Urteil des BVerwG vom 28.04.2015, 1 WB 35.14

Aktenzeichen: 1 WB 35.14

Dienstzeit, Nebentätigkeit, Pflicht zur Dienstleistung, Innere Medizin

Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in truppendienstl. Angelegenheiten

Sachgebietsergänzung:

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht

Rechtsquelle/n:

SG § 20

Stichworte:

Nebentätigkeit; Ausübung während der Dienstzeit; Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn; Bundeswehrkrankenhaus; Fachsanitätszentrum.

Leitsatz/-sätze:

Zu den Voraussetzungen für die Genehmigung der Ausübung einer Nebentätigkeit während der Dienstzeit durch einen Sanitätsoffizier der Bundeswehr.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 28. April 2015 - BVerwG 1 WB 35.14

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 35.14

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberfeldarzt …, …,

- Bevollmächtigte: …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Zeh und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Schiffers

am 28. April 2015 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung.

2Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. Januar 20... Zum Oberfeldarzt wurde er mit Wirkung

vom 1. Januar 19.. befördert. Der Antragsteller wird derzeit als Leiter der Fachärztlichen Untersuchungsstelle für des Fachsanitätszentrums …, Außenstelle

…, verwendet.

3Mit Formularschreiben vom 3. Juli 2012 beantragte der Antragsteller die Genehmigung zur Ausübung einer Nebentätigkeit während der Dienstzeit. Die Art der

Tätigkeit ist mit "Behandlung von zivilen Patienten auf internistischem Fachgebiet", die zeitliche Inanspruchnahme mit maximal fünf Stunden pro Woche beschrieben. Die zu erwartenden Entgelte werden auf ca. 2 500 pro Jahr je nach

Patientenaufkommen geschätzt. Eine Inanspruchnahme von Einrichtungen,

Personal oder Material des Dienstherrn sei "bei Bedarf" erforderlich; insoweit

wird darauf verwiesen, dass die in äußerst geringem Umfang zu betreibende

Behandlung von Zivil-/Privatpatienten in der regulären Dienstzeit erfolgen müsse, weil ansonsten Laboruntersuchungen an das Fremdlabor, Endoskopien

oder andere technische Untersuchungen nicht stattfinden bzw. durchgeführt

werden könnten.

4Mit Bescheid vom 13. Februar 2013 lehnte der Kommandeur des Kommandos

Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung den Antrag vom 3. Juli 2012 ab.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn grundsätzlich nur außerhalb der

Dienstzeit zulässig sei; auch eine nur teilweise Inanspruchnahme in einem Untersuchungs-, Begutachtungs- oder Behandlungsfall sei nicht zulässig.

5Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Februar 2012 (richtig:

2013) Beschwerde. Seiner Auffassung nach habe seinem Antrag unter Berück-

sichtigung der historischen Entwicklung des Sanitätsdienstes der Bundeswehr

in den letzten Jahren und Jahrzehnten und unter Würdigung der örtlichen Gegebenheiten am Dienstort stattgegeben werden müssen.

6Mit Bescheid vom 6. Mai 2013 wies der Inspekteur des Sanitätsdienstes der

Bundeswehr die Beschwerde zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass

nach den geltenden Richtlinien die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn bei Ausübung einer Nebentätigkeit grundsätzlich nur außerhalb der Dienstzeit zulässig sei; die Voraussetzungen für eine

Ausnahme lägen bei einer regionalen Sanitätseinrichtung wie dem Fachsanitätszentrum nicht vor. Soweit es sich um die Notfallbehandlung von zivilen

Patienten handele, sei dies keine Nebentätigkeit, sondern eine Tätigkeit im Nebenamt. Ansonsten sei es nicht die Aufgabe des Dienstherrn, die Durchführung

einer Nebenbeschäftigung zu fördern oder die notwendigen Rahmenbedingungen hierfür zu schaffen.

7Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Juni 2013 weitere Beschwerde.

8Mit Bescheid vom 3. April 2014 wies der Generalinspekteur der Bundeswehr die

weitere Beschwerde zurück. Zur Begründung führte er aus, dass dahingestellt

bleiben könne, ob überhaupt die Grundvoraussetzungen für eine Nebentätigkeit

während des Dienstes nach § 20 Abs. 3 Satz 1 SG vorlägen; das dafür erforderliche dienstliche Interesse sei weder ausreichend dargelegt noch sonst erkennbar. Für eine Ausnahme nach § 20 Abs. 3 Satz 3 SG seien keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ein besonders begründeter Fall ableiten ließe;

der Antragsteller habe nicht substantiiert vorgetragen, weshalb Laboruntersuchungen, Endoskopien oder andere technische Untersuchungen nicht außerhalb der regulären Dienstzeit des Sanitätszentrums durchgeführt werden könnten. Eine Ausnahme nach Nr. 10 Abs. 4 Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien

wegen fehlender Trennbarkeit der Nebenbeschäftigung von der Dienstzeit aus

wesentlichen technischen Gründen komme nur in Bundeswehrkrankenhäusern,

Instituten der Bundeswehr oder Kreiswehrersatzämtern (jetzt: Karrierecentern),

nicht aber in Fachsanitätszentren in Betracht. Die frühere Zuordnung des dama-

ligen Facharztzentrums unter das Bundeswehrkrankenhaus spiele keine

Rolle; der Dienstherr sei frei, eine einmal getroffene organisatorische Zuordnung zu verändern. Gemäß § 20 Abs. 3 SG sei die Ausübung von Nebentätigkeiten während der Dienstzeit grundsätzlich unerwünscht. Wäre bei der Neuorganisation des Sanitätsdienstes der Anwendungsbereich der Richtlinien auf

Fachsanitätszentren ausgedehnt worden, hätte sich die Vorschriftenlage noch

weiter von dem gesetzgeberischen Grundsatz entfernt. Eine Anpassung

und/oder Erstreckung des Anwendungsbereichs der Richtlinien auf Fachsanitätszentren sei deshalb nicht angezeigt.

9Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom

2. Mai 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Der

Generalinspekteur der Bundeswehr hat den Antrag mit seiner Stellungnahme

vom 6. August 2014 dem Senat vorgelegt.

10Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Er habe ein Recht auf Ausübung der beantragten Nebentätigkeit unter Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn. Die

seit 1996 bis heute unverändert geltenden Inanspruchnahmerichtlinien seien

fehlerhaft angewendet worden. Die Richtlinien hätten der geänderten Organisationsstruktur der Bundeswehr angepasst oder so ausgelegt werden müssen,

dass sie mit der heutigen Organisationsstruktur in Einklang stünden. Bis zur

Umstrukturierung des Sanitätsdienstes sei seine Dienststelle als "Facharztzentrum Bundeswehrkrankenhaus …" bezeichnet worden; da es sich um die

Nebenstelle eines Bundeswehrkrankenhauses gehandelt habe, sei ihm bis zum

5. Februar 2012 eine entsprechende Nebentätigkeitsgenehmigung innerhalb

der Dienstzeit und unter Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und

Material des Dienstherrn erteilt worden. Die heutige Dienststellenbezeichnung

laute auf "Fachsanitätszentrum Teileinheit …" und sei der regionalen Sanitätsversorgung und nicht mehr konkret dem Bundeswehrkrankenhaus zugeordnet. Es handle sich insoweit jedoch nur um eine bloße Umbenennung. Wenn

bei einem Facharztzentrum die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung

zulässig gewesen sei, müsse dies auch bei einem Fachsanitätszentrum gelten.

Die fachärztlichen Untersuchungsstellen der Fachsanitätszentren seien über-

wiegend aus der früheren organisatorischen Unterstellung unter Bundeswehrkrankenhäuser (Facharztzentren) hervorgegangen und personell, materiell und

in ihrem Tätigkeits- und Aufgabenspektrum weiterhin mit fachärztlichen Untersuchungsstellen an Bundeswehrkrankenhäusern vergleichbar. Die heutigen

Fachsanitätszentren seien deshalb entweder unter den in Nr. 10 Abs. 4 der Inanspruchnahmerichtlinien genannten Begriff des Bundeswehrkrankenhauses zu

subsumieren oder im Wege der Auslegung neben den Bundeswehrkrankenhäusern, Instituten und Kreiswehrersatzämtern als viertes Tatbestandsmerkmal

aufzunehmen.

11Der Antragsteller beantragt,

den Beschwerdebescheid des Inspekteurs Kommando Sanitätsdienst der Bundeswehr vom 6. Mai 2013 in der Fassung des Beschwerdebescheids des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 3. April 2014 aufzuheben und seinem, des Antragstellers, Antrag vom 3. Juli 2012 auf Ausübung einer Nebentätigkeit mit Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material des Dienstherrn stattzugeben.

12Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Er verweist auf die Gründe seines Beschwerdebescheids vom 3. April 2014.

Ergänzend wird ausgeführt, dass es im gerichtlich nicht überprüfbaren Organisationsermessen des Erlasshalters liege, wie er auf eine Änderung des Anknüpfungstatbestandes reagiere. Die vom Antragsteller geforderte Auslegung

halte sich nicht mehr im Rahmen des möglichen Wortsinnes. Nr. 10 Abs. 4

Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien knüpfe formal an Organisationseinrichtungen mit einer über die einschlägige Sollorganisation festgelegten Struktur

an; was zum Bereich der Bundeswehrkrankenhäuser oder der Institute der

Bundeswehr zähle, sei der jeweils aktuellen Strukturfestlegung des militärischen Organisationsbereichs zu entnehmen. Der Antragsteller habe keinen Anspruch darauf, dass frühere Regelungen nach einer Organisationsänderung

aufrechterhalten würden; insoweit bestehe kein Vertrauensschutz. Eine analoge

Anwendung von Nr. 10 Abs. 4 Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien scheitere

bereits am entgegenstehenden Willen des Erlasshalters, so dass es an der für

eine Analogiebildung notwendigen planwidrigen Regelungslücke fehle. Auch ein

Sonderfall im Sinne der Ausnahmeregelung des § 20 Abs. 3 Satz 3, die neben

den Anforderungen des § 20 Abs. 4 SG stehe, liege nicht vor. Der Antragsteller

habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass er Endoskopien oder andere technische Untersuchungen unbedingt während der Dienstzeit vornehmen müsse.

14Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Generalinspekteurs der Bundeswehr - Az.: B1 01/14 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile

A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

16Für Rechtsstreitigkeiten von Soldaten um die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet, weil der

Antragsteller die Verletzung eines Rechts, das im Zweiten Unterabschnitt des

Ersten Abschnittes des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und

31 - nämlich in § 20 SG - geregelt ist, geltend machen kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2012 - 1 WDS-VR 6.12 und 7.12 - BVerwGE 145, 24

Rn. 27; ebenso zuvor z.B. Beschlüsse vom 28. Oktober 1980 - 1 WB 139.79 -

BVerwGE 73, 87 <88> und vom 3. Mai 1984 - 1 WB 10.83 - NZWehrr 1985, 25

<25 f.>). Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht 22 i.V.m. § 21

Abs. 1 Satz 1 WBO).

17Der auf den Ausgangsbescheid vom 13. Februar 2013 zu erstreckende und in

dieser Form zulässige Antrag ist unbegründet.

18Der ablehnende Bescheid des Kommandeurs des Kommandos Regionale Sanitätsdienstliche Unterstützung vom 13. Februar 2013 und die Beschwerdebe-

scheide des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr vom 6. Mai

2013 und des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 3. April 2014 sind

rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die unter dem 3. Juli

2012 beantragte Genehmigung für die Ausübung einer Nebentätigkeit während

der Dienstzeit.

19Die entgeltliche Behandlung von zivilen Patienten auf internistischem Fachgebiet bedarf als Nebentätigkeit der vorherigen Genehmigung 20 Abs. 1 Satz 1

SG). Die Genehmigung wurde gemäß § 20 Abs. 3 und 4 SG zu Recht versagt.

20Gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 SG darf der Soldat Nebentätigkeiten nur außerhalb

des Dienstes ausüben, es sei denn, sie werden auf Verlangen seines Disziplinarvorgesetzten ausgeübt oder es besteht ein dienstliches Interesse an der

Ausübung der Nebentätigkeit. Der Antragsteller hat die Genehmigung ausdrücklich für die Ausübung einer Nebentätigkeit "während der Dienstzeit" beantragt. Ein Verlangen seines Disziplinarvorgesetzten auf Ausübung während der

Dienstzeit oder ein entsprechendes dienstliches Interesse, das aktenkundig zu

machen wäre 20 Abs. 3 Satz 2 SG), liegt nicht vor.

21Ausnahmen von dem Gebot, Nebentätigkeiten nur außerhalb des Dienstes

auszuüben 20 Abs. 3 Satz 1 SG), dürfen nur in besonders begründeten Fällen, insbesondere im öffentlichen Interesse, zugelassen werden, wenn dienstliche Gründe nicht entgegenstehen und die versäumte Dienstzeit nachgeleistet

wird 20 Abs. 3 Satz 3 SG). Bei den Tatbestandsmerkmalen des "besonders

begründeten Falls" und der ggf. entgegenstehenden "dienstlichen Gründe"

handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar sind (vgl. Eichen, in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2. Aufl. 2010,

§ 20 Rn. 76; ebenso für die gleichlautende beamtenrechtliche Vorschrift des

§ 101 Abs. 1 Satz 3 BBG Geis, in: GKÖD, Stand 2014, § 101 BBG Rn. 2).

22Für das Vorliegen eines "besonders begründeten Falls" ist dabei von dem

Grundsatz auszugehen, dass der Soldat innerhalb der für ihn geltenden Dienstzeit, die nicht zu seiner Disposition steht, die seiner Verwendung entsprechende Pflicht zur Dienstleistung zu erfüllen und nicht einer privaten Nebentätigkeit

nachzugehen hat. Die bloße Möglichkeit oder Bereitschaft, die versäumte

Dienstzeit nachzuleisten, ist für sich genommen nicht geeignet, eine Ausnahme

hiervon zu begründen; die Pflicht zur Nachleistung stellt - wie sich aus § 20

Abs. 3 Satz 3 SG (am Ende) ergibt - eine Konsequenz oder zusätzliche Bedingung, jedoch keine Rechtfertigung für die ausnahmsweise Zulassung der Ausübung einer Nebentätigkeit während der Dienstzeit dar. Ein "besonders begründeter Fall" kann deshalb nur dann vorliegen, wenn gewichtige materielle Gründe für die Ausübung der Nebentätigkeit gerade während der Dienstzeit gegeben

sind, die Vorrang vor der geschuldeten dienstlichen Tätigkeit beanspruchen.

Solche Gründe kommen eher in Betracht, wenn - wie sich aus der beispielhaften Hervorhebung in § 20 Abs. 3 Satz 3 SG ("insbesondere im öffentlichen Interesse") ergibt - die Nebentätigkeit im öffentlichen Interesse und nicht nur im

persönlichen Interesse des Soldaten liegt.

23Ein "besonders begründeter Fall" ist danach bei der vom Antragsteller angestrebten Nebentätigkeit nicht gegeben.

24Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die vom Antragsteller beabsichtigte Behandlung von zivilen Patienten im öffentlichen Interesse, etwa wegen

sonst bestehender Mängel in der ärztlichen Versorgung, liegt. Soweit der Antragsteller unter Nr. 2 des Antragsformulars darauf verweist, dass die Behandlung von Zivil-/Privatpatienten in der regulären Dienstzeit erfolgen müsse, weil

ansonsten Laboruntersuchungen durch das Fremdlabor, Endoskopien oder andere technische Untersuchungen nicht durchgeführt werden könnten, ist nicht

erkennbar, ob solche Untersuchungen in allen Fällen oder nur bei einem Teil

der Behandlungen stattfinden. Der Antragsteller hat - worauf der Generalinspekteur der Bundeswehr in seinem Beschwerdebescheid und dem Vorlageschreiben hinweist - auch nicht substantiiert dargelegt, warum die genannten

Untersuchungen, soweit sie stattfinden, unbedingt während der regulären

Dienstzeit vorzunehmen sind und nicht außerhalb der Dienstzeit des Fachsanitätszentrums durchgeführt können. Der bloße Umstand, dass sich die Untersuchungen aus der Perspektive des Antragstellers während der regulären Dienstzeit einfacher und vorteilhafter durchführen lassen, verleiht dem persönlichen

Interesse an der Nebentätigkeit keinen Vorrang gegenüber der innerhalb der

Dienstzeit geschuldeten dienstlichen Tätigkeit und rechtfertigt nicht die Annahme eines "besonders begründeten Falls".

25Einen „besonders begründeten Fall“ kann der Antragsteller schließlich nicht aus

§ 20 Abs. 4 SG i.V.m. Nr. 10 Abs. 4 der Richtlinien des Bundesministeriums der

Verteidigung - InSan II 3 - für die „Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Dienstherrn/Arbeitgebers und die Entrichtung des Entgelts

durch Sanitätsoffiziere sowie beamtete und angestellte Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker der Bundeswehr im Rahmen der Nebentätigkeit“ vom

1. März 1996 (Inanspruchnahmerichtlinien) herleiten. Diese Bestimmungen regeln die Voraussetzungen und Bedingungen, unter denen Sanitätsoffiziere die

Nebentätigkeit nicht nur mit eigenen Mitteln ausüben, sondern dabei auch Mittel

des Dienstherrn in Anspruch nehmen dürfen (vgl. Nr. 1 Abs. 1 der Inanspruchnahmerichtlinien). Sie setzen dabei eine zulässige - genehmigungsfreie oder

allgemein oder im Einzelfall genehmigte - Nebentätigkeit voraus. § 20 Abs. 4

SG i.V.m. den Inanspruchnahmerichtlinien bilden deshalb keine Grundlage für

die Genehmigung der Nebentätigkeit als solcher, sondern lediglich für die Genehmigung bestimmter Modalitäten der Ausübung einer als solcher bereits genehmigten oder sonst zulässigen Nebentätigkeit.

26Im Übrigen lägen die Voraussetzungen von Nr. 10 Abs. 4 Satz 1 der Inanspruchnahmerichtlinien, auf die sich der Antragsteller beruft, nicht vor. Nach

dieser Bestimmung ist die Nebenbeschäftigung zur deutlichen Abgrenzung von

dienstlich wahrzunehmenden Aufgaben des Haupt- und Nebenamtes zeitlich

genau festzulegen, sofern sie in Bundeswehrkrankenhäusern, Instituten der

Bundeswehr und Kreiswehrersatzämtern aus wesentlichen technischen Gründen - z.B. in den Fachgebieten Labor- und Nuklearmedizin, Röntgen- und

Strahlenheilkunde oder Endoskopie - nicht von der Dienstzeit/Arbeitszeit zu

trennen sein sollte. Unabhängig davon, ob insoweit eine Untrennbarkeit von

Nebenbeschäftigung und dienstlicher Tätigkeit "aus wesentlichen technischen

Gründen" gegeben ist, stellen die Fachsanitätszentren der Bundeswehr einschließlich ihrer fachärztlichen Untersuchungsstellen - wie hier die fachärztliche

Untersuchungsstelle für Innere Medizin des Fachsanitätszentrums …, Außen-

stelle - keine Bundeswehrkrankenhäuser oder Institute der Bundeswehr dar;

sie fallen deshalb tatbestandlich nicht unter diese Regelung.

27Daran ändert auch die frühere organisatorische Zuordnung der Dienststelle des

Antragstellers - unter der Bezeichnung "Facharztzentrum Bundeswehrkrankenhaus …" - zu einem Bundeswehrkrankenhaus nichts. Denn bei deren

Umwandlung in ein Fachsanitätszentrum handelt es sich nicht, wie es der Antragsteller darstellt, um eine bloße Umbenennung oder Änderung der Dienststellenbezeichnung. Vielmehr wurde, nachdem das Bundeswehrkrankenhaus

bereits 19.. geschlossen worden war, im Jahre 20.. auch das Bundeswehrkrankenhaus ersatzlos aufgelöst, womit der Anknüpfungspunkt für die organisatorische Zuordnung zu einem Bundeswehrkrankenhaus auf Dauer entfallen

ist. Eine erweiternde oder ergänzende Auslegung in dem Sinne, dass Fachsanitätszentren unter den Begriff der Bundeswehrkrankenhäuser zu subsumieren

oder diesen als weitere Einrichtung gleichzustellen wären, kommt angesichts

des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht in Betracht.

Dr. Frentz Dr. Langer Dr. Eppelt

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice