zum Ganzen BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli

2007 a.a.O.; aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung vgl. NdsOVG,

Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317.07 - NVwZ-RR 2008, 552 = DÖD

2008, 132 m.w.N.).

26§ 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das

Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus

ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Diese Erweiterung der

Reichweite des Leistungsgrundsatzes ist auch vor dem Hintergrund zu sehen,

dass in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige

Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des

Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich

vorprägt. Der Senat hat deshalb eine der beamtenrechtlichen Rechtsprechung

entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen

Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die - wie im

vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische

Verwendung betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB

31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16.

Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz

449 § 3 SG Nr. 50).

27Zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen verpflichtet ist dabei

primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im

Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende

Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber

auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt

werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft (vgl. - auch

zum Folgenden - näher Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08

- Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Bestätigt die

Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde

zurück 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in

dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen

oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen

oder inhaltlich fortschreiben. Sofern sie auf eine eigene Sachentscheidung

verzichtet und den Beschwerdevorgang im Wege der Abhilfe zum Zweck der

Neubescheidung zurückgibt, liegt die Dokumentationspflicht wiederum zunächst

bei der für die Auswahlentscheidung zuständigen Stelle.

28b) Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung für den hier strittigen

Dienstposten des Laborgruppenleiters hinreichend dokumentiert.

29Die Anforderungen an die Bewerber ergeben sich aus dem vom Leiter des

Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes erstellten „Bewerberprofil“ (Schreiben

an das Personalamt vom 3. November 2008). Es nennt als - einzige -

zwingende Voraussetzung für die Dienstpostenbesetzung die Qualifikation als

„Arzt/Ärztin für Laboratoriumsmedizin“, womit nach dem Zusammenhang die

entsprechende Facharztqualifikation gemeint ist; dies deckt sich mit dem vom

Bundesminister der Verteidigung im gerichtlichen Verfahren vorgelegten

„Tätigkeitsbild“ der Fachärzte für Laboratoriumsmedizin (dort Nr. 5). Als weitere

Eigenschaften, die aus der Sicht des Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes

vom zukünftigen Dienstposteninhaber erwartet würden, bezeichnet das

„Bewerberprofil“: umfassende Kenntnisse in der Immunologie, vor allem

sicheres Beherrschen der Autoimmundiagnostik; überdurchschnittliche

Leistungsbereitschaft und beispielgebendes persönliches Engagement;

umfassende DV-Kenntnisse, vor allem für das Labordatenverarbeitungssystem

IMP-MIC; Bewährung im Auslandseinsatz, uneingeschränkte Verfügbarkeit für

weitere Auslandseinsätze.

30Das Protokoll der Auswahlkonferenz beim Personalamt der Bundeswehr vom

15. Dezember 2008 enthält eine Übersicht über drei Bewerber, nämlich den

damaligen Oberstabsarzt Dr. W., die Antragstellerin sowie Oberstabsarzt Dr. R.,

die in tabellarischer Form Angaben zur Person (Spalten 1 und 2), zum

dienstlichen Werdegang und zur Verwendung (Spalten 3 und 4), zu den

Bewertungen in den drei letzten Beurteilungen (Spalte 5) sowie - in einer Rubrik

„Bemerkung“ (Spalte 6) - Angaben insbesondere zu Auslandseinsätzen, im

Falle der Antragstellerin auch zu deren Erziehungszeiten, ihrer

Teilzeitbeschäftigung, ihrem damals bevorstehenden Entbindungstermin und

ihrer Qualifikation als „Doppelfachärztin Laboratoriumsmedizin/Mikrobiologie“,

enthält. Aus dem Protokoll ist ferner ersichtlich, dass der Personalführer den

damaligen Oberstabsarzt Dr. W. zur Auswahl vorgeschlagen hatte (Spalte 7)

und die Konferenz diesen mit drei Ja-Stimmen (ohne Nein-Stimmen und

Enthaltungen) ausgewählt und sich mit jeweils drei Nein-Stimmen (ohne Ja-

Stimmen und Enthaltungen) gegen die Antragstellerin und gegen Oberstabsarzt

Dr. R. ausgesprochen hat (Spalte 8).

31Aus dem Protokoll der Konferenz ergibt sich allerdings nicht ausdrücklich,

welche der in der tabellarischen Übersicht enthaltenen Gesichtspunkte letztlich

für die Auswahlentscheidung zugunsten von Dr. W. ausschlaggebend waren.

Nach den Umständen und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon

auszugehen, dass alle drei betrachteten Bewerber als grundsätzlich geeignet

für die Besetzung angesehen wurden, da sie alle über die zwingend

vorgegebene Qualifikation als Facharzt/Fachärztin für Laboratoriumsmedizin

verfügen (Angaben in Spalte 4 „Verwendung“). Da sich auch in den anderen

Rubriken zu allen drei Kandidaten im Wesentlichen gleichartige Angaben

finden, drängt sich die Annahme auf, dass für die Reihung der Kandidaten und

für die Auswahl von Dr. W. die Bewertungen in den dienstlichen Beurteilungen

(Angaben in Spalte 5 „Beurteilung“) bestimmend waren, zumal es sich hierbei

um das - auch von Rechts wegen (dazu unten 2 a) - „naheliegende“ Kriterium

der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern handelt.

32Ob das Konferenzprotokoll vom 15. Dezember 2008 damit bereits für sich

genommen den Dokumentationsanforderungen genügt, kann dahingestellt

bleiben, weil jedenfalls der Beschwerdebescheid des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - vom 27. April 2009 insoweit eine eindeutige

Klarstellung enthält. Der Bundesminister der Verteidigung war nach dem oben

Gesagten befugt, im Rahmen seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über die

Beschwerde 9 Abs. 1 Satz 1 WBO) die Dokumentation des Personalamts zu

ergänzen und inhaltlich fortzuschreiben. Im vorliegenden Fall kommt hinzu,

dass es sich bei dem Beschwerdebescheid, weil er auf eine

Untätigkeitsbeschwerde der Antragstellerin erging, der Sache nach um die

erstmalige Bescheidung ihres Antrags auf Versetzung auf den strittigen

Dienstposten handelt. Nach dem Beschwerdebescheid wurde Dr. W. in erster

Linie ausgewählt, weil er über einen deutlichen Leistungsvorsprung aus den

letzten drei planmäßigen Beurteilungen verfüge. Ergänzend weist der

Beschwerdebescheid darauf hin, dass sich eine bessere Eignung von Dr. W. für

den Dienstposten auch aus dessen umfangreichen IT-Kenntnissen ergebe.

Andere Kriterien, wie etwa über die Qualifikation als Facharzt für

Laboratoriumsmedizin hinausgehende Weiterbildungen oder die Tatsache der

Teilzeitbeschäftigung der Antragstellerin, hätten bei der Auswahlentscheidung

keine Rolle gespielt.

33Jedenfalls in der Gesamtschau ermöglichen damit das „Bewerberprofil“ vom 3.

November 2008, das Konferenzprotokoll vom 15. Dezember 2008 und die die

ergänzenden Ausführungen in dem Beschwerdebescheid des Bundesministers

der Verteidigung vom 27. April 2009 eine sachgerechte Kontrolle der

Auswahlentscheidung.

342. Die Auswahlentscheidung für den Dienstposten eines Laborgruppenleiters

(Teileinheit/Zeile 130/010) ist auch materiell rechtmäßig. Es ist rechtlich nicht zu

beanstanden, dass Oberfeldarzt Dr. W. aufgrund seiner besseren

Leistungsbewertung im Vergleich der dienstlichen Beurteilungen ausgewählt

und der Antragstellerin vorgezogen wurde.

35a) Für die nach Art. 33 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach

Eignung, Befähigung und Leistung und die gerichtliche Kontrolle der

Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats

insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum Ganzen

zusammenfassend insb. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB

39.07 - BVerwGE 133, 1 <2 ff.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 und vom 27.

Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 -):

36Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden

Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die

Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs.

1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem

Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr, vgl.

Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251

<253>). Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung

insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den

anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des

Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt

ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde

Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl.

Beschluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 40, 41 und 42.99 -

BVerwGE 111, 22 <23> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21).

37Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines

Dienstpostens (etwa in Form einer Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung oder

eines Anforderungsprofils) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach

Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle,

binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre

Auswahlentscheidung an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung bzw. an

dem Anforderungsprofil ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang

überprüfbar (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 16. Dezember 2008 a.a.O.

S. 3 f.).

38Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben -

in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der

Qualifikation Bedeutung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -

BVerwGE 128, 329 <338> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41; für das Beamtenrecht

Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61> =

Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Zur Ermittlung des Leistungsstandes

konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der

letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung

zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und

Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es nach der Rechtsprechung des

Senats darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere

Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der

aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007

- BVerwG 1 WB 6.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 m.w.N. und vom 16.

Dezember 2008 a.a.O. S. 7).

39Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung

schließlich ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten

Behördenentscheidung. Dies gilt auch für die hier vorliegende Kombination der

Anfechtung einer Auswahlentscheidung mit dem Verpflichtungsantrag, über die

Besetzung des Dienstpostens neu zu entscheiden (vgl. Beschlüsse vom 25.

April 2007 a.a.O. S. 334 und vom 16. Dezember 2008 a.a.O. S. 2).

40b) Die Entscheidung über die Besetzung des hier strittigen Dienstpostens eines

Laborgruppenleiters steht im Einklang mit diesen Grundsätzen.

41Wie bereits erwähnt verfügen alle drei betrachteten Bewerber über die

Qualifikation als Facharzt/Fachärztin für Laboratoriumsmedizin und erfüllen

damit das einzige im „Bewerberprofil“ zwingend vorgegebene

Anforderungskriterium für die Besetzung des Dienstpostens.

42Für die Auswahl unter den mehreren grundsätzlich geeigneten Bewerbern war

nach dem Protokoll der Personalkonferenz in Verbindung mit dem

Beschwerdebescheid der „deutliche Leistungsvorsprung“ von Dr. W. im

Vergleich der - bestandskräftigen (dazu im Einzelnen unten 3.) - letzten drei

planmäßigen Beurteilungen ausschlaggebend. Das Personalamt und der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - haben damit auf dasjenige

Auswahlkriterium zurückgegriffen, das nach der Rechtsprechung, aber auch

nach den Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten

der Bundeswehr (siehe insb. Nr. 102 Buchst. a ZDv 20/6) vorrangig

heranzuziehen ist. Die planmäßigen Beurteilungen waren insofern ohne

Weiteres miteinander vergleichbar, als alle Bewerber durchgängig denselben

Dienstgrad, nämlich den eines Oberstabsarztes, innehatten. Zutreffend hat der

Beschwerdebescheid bei dem Vergleich in erster Linie auf die aktuellste, für alle

Bewerber zum Termin 31. März 2008 erstellte planmäßige Beurteilung

abgestellt. Der ausgewählte Kandidat Dr. W. erzielte hier auf der neunstufigen

Skala einen signifikant besseren Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung

(5,70) als die beiden Mitbewerber (die Antragstellerin: 4,80; Dr. R.: 3,80). Unter

dem Blickwinkel der Kontinuität des Beurteilungsbildes besteht ein

Leistungsvorsprung von Dr. W. auch bei der vorletzten, für alle Bewerber zum

Termin 30. September 2005 erstellten planmäßigen Berteilung; bei dieser

wurde Dr. W. auf der siebenstufigen Skala des damaligen Beurteilungssystems

mit einem Durchschnittswert von 6,38, die Antragstellerin mit 6,06 und Dr. R.

mit 6,25 beurteilt. Auch die vorvorletzte planmäßige Beurteilung, die allerdings

zu divergierenden Stichtagen erfolgte (Dr. W.: 31. März 2003 [das im

Konferenzprotokoll angegebene Datum 31. Juli 2004 betrifft eine die

planmäßige Beurteilung aufrechterhaltende Sonderbeurteilung]; Antragstellerin:

30. September 2001 [die Beurteilung 2003 entfiel wohl wegen der Elternzeit];

Dr. R.: 30. September 2003), steht jedenfalls nicht im Widerspruch zu der

getroffenen Auswahlentscheidung; die entsprechenden Durchschnittswerte

lauten insoweit für Dr. W. 6,19, für die Antragstellerin ebenfalls 6,19 und für Dr.

R. 6,07.

43Insgesamt ist die getroffene Auswahlentscheidung damit bereits durch das

durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene bessere Leistungsbild von Dr.

W. gerechtfertigt. Auf die in dem Beschwerdebescheid ergänzend angeführten

umfangreichen IT-Kenntnisse von Dr. W. kommt es entscheidungserheblich

nicht mehr an.

44Die Einwände der Antragstellerin stellen die Rechtmäßigkeit der

Auswahlentscheidung nicht in Frage.

45Soweit die Antragstellerin auf ihre zusätzlichen ärztlichen Qualifikationen, wie

insbesondere ihre Qualifikation als Fachärztin für Mikrobiologie sowie ihre

besonderen molekularbiologischen Kenntnisse und Erfahrungen verweist,

gehören diese nicht zu den Anforderungen, die an den Dienstposteninhaber

gestellt werden; sie konnten deshalb bei der Auswahlentscheidung außer

Betracht bleiben. Die Zweckmäßigkeit des „Bewerberprofils“ vom 3. November

2008 selbst unterliegt nicht der gerichtlichen Kontrolle.

46Soweit die Antragstellerin betont, dass sie zwar nur einen Auslandseinsatz,

diesen jedoch mit einer - gegenüber den Auslandseinsätzen von Dr. W.

längeren - Dauer von 6 Monaten absolviert habe, spielte dieses Kriterium bei

der Bewerberauswahl ersichtlich keine bestimmende Rolle. Wie im Einzelnen

aus der Kandidatenübersicht im Konferenzprotokoll ablesbar ist, haben sich alle

drei Bewerber im Auslandseinsatz bewährt; bei keinem Bewerber wurde die

erwünschte uneingeschränkte Verfügbarkeit für weitere Auslandseinsätze

angezweifelt.

47Soweit sich die Antragstellerin schließlich wegen ihrer Situation als Mutter und

wegen der von ihr in Anspruch genommenen Teilzeitbeschäftigung benachteiligt

sieht, lässt sich der Auswahlentscheidung kein Anhaltspunkt für eine

rechtswidrige Diskriminierung entnehmen. Die Antragstellerin hat zwar

glaubhaft gemacht, dass zwischen ihr und ihrem Vorgesetzten, dem

Abteilungsleiter I beim Zentralen Institut des Sanitätsdienstes, Unstimmigkeiten

herrschen, die sich gerade auch an der Tatsache ihrer Teilzeitbeschäftigung

festmachen; auch macht der Leiter des Zentralen Instituts des Sanitätsdienstes

in seiner Stellungnahme vom 15. Dezember 2008 zur Besetzung des

Dienstpostens deutlich, dass es sich bei der Antragstellerin nicht um die von

ihm bevorzugte Kandidatin handelt. Die Auswahlentscheidung selbst stützt sich

jedoch, wie dargelegt, ausschlaggebend auf den - objektiven - Vergleich der

dienstlichen Beurteilungen. Auch wenn die Antragstellerin zu Recht auf dem

Standpunkt steht, dass sie wegen ihrer Teilzeitbeschäftigung nicht benachteiligt

werden dürfe - was im Übrigen auch der Beschwerdebescheid hervorhebt -, so

begründet die Tatsache der Teilzeitbeschäftigung andererseits aber auch

keinen Anspruch auf Bevorzugung in dem Sinne, dass dem oder der

Teilzeitbeschäftigten bei förderlichen Verwendungsentscheidungen trotz

schlechterer Leistungsbeurteilung der Vorrang zu geben wäre. Soweit die

Antragstellerin der Auffassung sein sollte, dass sie wegen ihrer

Teilzeitbeschäftigung bereits bei der Bewertung in der dienstlichen Beurteilung

benachteiligt worden sei, so hätte sie sich hiergegen mit einer Beschwerde

gegen die dienstliche Beurteilung zur Wehr setzen müssen (siehe dazu sogleich

unter 3.). Soweit die Antragstellerin schließlich beanstandet, dass die Tatsache

ihrer Teilzeitbeschäftigung sowie ihr Entbindungstermin in dem

Konferenzprotokoll „speziell umkreist“ sei, ist diese „Umkreisung“ offenbar

später auf einer Kopie des Protokolls angebracht worden; sie befindet sich nicht

auf dem dem Gericht vorgelegten Original des Protokolls.

3. Das Personalamt der Bundeswehr und der Bundesminister der Verteidigung 48

waren nicht verpflichtet, im Rahmen der Auswahlerwägungen die Einwände der

Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Beurteilung vom 18.

März 2008 zu überprüfen. Sie konnten vielmehr die Beurteilung der

Antragstellerin - wie auch die entsprechenden Beurteilungen der Konkurrenten -

mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft erwachsen ist, der

Auswahlentscheidung zugrunde legen.

49a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erwächst die dienstliche

Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht im Beschwerdeweg

angefochten wird, in Bestandskraft (vgl. Beschlüsse vom 28. November 2000 -

BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12, vom 3. Juli 2001 -

BVerwG 1 WB 18.01 - und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 17 f.),

sofern sie nicht ausnahmsweise entsprechend den Grundsätzen des § 44

VwVfG nichtig ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom 4. Juli 1990 - BVerwG 1 WB 103.89

- und vom 2. März 1994 - BVerwG 1 WB 25.93 -). Wirkung der Bestandskraft in

diesem Sinne ist nicht nur die formelle Unanfechtbarkeit der Beurteilung mit

Rechtsbehelfen. Hinzu kommt vielmehr die materielle (Tatbestands-)Wirkung,

dass der von der Bestandskraft erfasste Inhalt der Beurteilung, wie hier

insbesondere die Wertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (vgl.

Nr. 102 Buchst. b Satz 1 ZDv 20/6), zur Grundlage für andere Entscheidungen,

insbesondere im Rahmen von Auswahl- und Perspektivbestimmungsverfahren

(vgl. Nr. 102 Buchst. a Satz 2 ZDv 20/6), genommen werden kann.

50Die Antragstellerin hat gegen ihre dienstliche Beurteilung vom 18. März 2008

keine Beschwerde erhoben. Sie hat vielmehr lediglich zu dem ihr

ausgehändigten Beurteilungsentwurf eine schriftliche Äußerung gemäß Nr. 619

Buchst. c ZDv 20/6 (Schreiben vom 28. Februar 2008) und sodann zu der ihr

eröffneten Beurteilung eine - von ihr ausdrücklich als solche bezeichnete und

daher nicht als Beschwerde auslegbare - Gegenvorstellung gemäß Nr. 1001

ZDv 20/6 abgegeben (Schreiben vom 26. März 2008). Ein besonders

schwerwiegender und zudem offensichtlicher Fehler, der entsprechend § 44

Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit der Beurteilung führen könnte, ist weder nach

dem Vortrag der Antragstellerin noch sonst erkennbar. Die Beurteilung vom 18.

März 2008 ist damit bestandskräftig geworden.

51b) Nach Eintritt der Bestandskraft kann der Soldat nur unter den

Voraussetzungen der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 51 VwVfG

eine Entscheidung über die Änderung oder Aufhebung der Beurteilung

beanspruchen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007 - BVerwG 1 WB 65.06 -,

vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 22 und vom 25. Juni 2008 -

BVerwG 1 WB 28.08 -). Im Übrigen kommt nur die Überprüfung im Wege der

Dienstaufsicht in Betracht (siehe dazu Nr. 901 ZDv 20/6). Allerdings wird die

Dienstaufsicht allein im öffentlichen Interesse wahrgenommen (vgl. Beschluss

vom 9. August 2007 - BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62

= NZWehrr 2007, 252). Sie obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht

gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1

Satz 1 WBO der Wahrung der Rechte eines Soldaten; der betroffene Soldat hat

deshalb keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung außerhalb eines

förmlichen Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen

höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben

wird; die Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellt - ebenso wie das

Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides -

gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfechtbare truppendienstliche

Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar (vgl. Beschluss vom 28. Mai

2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 18 m.w.N.).

52Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 2. September

2009 beim Personalamt der Bundeswehr das Wiederaufgreifen des Verfahrens

hinsichtlich ihrer dienstlichen Beurteilung vom 18. März 2008, hilfsweise deren

Aufhebung im Wege der Dienstaufsicht beantragt. Zur Begründung verwies sie

insbesondere auf den Beschluss des Senats vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB

48.07 -, wonach für das durch die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar

2007 eingeführte Richtwertesystem keine hinreichende normative Grundlage

bestehe und dienstliche Beurteilungen, die auf der Anwendung des

Richtwertesystems beruhten, rechtswidrig seien. Mit Bescheid vom 24.

November 2009 lehnte das Personalamt den Antrag auf Wiederaufgreifen des

Verfahrens ab, weil die gerichtliche Entscheidung vom 26. Mai 2009 keine

nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage im Sinne von § 51 Abs. 1

Nr. 1 VwVfG darstelle. Ferner teilte das Personalamt mit, dass es aus Gründen

der Rechtssicherheit die Beurteilung auch nicht im Wege der Dienstaufsicht

aufhebe. Gegen den Bescheid des Personalamts vom 24. November 2009 hat

die Antragstellerin keine Beschwerde eingelegt. Die Bestandskraft der

dienstlichen Beurteilung vom 18. März 2008 ist deshalb auch nicht nachträglich

durchbrochen worden.

53c) Der Senat hält an den vorstehenden Grundsätzen seiner Rechtsprechung zur

Bestandskraft der dienstlichen Beurteilung der Soldaten auch nach erneuter

Überprüfung fest.

54aa) Ein Anlass zur Korrektur der Senatsrechtsprechung ergibt sich nicht aus der

abweichenden Rechtslage bei der dienstlichen Beurteilung der Beamten.

55Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind

dienstliche Beurteilungen der Beamten nicht der Bestandskraft fähig (Urteile

vom 9. November 1967 - BVerwG 2 C 107.64 - BVerwGE 28, 191 = Buchholz

232 § 23 BBG Nr. 12, vom 13. November 1975 - BVerwG 2 C 16.72 - BVerwGE

49, 351 = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 und vom 18. April 2002 -

BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2; vgl. auch

Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3.

Aufl., Stand November 2009, Rn. 435 ff.). Der Beamte ist deshalb - im

Unterschied zum Soldaten - nicht genötigt, Einwendungen gegen die

Beurteilung unmittelbar gegen diese vorzubringen, um zu verhindern, dass eine

Beurteilung, die er für rechtswidrig hält, zu seinem Nachteil bei

Auswahlentscheidungen verwendet wird. Er kann vielmehr - auch ohne

vorherige Anfechtung der Beurteilung selbst - seine Einwendungen in dem

Auswahlverfahren, in dem die Beurteilung herangezogen wird, ebenso wie in

einem ggf. anschließenden verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit geltend

machen und die Beurteilung auf diese Weise einer inzidenten

Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen; eine - einzelfallbezogene - Grenze wird

insoweit lediglich durch die Grundsätze der Verwirkung gezogen.

Diese abweichende Rechtslage bei der dienstlichen Beurteilung der Beamten 56

ist Folge einer andersartigen gesetzlichen Ausgestaltung des

Rechtsschutzsystems. Die für die Beamten geltenden Grundsätze lassen sich

deshalb nicht auf die dienstliche Beurteilung der Soldaten übertragen.

57Die genannte Rechtsprechung zum Beamtenrecht beruht tragend auf dem

Umstand, dass Beurteilungen nicht als Verwaltungsakte im Sinne von § 35

VwVfG zu qualifizieren sind und deshalb nicht der Widerspruchsfrist des § 70

VwGO unterfallen. Daraus folgt, dass für die dienstlichen Beurteilungen der

Beamten keine Rechtsbehelfsfristen gelten, weshalb die Beurteilungen nicht

unanfechtbar werden und damit auch nicht in Bestandskraft erwachsen können

(vgl. Urteile vom 9. November 1967 a.a.O. S. 193 und vom 13. November 1975

a.a.O. S. 357).

58Kennzeichnend für den Rechtsschutz der Soldaten ist hingegen, dass sämtliche

Rechtsbehelfe nach der für sie maßgeblichen Wehrbeschwerdeordnung - von

der Beschwerde über die weitere Beschwerde bis zum Antrag auf Entscheidung

durch das Wehrdienstgericht - einer Frist unterliegen (siehe § 6 Abs. 1, § 16

Abs. 1, § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO); die Beschwerdefrist des § 6 Abs. 1 WBO gilt

im Übrigen auch dann, wenn für eine Klage aus dem Wehrdienstverhältnis der

Verwaltungsrechtsweg gegeben ist 23 Abs. 1 WBO). Für den Rechtsschutz

nach der Wehrbeschwerdeordnung spielt hingegen die Qualifikation als

Verwaltungsakt keine Rolle; maßgeblich ist insoweit, wenn der Soldat

gerichtlichen Rechtsschutz begehrt, der - weiter gefasste - Begriff der

dienstlichen Maßnahme 17 Abs. 3 Satz 1 WBO), dem nach ständiger

Rechtsprechung auch die dienstliche Beurteilung unterfällt (vgl. z.B. Beschluss

vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - Veröffentlichung in BVerwGE

und Buchholz vorgesehen>). Anders als die dienstliche Beurteilung des

Beamten wird deshalb die Beurteilung des Soldaten, wenn innerhalb der

jeweiligen Frist kein Rechtsbehelf eingelegt wird, unanfechtbar und damit

bestandskräftig. Die Bestandskraft der Beurteilung kann auch nicht durch eine

inzidente Überprüfung in anderen Rechtsbehelfsverfahren unterlaufen werden.

59bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss vom 26. Mai 2009

- BVerwG 1 WB 48.07 - zur fehlenden normativen Grundlage für das durch die

Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 eingeführte

Richtwertesystem.

60Der Senat hat bereits in diesem Beschluss (Rn. 68 f.) darauf hingewiesen, dass

es sich hierbei - ungeachtet der Tatsache, dass der beanstandete Verstoß

gegen den Vorbehalt des Gesetzes Auswirkungen auf eine Vielzahl von

dienstlichen Beurteilungen haben kann - nicht um eine

„Normenkontrollentscheidung“ handelt. Eine solche Verfahrensart sieht die

Wehrbeschwerdeordnung generell nicht vor; sie käme im Übrigen schon

deshalb nicht Betracht, weil es sich bei den Beurteilungsbestimmungen um eine

Verwaltungsvorschrift und nicht um eine Rechtsnorm handelt. Die in dem

Beschluss vom 26. Mai 2009 getroffenen Aussagen zur Zulässigkeit des

Richtwertesystems und zur Rechtswidrigkeit darauf beruhender dienstlicher

Beurteilungen können deshalb stets nur im Rahmen der Einzelfallprüfung zum

Tragen kommen, wenn ein Soldat seine dienstliche Beurteilung im

Wehrbeschwerdeverfahren anficht. Unberührt bleibt damit - auch nach dem

Beschluss vom 26. Mai 2009 - die Bestandskraft der auf der Grundlage des

neuen Beurteilungssystems erstellten und unanfechtbar gewordenen

dienstlichen Beurteilungen, wie hier die Beurteilung der Antragstellerin vom 18.

März 2008.

61cc) Für die Rechtsprechung des Senats zur Bestandskraftfähigkeit dienstlicher

Beurteilungen von Soldaten sprechen im Übrigen auch materielle Erwägungen.

62Das Rechtsschutzsystem der Wehrbeschwerdeordnung gewährt dem Soldaten

umfassenden Rechtsschutz innerhalb des Wehrdienstverhältnisses. Zugleich ist

es auf eine zügige Klärung und Befriedung und auf die baldmögliche

Herstellung von Rechtssicherheit angelegt; dem dienen auch die in allen

Stadien des Wehrbeschwerdeverfahrens vorgesehenen und mit Devolutiveffekt

ausgestatteten Untätigkeitsrechtsbehelfe, mit denen der Soldat seinerseits das

Verfahren vorantreiben kann (siehe § 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Satz 2

WBO). Das Interesse an einer zügigen Herstellung von Klarheit und

Rechtssicherheit, wie es durch die Bestandskraftfähigkeit der dienstlichen

Beurteilung gefördert wird, entspricht auch der Ausgestaltung des

Beurteilungswesens der Bundeswehr. Zum einen werden planmäßige

Beurteilungen für Soldaten in einem kurzen Turnus, nämlich alle zwei Jahre

erstellt (vgl. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6). Die schnelle Abfolge und Erneuerung

der jeweils aktuellen Leistungsbewertung, die zugleich auf eine kontinuierliche

Fortschreibung des Beurteilungsbildes zielt, setzt voraus, dass förmliche

Einwendungen gegen eine Beurteilung zeitnah mit der Beschwerde vorgebracht

werden und nicht der nachfolgende Turnus (einschließlich der dabei durch den

Vorgesetzten zu führenden Beurteilungsgespräche) mit der Ungewissheit über

mögliche „versteckte“ Vorbehalte gegen die zurückliegende Beurteilung belastet

wird. Zum anderen wird in den neueren Beurteilungsbestimmungen der

Ausgangspunkt der dienstlichen Beurteilung als einer individuellen, auf die

Person des jeweiligen Soldaten bezogenen Wertung zunehmend durch den

Gedanken einer vergleichenden Betrachtung ergänzt, der die Leistung des zu

beurteilenden Soldaten auch in der Relation zu den vergleichbaren Leistungen

anderer Soldaten sieht und bewertet (vgl. z.B. Nr. 404 Abs. 1 ZDv 20/6). Wird

schon die Überprüfung der Leistungen des Soldaten im Beurteilungszeitraum

mit zunehmender zeitlicher Distanz immer schwieriger (was auch in der

beamtenrechtlichen Rechtsprechung als Problem gesehen wird; vgl. Urteil vom

13. November 1975 a.a.O. S. 358 f.), so verstärken sich diese Schwierigkeiten

noch erheblich, wenn das Leistungsbild darüber hinaus im Vergleich mit

anderen Soldaten und damit in einem weiter ausgreifenden Bezugsrahmen zu

würdigen ist. Auch dies spricht nachdrücklich dafür, den Rechtsschutz des

Soldaten auf die fristgebundene Anfechtung der dienstlichen Beurteilung

alsbald nach ihrer Eröffnung zu konzentrieren und eine inzidente Überprüfung

bestandskräftiger Beurteilungen in Auswahl- und Konkurrentenstreitverfahren

auszuschließen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil