Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 36.07

Versetzung, Einweisung, Verfügung, Luftwaffe
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 36.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Hetzke und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Kundy
am 11. März 2008 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen die Entscheidung des Personalamts der
Bundeswehr in der Gestalt des dazu ergangenen Beschwerdebescheides des
Bundesministers der Verteidigung, mit der sein Antrag auf Versetzung auf den
nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten Luftfahrzeugeinsatz-
stabsoffizier und Jagdflugzeugführerstabsoffizier EUROFIGHTER, Teilein-
heit/Zeile ..., bei der .../Jagdgeschwader ... abgelehnt worden ist.
Der 1974 geborene Antragsteller ist Offizier des Truppendienstes der Luftwaffe
und Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des
41. Lebensjahres (BO 41). Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des
31. Juli 2015 enden. Er wurde am 12. September 2001 zum Hauptmann
ernannt und mit Wirkung vom 1. September 2001 in eine Planstelle der Besol-
dungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit dem 1. August 2001 wird er in der
.../Jagdgeschwader ... auf verschiedenen nach Besoldungsgruppe A 11 bewer-
teten Dienstposten als Waffensystemoffizier auf dem Waffensystem PHANTOM
F-4F verwendet.
Mit Schreiben vom 12. September 2006 beantragte der Antragsteller die „Ein-
weisung“ auf den o.a. nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten
und die „Beförderung zum Major“.
Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr mit Bescheid vom
14. Dezember 2006 ab. Es führte zur Begründung aus, der vom Antragsteller
angestrebte Dienstposten sei seit dem 1. November 2006 mit einem anderen
Offizier besetzt; deshalb erfülle der Antragsteller derzeit nicht die notwendigen
Voraussetzungen für die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe
A 13. Dieser Bescheid wurde dem Antragsteller, der am 2. Januar 2007 Untä-
tigkeitsbeschwerde erhoben hatte, am 24. Januar 2007 eröffnet.
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Mit seiner dagegen eingelegten Beschwerde vom 30. Januar 2007 rügte der
Antragsteller die „Nichtbesetzung“ des Dienstpostens Teileinheit/Zeile ... mit
seiner Person und machte geltend, sein eigenes Leistungsbild sei besser als
das des ausgewählten Offiziers. Nach dem Grundsatz der Eignung, Leistung
und Befähigung gehöre er selbst auf diesen Dienstposten. Daher sei die Stelle
weiterhin wie beantragt mit ihm zu besetzen. Dem stehe nicht entgegen, dass
die Stelle schon besetzt sei.
Mit Schreiben vom 23. Februar und vom 5. März 2007 beschwerte sich der An-
tragsteller jeweils über die Nichtbearbeitung seiner Beschwerden vom 2. Januar
und vom 30. Januar 2007. Am 21. März 2007 erklärte er gegenüber dem Bun-
desminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, er wünsche einen Beschwerdebe-
scheid mit einer entsprechenden dienstaufsichtlichen Bewertung.
Mit Schreiben vom 21. Mai 2007 bat der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - die Wehrdisziplinaranwaltschaft für den Bereich des Inspekteurs der
Luftwaffe gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 WDO, zuständigkeitshalber die Aufnahme
von Vorermittlungen gegen den Kommodore des Jagdgeschwaders ... zu prü-
fen, die Entscheidung der Einleitungsbehörde herbeizuführen und das Ergebnis
der Prüfung mitzuteilen, weil der Verdacht eines Dienstvergehens bestehe,
welches die Verhängung einer gerichtlichen Disziplinarmaßnahme erwarten
lasse. Der Kommodore habe verhindert, dass der Antragsteller bei einer förder-
lichen Verwendungsentscheidung des Personalamts der Bundeswehr trotz
besseren Beurteilungsbildes förmlich habe mitbetrachtet werden können.
Das Personalamt hatte mit Verfügung vom 16. November 2006 zum
1. November 2006 den Hauptmann M. auf den vom Antragsteller angestrebten
Dienstposten versetzt. In einem Personalgespräch am 6. August 2007 teilte das
Personalamt Hauptmann M. mit, aufgrund des Antrags eines anderen Offiziers
(des Antragstellers) und innerhalb eines anschließenden Beschwerdeverfah-
rens sei diese Versetzungsentscheidung überprüft worden. Dabei habe man im
Eignungs- und Leistungsvergleich festgestellt, dass ein dritter Offizier über ein
besseres Eignungs- und Leistungsbild verfüge und deshalb unverzüglich auf
den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... zu versetzen sei. Hauptmann M. wurde die
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Verwendung auf einer Planstelle des zbV-Etats zum 1. August 2007 ange-
kündigt. Im Einvernehmen mit Hauptmann M. verfügte das Personalamt am
11. September 2007 dessen Versetzung auf einen Dienstposten des zbV-Etats
bei der .../Jagdgeschwader ... zum 1. August 2007.
Auf den streitbefangenen Dienstposten versetzte das Personalamt stattdessen
mit Verfügung vom 13. Juni 2007 in der Fassung der 1. Korrektur vom
12. September 2007 den Hauptmann B.
Die Beschwerde des Antragstellers vom 30. Januar 2007 und seinen Verset-
zungsantrag wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid
vom 6. August 2007 zurück. Zur Begründung führte er aus, im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens habe die Hauptmann M. betreffende Versetzungsent-
scheidung vom 16. November 2006 korrigiert werden müssen, weil außer
Hauptmann M. und dem Antragsteller ein anderer Offizier für den vom An-
tragsteller angestrebten Dienstposten zur Verfügung stehe, der im Eignungs-
und Leistungsvergleich besser qualifiziert sei. Dieser Offizier (Hauptmann B.)
verfüge unter Berücksichtigung seiner drei letzten Beurteilungen, seiner fachli-
chen Qualifikation als Luftfahrzeugführer eines Jagdflugzeuges, der bereits für
die Umschulung auf das Waffensystem EUROFIGHTER vorgesehen sei, sowie
aufgrund seiner Erfahrungen als Luftfahrzeugeinsatzoffizier und Flugdienstleiter
in einer Fliegenden Gruppe über ein besseres Eignungs- und Leistungsbild als
der Antragsteller und der derzeitige Dienstposteninhaber Hauptmann M.
Gegen diese ihm am 20. August 2007 eröffnete Entscheidung richtet sich der
Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 31. August 2007,
den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme
vom 30. Oktober 2007 dem Senat vorgelegt hat.
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Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die an Beschwerdeunterdrückung grenzende Bearbeitung seines Antrags und
seiner Beschwerden unter Missachtung des Benachteilungsverbots sei rechts-
widrig und verletze ihn erheblich in seinen Rechten. Bereits im Zeitpunkt der
Einlegung seiner Beschwerde vom 30. Januar 2007 seien die Entscheidungen
gegen ihn gefallen; daraus resultiere seine Beschwer. Der beantragte Dienst-
posten sei zum 1. November 2006 mit einem schlechter beurteilten Hauptmann
besetzt worden. Die Entscheidung über seine Verwendung sei weder nach
Maßgabe eines dienstlichen Bedürfnisses noch nach pflichtgemäßem Ermes-
sen erfolgt. Dass tatsächlich ein anderer Offizier über ein besseres Eignungs-
und Leistungsbild sowie über die entsprechende Befähigung verfüge, sei nicht
belegt und werde bestritten. Der Beurteilungsvergleich sei ausschließlich mit
seinem damaligen Konkurrenten Hauptmann M. zulässig. Denn dieser sei trotz
einer schlechteren Beurteilung sowie eines weniger guten Einsatzstatus und
ohne zusätzliche fliegerische Qualifikation an seiner, des Antragstellers, Stelle
auf den Dienstposten gesetzt worden. Es sei nicht erkennbar, warum er selbst
gegenüber dem jetzt vorgesehenen Kameraden zurückfallen solle. Mit seiner
letzten Beurteilung und der „BS-Stellungnahme“ gehöre er zur Leistungsspitze.
Der Antragsteller beantragt
die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehr-
dienstsenate - und macht geltend, dass die Unterlassung
der Einweisung auf den A 13-dotierten Dienstposten, Stel-
len-Nr. ..., bei der ... Fliegenden Staffel des JG ... und die
Nichtbeförderung zum Major rechtswidrig sind.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag für unzulässig, weil der Antragsteller sein Rechtsschutzbe-
gehren gegen die Ablehnung seines Versetzungsantrags - auch nach der Be-
setzung des Dienstpostens zum 1. November 2006 - mit einem Verpflichtungs-
antrag habe geltend machen können. Einen derartigen Antrag habe er jedoch
nicht gestellt. Der Verfolgung seiner Rechtsansprüche in Form einer allgemei-
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nen Feststellung, dass die unterlassene Versetzung rechtswidrig gewesen sei,
stehe die Subsidiaritätsklausel in § 43 Abs. 2 VwGO entgegen. Soweit mit dem
Antrag die unterbliebene statusrechtliche Beförderung zum Major beanstandet
werde, sei hierfür nicht das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -,
sondern das ... Verwaltungsgericht M. zuständig. Die vom Antragsteller gerügte
Beschwerdeunterdrückung im Sinne des § 35 WStG sei nicht Gegenstand des
vorangegangenen Beschwerdeverfahrens gewesen. Soweit der Antragsteller
behaupte, im Zeitraum September bis November 2006 seien die internen Ab-
stimmungsgespräche im Jagdgeschwader ... abgeschlossen gewesen und eine
Regenerationsplanung dieses Geschwaders habe bereits zum Zeitpunkt des
Personalgesprächs am 26. Juli 2006 beim Personalamt der Bundeswehr vorge-
legen, sei dieses Vorbringen unzulässig, weil es ebenfalls nicht Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens gewesen sei. In der Sache sei der Antrag aus den
Gründen des angefochtenen Beschwerdebescheides offensichtlich unbegrün-
det. Dazu bezieht sich der Bundesminister der Verteidigung auf einen in der
Vorlage an den Senat im Einzelnen dokumentierten Eignungs- und Leistungs-
vergleich zwischen dem Antragsteller, Hauptmann B. und Hauptmann M.
Hauptmann M. ist am 11. September 2007 zum Major befördert worden und mit
Wirkung vom 1. Juli 2007 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 einge-
wiesen worden.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 752/07 - sowie
die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat
bei der Beratung vorgelegen.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
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Der Sachantrag des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers bedarf der Ausle-
gung. Er richtet sich nach seinem Wortlaut gegen die „Unterlassung der Ein-
weisung“ auf den nach Besoldungsgruppe A 13 bewerteten Dienstposten Teil-
einheit/Zeile ... bei der .../Jagdgeschwader ... sowie gegen die „Nichtbeförde-
rung (des Antragstellers) zum Major“, also prima facie gegen die Unterlassung
statusrechtlicher Maßnahmen, für deren gerichtliche Überprüfung nicht die
Wehrdienstgerichte, sondern nach § 82 SG i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO die allge-
meinen Verwaltungsgerichte sachlich zuständig sind (Beschlüsse vom 6. April
2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - NZWehrr 2005, 212
und vom 31. Januar 2007 - BVerwG 1 WB 53.06 - jeweils m.w.N.). Die
Antragsbegründung sowie das vom Antragsteller persönlich in der Beschwerde
vom 30. Januar 2007 formulierte Rechtsschutzziel beziehen sich indessen ein-
deutig auf die „Nichtbesetzung“ des streitbefangenen Dienstpostens mit dem
Antragsteller und auf die Behauptung einer ermessensfehlerhaften
entscheidung zu seinen Lasten, mithin auf die Ablehnung der Versetzung
des Antragstellers auf diesen Dienstposten. Dabei handelt es sich um eine
truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 und 3 WBO, für deren
Rechtmäßigkeitsüberprüfung die Wehrdienstgerichte zuständig sind.
Danach ist der Sachantrag dahin auszulegen, dass der Antragsteller die ge-
richtliche Feststellung begehrt, seine Nichtversetzung auf den Dienstposten
Teileinheit/Zeile ... bei der .../Jagdgeschwader ... sei rechtswidrig.
Dieser Antrag ist unzulässig.
Nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschrift
des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht
begehrt werden, soweit der Antragsteller seine Rechte durch Gestaltungs- oder
Leistungsklage - hier insbesondere durch einen Anfechtungs- oder Verpflich-
tungsantrag - verfolgen kann oder hätte verfolgen können (stRspr, Beschlüsse
vom 21. November 1995 - BVerwG 1 WB 35.95 - Buchholz 311 § 17 WBO
Nr. 6, vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31
und vom 8. März 2007 - BVerwG 1 WB 38.06 - m.w.N.).
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Der Antragsteller hätte die - zum Gegenstand seines Feststellungsantrags ge-
machte - Nichtversetzung auf den Dienstposten Teileinheit/Zeile ... bei der
.../Jagdgeschwader ... und die damit sinngemäß verbundene Rüge der
Rechtswidrigkeit der Versetzungsverfügung zugunsten des Hauptmann B. ohne
Weiteres mit einem entsprechenden Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag
verfolgen können. Ein derartiger Antrag konnte sich rechtlich nicht dadurch er-
ledigen, dass der genannte Dienstposten vor Abschluss des Wehrbeschwerde-
verfahrens zunächst mit Hauptmann M. und später mit Hauptmann B. besetzt
worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Konkurrentenan-
träge, die sich auf bereits getroffene und umgesetzte militärische Verwen-
dungsentscheidungen beziehen, statthaft. Eine einmal getroffene militärische
Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass der durch sie be-
günstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zuge-
wiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es vielmehr hinneh-
men, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller
bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre
(stRspr, Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - Buchholz 449 §
3 SG Nr. 41 und vom 26. Februar 2008 - BVerwG 1 WB 1.07 - m.w.N.). Insofern
gilt für truppendienstliche Verwendungsentscheidungen etwas anderes als für
statusrechtliche Beförderungsentscheidungen. Der Antragsteller hat die
Aufhebung der Hauptmann B. betreffenden Versetzungsverfügung des Perso-
nalamts der Bundeswehr (vom 13. Juni 2007 in der Fassung der 1. Korrektur
vom 12. September 2007) und die Verpflichtung des Bundesministers der Ver-
teidigung, ihn, den Antragsteller, auf den in Rede stehenden Dienstposten zu
versetzen, jedoch nicht beantragt.
Der Senat weist ergänzend darauf hin, dass auch bei einer Umdeutung des
Feststellungsantrags in einen derartigen Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag
die Auswahlentscheidung zugunsten des Hauptmanns B. in der Sache nicht zu
beanstanden wäre.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat sich eine Auswahlentscheidung
am Leistungsprinzip auszurichten. Nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung
der Kandidaten ist im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden,
welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten entscheidendes Gewicht
beizumessen ist, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage
gestellt wird. Soweit die Auswahlentscheidung speziell auf das Anforde-
rungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens abstellt und insofern beson-
dere Erfahrungen, eine bestimmte Vorverwendung oder einen bestimmten
Verwendungsaufbau als erforderlich voraussetzt, sind diese - zulässigen - Krite-
rien der Auswahlentscheidung Fragen der militärischen Zweckmäßigkeit, die
inhaltlich nicht der gerichtlichen Nachprüfung unterliegen (Beschlüsse vom
25. April 2007 a.a.O. und vom 26. Februar 2008 a.a.O. m.w.N.).
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat schon im Beschwerdebe-
scheid vom 6. August 2007 die entscheidungsmaßgeblichen Gesichtspunkte für
die Auswahl des Hauptmanns B. dargelegt. In der Vorlage an den Senat hat er
diese Aspekte weiter und detailliert ausgeführt und das Beurteilungsbild des
Antragstellers im Verhältnis zu Hauptmann B. im Einzelnen dokumentiert. Dabei
hat er betont, dass Hauptmann B. als Jagdflugzeugführer leistungsstärker und
infolge seiner höheren Förderungswürdigkeit, seiner vorgesehenen Um-
schulung auf das Waffensystem EUROFIGHTER und aufgrund seiner Erfah-
rungen als Luftfahrzeugeinsatzoffizier und Flugdienstleiter in der Fliegenden
Gruppe Jagdgeschwader ... für die Wahrnehmung der Aufgaben auf dem
Dienstposten eines Luftfahrzeugeinsatzstabsoffiziers und Jagdflugzeugführer-
stabsoffiziers EUROFIGHTER besser geeignet sei als der Antragsteller. Diese
differenzierte Würdigung wird u.a. durch die Tätigkeitsbeschreibungen und die
freien Wertungen in den drei letzten planmäßigen Beurteilungen des Haupt-
manns B. und des Antragstellers gestützt. So wird Hauptmann B. - nach mehr-
jähriger Verwendung als Luftfahrzeugführer und als Schwarmführer im Einsatz-
status „Combat Ready“, zuletzt auch als Luftfahrzeugführer mit Fluglehr- und
Nachprüfflugberechtigung sowie als Einsatzoffizier in der ... Jagdstaffel - in der
Beurteilung zum 31. März 2006 als einer der leistungsstärksten Luftfahrzeug-
führer des Verbandes bezeichnet. Der Antragsteller ist demgegenüber seit 2001
vorrangig als Waffensystemoffizier F-4F verwendet worden. Überdies hat der
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Antragsteller in den planmäßigen Beurteilungen 2004 und 2006 in der Be-
wertung seiner Förderungswürdigkeit jeweils die Stufe C, Hauptmann B. hinge-
gen jeweils die Stufe D erhalten. Der Bundesminister der Verteidigung hat wei-
ter ausgeführt, dass der Antragsteller entgegen der Ansicht seines Bevollmäch-
tigten auch unter Berücksichtigung der „BS-Stellungnahme“ weiterhin nicht zur
Leistungsspitze vergleichbarer Offiziere gehöre. Die aus Anlass der Auswahl-
konferenz für die Übernahme von BO 41 in das Dienstverhältnis eines Berufs-
soldaten mit dienstgradbezogener Altersgrenze abgegebenen Stellungnahmen
seiner truppendienstlichen Vorgesetzten könnten hieran nichts ändern. Denn
der Antragsteller habe sich im Rahmen dieser Auswahlkonferenz des Perso-
nalamts am 18. September 2007 nicht durchsetzen können.
Diesen detaillierten Ausführungen ist der Antragsteller nicht entgegengetreten.
Abgesehen von dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung und dem Ergän-
zungsschriftsatz vom 10. Oktober 2007 an den Bundesminister der Verteidi-
gung hat sich der Antragsteller nach der Vorlage des Verfahrens beim Senat (5.
November 2007) im Verfahren nicht mehr geäußert.
Der Senat sieht die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO für eine Kostenbe-
lastung des Antragstellers nicht als gegeben an.
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