Urteil des BVerwG vom 11.03.2008, 1 WB 36.07

Aktenzeichen: 1 WB 36.07

Versetzung, Einweisung, Verfügung, Luftwaffe

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 36.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Hetzke und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Kundy

am 11. März 2008 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Personalamts der

Bundeswehr in der Gestalt des dazu ergangenen Beschwerdebescheides des

Bundesministers der Verteidigung, mit der sein Antrag auf Versetzung auf den

nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten Luftfahrzeugeinsatzstabsoffizier und Jagdflugzeugführerstabsoffizier EUROFIGHTER, Teileinheit/Zeile ..., bei der .../Jagdgeschwader ... abgelehnt worden ist.

2Der 1974 geborene Antragsteller ist Offizier des Truppendienstes der Luftwaffe

und Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des

41. Lebensjahres (BO 41). Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des

31. Juli 2015 enden. Er wurde am 12. September 2001 zum Hauptmann

ernannt und mit Wirkung vom 1. September 2001 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit dem 1. August 2001 wird er in der

.../Jagdgeschwader ... auf verschiedenen nach Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten als Waffensystemoffizier auf dem Waffensystem PHANTOM

F-4F verwendet.

3Mit Schreiben vom 12. September 2006 beantragte der Antragsteller die „Einweisung“ auf den o.a. nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten

und die „Beförderung zum Major“.

4Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom

14. Dezember 2006 ab. Es führte zur Begründung aus, der vom Antragsteller

angestrebte Dienstposten sei seit dem 1. November 2006 mit einem anderen

Offizier besetzt; deshalb erfülle der Antragsteller derzeit nicht die notwendigen

Voraussetzungen für die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe

A 13. Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller, der am 2. Januar 2007 Untätigkeitsbeschwerde erhoben hatte, am 24. Januar 2007 eröffnet.

5Mit seiner dagegen eingelegten Beschwerde vom 30. Januar 2007 rügte der

Antragsteller die „Nichtbesetzung“ des Dienstpostens Teileinheit/Zeile ... mit

seiner Person und machte geltend, sein eigenes Leistungsbild sei besser als

das des ausgewählten Offiziers. Nach dem Grundsatz der Eignung, Leistung

und Befähigung gehöre er selbst auf diesen Dienstposten. Daher sei die Stelle

weiterhin wie beantragt mit ihm zu besetzen. Dem stehe nicht entgegen, dass

die Stelle schon besetzt sei.

6Mit Schreiben vom 23. Februar und vom 5. März 2007 beschwerte sich der Antragsteller jeweils über die Nichtbearbeitung seiner Beschwerden vom 2. Januar

und vom 30. Januar 2007. Am 21. März 2007 erklärte er gegenüber dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, er wünsche einen Beschwerdebescheid mit einer entsprechenden dienstaufsichtlichen Bewertung.

7Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 bat der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des Inspekteurs der

Luftwaffe gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 WDO, zuständigkeitshalber die Aufnahme

von Vorermittlungen gegen den Kommodore des Jagdgeschwaders ... zu prüfen, die Entscheidung der Einleitungsbehörde herbeizuführen und das Ergebnis

der Prüfung mitzuteilen, weil der Verdacht eines Dienstvergehens bestehe,

welches die Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme erwarten

lasse. Der Kommodore habe verhindert, dass der Antragsteller bei einer förderlichen Verwendungsentscheidung des Personalamts der Bundeswehr trotz

besseren Beurteilungsbildes förmlich habe mitbetrachtet werden können.

8Das Personalamt hatte mit Verfügung vom 16. November 2006 zum

1. November 2006 den Hauptmann M. auf den vom Antragsteller angestrebten

Dienstposten versetzt. In einem Personalgespräch am 6. August 2007 teilte das

Personalamt Hauptmann M. mit, aufgrund des Antrags eines anderen Offiziers

(des Antragstellers) und innerhalb eines anschließenden Beschwerdeverfahrens sei diese Versetzungsentscheidung überprüft worden. Dabei habe man im

Eignungs- und Leistungsvergleich festgestellt, dass ein dritter Offizier über ein

besseres Eignungs- und Leistungsbild verfüge und deshalb unverzüglich auf

den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... zu versetzen sei. Hauptmann M. wurde die

Verwendung auf einer Planstelle des zbV-Etats zum 1. August 2007 angekündigt. Im Einvernehmen mit Hauptmann M. verfügte das Personalamt am

11. September 2007 dessen Versetzung auf einen Dienstposten des zbV-Etats

bei der .../Jagdgeschwader ... zum 1. August 2007.

9Auf den streitbefangenen Dienstposten versetzte das Personalamt stattdessen

mit Verfügung vom 13. Juni 2007 in der Fassung der 1. Korrektur vom

12. September 2007 den Hauptmann B.

10Die Beschwerde des Antragstellers vom 30. Januar 2007 und seinen Versetzungsantrag wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid

vom 6. August 2007 zurück. Zur Begründung führte er aus, im Rahmen des

Beschwerdeverfahrens habe die Hauptmann M. betreffende Versetzungsentscheidung vom 16. November 2006 korrigiert werden müssen, weil außer

Hauptmann M. und dem Antragsteller ein anderer Offizier für den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten zur Verfügung stehe, der im Eignungsund Leistungsvergleich besser qualifiziert sei. Dieser Offizier (Hauptmann B.)

verfüge unter Berücksichtigung seiner drei letzten Beurteilungen, seiner fachlichen Qualifikation als Luftfahrzeugführer eines Jagdflugzeuges, der bereits für

die Umschulung auf das Waffensystem EUROFIGHTER vorgesehen sei, sowie

aufgrund seiner Erfahrungen als Luftfahrzeugeinsatzoffizier und Flugdienstleiter

in einer Fliegenden Gruppe über ein besseres Eignungs- und Leistungsbild als

der Antragsteller und der derzeitige Dienstposteninhaber Hauptmann M.

11Gegen diese ihm am 20. August 2007 eröffnete Entscheidung richtet sich der

Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 31. August 2007,

den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme

vom 30. Oktober 2007 dem Senat vorgelegt hat.

12Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die an Beschwerdeunterdrückung grenzende Bearbeitung seines Antrags und

seiner Beschwerden unter Missachtung des Benachteilungsverbots sei rechtswidrig und verletze ihn erheblich in seinen Rechten. Bereits im Zeitpunkt der

Einlegung seiner Beschwerde vom 30. Januar 2007 seien die Entscheidungen

gegen ihn gefallen; daraus resultiere seine Beschwer. Der beantragte Dienstposten sei zum 1. November 2006 mit einem schlechter beurteilten Hauptmann

besetzt worden. Die Entscheidung über seine Verwendung sei weder nach

Maßgabe eines dienstlichen Bedürfnisses noch nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgt. Dass tatsächlich ein anderer Offizier über ein besseres Eignungsund Leistungsbild sowie über die entsprechende Befähigung verfüge, sei nicht

belegt und werde bestritten. Der Beurteilungsvergleich sei ausschließlich mit

seinem damaligen Konkurrenten Hauptmann M. zulässig. Denn dieser sei trotz

einer schlechteren Beurteilung sowie eines weniger guten Einsatzstatus und

ohne zusätzliche fliegerische Qualifikation an seiner, des Antragstellers, Stelle

auf den Dienstposten gesetzt worden. Es sei nicht erkennbar, warum er selbst

gegenüber dem jetzt vorgesehenen Kameraden zurückfallen solle. Mit seiner

letzten Beurteilung und der „BS-Stellungnahme“ gehöre er zur Leistungsspitze.

13Der Antragsteller beantragt

die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - und macht geltend, dass die Unterlassung der Einweisung auf den A 13-dotierten Dienstposten, Stellen-Nr. ..., bei der ... Fliegenden Staffel des JG ... und die Nichtbeförderung zum Major rechtswidrig sind.

14Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

15Er hält den Antrag für unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren gegen die Ablehnung seines Versetzungsantrags - auch nach der Besetzung des Dienstpostens zum 1. November 2006 - mit einem Verpflichtungsantrag habe geltend machen können. Einen derartigen Antrag habe er jedoch

nicht gestellt. Der Verfolgung seiner Rechtsansprüche in Form einer allgemei-

nen Feststellung, dass die unterlassene Versetzung rechtswidrig gewesen sei,

stehe die Subsidiaritätsklausel in § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Soweit mit dem

Antrag die unterbliebene statusrechtliche Beförderung zum Major beanstandet

werde, sei hierfür nicht das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -,

sondern das ... Verwaltungsgericht M. zuständig. Die vom Antragsteller gerügte

Beschwerdeunterdrückung im Sinne des § 35 WStG sei nicht Gegenstand des

vorangegangenen Beschwerdeverfahrens gewesen. Soweit der Antragsteller

behaupte, im Zeitraum September bis November 2006 seien die internen Abstimmungsgespräche im Jagdgeschwader ... abgeschlossen gewesen und eine

Regenerationsplanung dieses Geschwaders habe bereits zum Zeitpunkt des

Personalgesprächs am 26. Juli 2006 beim Personalamt der Bundeswehr vorgelegen, sei dieses Vorbringen unzulässig, weil es ebenfalls nicht Gegenstand

des Beschwerdeverfahrens gewesen sei. In der Sache sei der Antrag aus den

Gründen des angefochtenen Beschwerdebescheides offensichtlich unbegründet. Dazu bezieht sich der Bundesminister der Verteidigung auf einen in der

Vorlage an den Senat im Einzelnen dokumentierten Eignungs- und Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller, Hauptmann B. und Hauptmann M.

16Hauptmann M. ist am 11. September 2007 zum Major befördert worden und mit

Wirkung vom 1. Juli 2007 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden.

17Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 752/07 - sowie

die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat

bei der Beratung vorgelegen.

II

18Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

19Der Sachantrag des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers bedarf der Auslegung. Er richtet sich nach seinem Wortlaut gegen die „Unterlassung der Einweisung“ auf den nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bei der .../Jagdgeschwader ... sowie gegen die „Nichtbeförderung (des Antragstellers) zum Major“, also prima facie gegen die Unterlassung

statusrechtlicher Maßnahmen, für deren gerichtliche Überprüfung nicht die

Wehrdienstgerichte, sondern nach § 82 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die allgemeinen Verwaltungsgerichte sachlich zuständig sind (Beschlüsse vom 6. April

2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - NZWehrr 2005, 212 nicht veröffentlicht>

und vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 53.06 - jeweils m.w.N.). Die

Antragsbegründung sowie das vom Antragsteller persönlich in der Beschwerde

vom 30. Januar 2007 formulierte Rechtsschutzziel beziehen sich indessen eindeutig auf die „Nichtbesetzung“ des streitbefangenen Dienstpostens mit dem

Antragsteller und auf die Behauptung einer ermessensfehlerhaften Verwendungsentscheidung zu seinen Lasten, mithin auf die Ablehnung der Versetzung

des Antragstellers auf diesen Dienstposten. Dabei handelt es sich um eine

truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 und 3 WBO, für deren

Rechtmäßigkeitsüberprüfung die Wehrdienstgerichte zuständig sind.

20Danach ist der Sachantrag dahin auszulegen, dass der Antragsteller die gerichtliche Feststellung begehrt, seine Nichtversetzung auf den Dienstposten

Teileinheit/Zeile ... bei der .../Jagdgeschwader ... sei rechtswidrig.

21Dieser Antrag ist unzulässig.

22Nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift

des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht

begehrt werden, soweit der Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder

Leistungsklage - hier insbesondere durch einen Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag - verfolgen kann oder hätte verfolgen können (stRspr, Beschlüsse

vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 35.95 - Buchholz 311 § 17 WBO

Nr. 6, vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31

und vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB 38.06 - m.w.N.).

23Der Antragsteller hätte die - zum Gegenstand seines Feststellungsantrags gemachte - Nichtversetzung auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bei der

.../Jagdgeschwader ... und die damit sinngemäß verbundene Rüge der

Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung zugunsten des Hauptmann B. ohne

Weiteres mit einem entsprechenden Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag

verfolgen können. Ein derartiger Antrag konnte sich rechtlich nicht dadurch erledigen, dass der genannte Dienstposten vor Abschluss des Wehrbeschwerdeverfahrens zunächst mit Hauptmann M. und später mit Hauptmann B. besetzt

worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenanträge, die sich auf bereits getroffene und umgesetzte militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, statthaft. Eine einmal getroffene militärische

Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller

bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre

(stRspr, Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - Buchholz 449 §

3 SG Nr. 41 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 1.07 - m.w.N.). Insofern

gilt für truppendienstliche Verwendungsentscheidungen etwas anderes als für

statusrechtliche Beförderungsentscheidungen. Der Antragsteller hat die

Aufhebung der Hauptmann B. betreffenden Versetzungsverfügung des Personalamts der Bundeswehr (vom 13. Juni 2007 in der Fassung der 1. Korrektur

vom 12. September 2007) und die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung, ihn, den Antragsteller, auf den in Rede stehenden Dienstposten zu

versetzen, jedoch nicht beantragt.

24Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass auch bei einer Umdeutung des

Feststellungsantrags in einen derartigen Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag

die Auswahlentscheidung zugunsten des Hauptmanns B. in der Sache nicht zu

beanstanden wäre.

25Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat sich eine Auswahlentscheidung

am Leistungsprinzip auszurichten. Nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung

der Kandidaten ist im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden,

welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten entscheidendes Gewicht

beizumessen ist, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage

gestellt wird. Soweit die Auswahlentscheidung speziell auf das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens abstellt und insofern besondere Erfahrungen, eine bestimmte Vorverwendung oder einen bestimmten

Verwendungsaufbau als erforderlich voraussetzt, sind diese - zulässigen - Kriterien der Auswahlentscheidung Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit, die

inhaltlich nicht der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen (Beschlüsse vom

25. April 2007 a.a.O. und vom 26. Februar 2008 a.a.O. m.w.N.).

26Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat schon im Beschwerdebescheid vom 6. August 2007 die entscheidungsmaßgeblichen Gesichtspunkte für

die Auswahl des Hauptmanns B. dargelegt. In der Vorlage an den Senat hat er

diese Aspekte weiter und detailliert ausgeführt und das Beurteilungsbild des

Antragstellers im Verhältnis zu Hauptmann B. im Einzelnen dokumentiert. Dabei

hat er betont, dass Hauptmann B. als Jagdflugzeugführer leistungsstärker und

infolge seiner höheren Förderungswürdigkeit, seiner vorgesehenen Umschulung auf das Waffensystem EUROFIGHTER und aufgrund seiner Erfahrungen als Luftfahrzeugeinsatzoffizier und Flugdienstleiter in der Fliegenden

Gruppe Jagdgeschwader ... für die Wahrnehmung der Aufgaben auf dem

Dienstposten eines Luftfahrzeugeinsatzstabsoffiziers und Jagdflugzeugführerstabsoffiziers EUROFIGHTER besser geeignet sei als der Antragsteller. Diese

differenzierte Würdigung wird u.a. durch die Tätigkeitsbeschreibungen und die

freien Wertungen in den drei letzten planmäßigen Beurteilungen des Hauptmanns B. und des Antragstellers gestützt. So wird Hauptmann B. - nach mehrjähriger Verwendung als Luftfahrzeugführer und als Schwarmführer im Einsatzstatus „Combat Ready“, zuletzt auch als Luftfahrzeugführer mit Fluglehr- und

Nachprüfflugberechtigung sowie als Einsatzoffizier in der ... Jagdstaffel - in der

Beurteilung zum 31. März 2006 als einer der leistungsstärksten Luftfahrzeugführer des Verbandes bezeichnet. Der Antragsteller ist demgegenüber seit 2001

vorrangig als Waffensystemoffizier F-4F verwendet worden. Überdies hat der

Antragsteller in den planmäßigen Beurteilungen 2004 und 2006 in der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit jeweils die Stufe C, Hauptmann B. hingegen jeweils die Stufe D erhalten. Der Bundesminister der Verteidigung hat weiter ausgeführt, dass der Antragsteller entgegen der Ansicht seines Bevollmächtigten auch unter Berücksichtigung der „BS-Stellungnahme“ weiterhin nicht zur

Leistungsspitze vergleichbarer Offiziere gehöre. Die aus Anlass der Auswahlkonferenz für die Übernahme von BO 41 in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit dienstgradbezogener Altersgrenze abgegebenen Stellungnahmen

seiner truppendienstlichen Vorgesetzten könnten hieran nichts ändern. Denn

der Antragsteller habe sich im Rahmen dieser Auswahlkonferenz des Personalamts am 18. September 2007 nicht durchsetzen können.

27Diesen detaillierten Ausführungen ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.

Abgesehen von dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung und dem Ergänzungsschriftsatz vom 10. Oktober 2007 an den Bundesminister der Verteidigung hat sich der Antragsteller nach der Vorlage des Verfahrens beim Senat (5.

November 2007) im Verfahren nicht mehr geäußert.

28Der Senat sieht die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO für eine Kostenbelastung des Antragstellers nicht als gegeben an.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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