Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 34.10

Rückführung, Vorverfahren, Anwärter, Ausnahme
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 34.10
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberfähnrich …,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 18. November 2010 beschlossen:
Der Bescheid des Bundesministers der Verteidigung
- PSZ I 7 - vom 9. Juli 2010 wird in Nr. 2 aufgehoben.
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtli-
chen Verfahren war notwendig.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendun-
gen werden dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
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Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass die Hinzuziehung eines Be-
vollmächtigten im vorgerichtlichen Wehrbeschwerdeverfahren notwendig war.
Der 1972 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich im Jahr 2026 enden wird. Mit Verfügung des Personalamts der Bun-
deswehr vom 22. August 2003 erfolgte seine Zulassung als Anwärter für die
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Zum 1. Oktober 2003
wurde ihm der Dienstgrad eines Oberfähnrichs übertragen.
Die 7. Kammer des Truppendienstgerichts Nord entschied mit Urteil vom
6. Dezember 2007 (Az.: …), den Antragsteller wegen eines Dienstvergehens in
den Dienstgrad eines Oberfeldwebels (OA) herabzusetzen; die Wiederbeförde-
rungssperrfrist verkürzte sie auf zwei Jahre. Aus Anlass des Disziplinarverfah-
rens hatte der damalige nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers
dessen Rückführung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere beantragt. Mit
Vollmacht vom 17. April 2008 beauftragte der Antragsteller seine Bevollmäch-
tigten, ihn in diesem Verfahren zu vertreten. Mit Schreiben vom 25. April 2008
teilte das Personalamt dem Antragsteller mit, dass über die Rückführung erst
nach rechtskräftigem Abschluss des Disziplinarverfahrens entschieden werden
solle.
Mit Urteil vom 14. Oktober 2009 (Az.: BVerwG 2 WD 16.08) änderte das Bun-
desverwaltungsgericht das Urteil des Truppendienstgerichts Nord im Ausspruch
über die Disziplinarmaßnahme und verhängte gegen den Antragsteller ein Be-
förderungsverbot für die Dauer von drei Jahren.
Mit Bescheid vom 15. April 2010 - in Zweitschrift auch den Bevollmächtigten
übermittelt - ordnete das Personalamt nach Anhörung des Antragstellers ge-
mäß § 55 Abs. 4 SG dessen Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel des
Allgemeinen Fachdienstes an. Dagegen legte der Antragsteller am 20. April
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2010 mündlich zur Niederschrift Beschwerde ein und kündigte eine weitere Be-
schwerdebegründung durch seine Bevollmächtigten an. Mit Schriftsatz vom
25. Mai 2010 machten die Bevollmächtigten unter anderem geltend, das Per-
sonalamt habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Bundesverwaltungs-
gericht im Berufungsurteil nur noch eine laufbahnhemmende Maßnahme für
angemessen gehalten habe; damit bringe das Gericht zum Ausdruck, dass die
Eignung des Antragstellers für die Offizierlaufbahn letzten Endes keinen Zwei-
feln unterliege.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2010 hob das Personalamt daraufhin seine Rück-
führungsanordnung vom 15. April 2010 auf. Die Beschwerde wies der Bundes-
minister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 8. Juli 2010 wegen
Wegfalls der persönlichen Beschwer des Antragstellers zurück.
Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2010 beantragten die Bevollmächtigten die Fest-
setzung der erstattungsfähigen Kosten gemäß § 16a WBO.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 9. Juli 2010 entschied der Bundesmi-
nister der Verteidigung - PSZ I 7 -, dass dem Antragsteller die ihm zur zweck-
entsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen notwendigen Aufwendungen
zu erstatten seien (Nr. 1); die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei nicht
notwendig (Nr. 2). Gegen die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevoll-
mächtigten sprächen der geringe Schwierigkeitsgrad der Sach- und Rechtslage,
der Schwerpunkt des Beschwerdevorbringens im tatsächlichen Bereich, die
leichte Zugänglichkeit der für die Lösung des Falles erforderlichen Rechtsquel-
len, ferner die Übersichtlichkeit der entsprechenden Rechtsvorschriften sowie
der geringe Umfang des Verfahrens. In der Sache gehe es nur um einen Para-
graphen - § 55 Abs. 4 SG -, und die Bevollmächtigten hätten nur einen Schrift-
satz gefertigt.
Gegen diese am 16. Juli 2010 zugestellte Entscheidung hat der Antragsteller
mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. August 2010 die Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Zu dem Antrag hat der Bundesmi-
nister der Verteidigung - PSZ I 7 - am 24. August 2010 Stellung genommen.
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Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbe-
sondere vor:
Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten sei notwendig gewesen, weil ein Sol-
dat mit einem Verfahren nach § 55 Abs. 4 SG, das erhebliche Bedeutung für
seine berufliche Zukunft und seine mögliche weitere Karriere habe, normaler-
weise nicht überzogen werde. Insoweit benötige der Betroffene fundierten
Rechtsrat und dürfe sich nicht auf selbst angelesenes gefährliches Halbwissen
verlassen. Deshalb habe er selbst sich schon im Rahmen der Anhörung zur
beabsichtigten Rückführung und vor Einlegung der Beschwerde anwaltlichen
Rates bedient. Die Sache sei im Übrigen schwierig gewesen, weil versucht
worden sei, eine „reinigende“ Maßnahme über eine Personalverfügung durch-
zusetzen, obwohl das Bundesverwaltungsgericht im disziplinargerichtlichen Be-
rufungsverfahren geurteilt habe, eine derartige Ahndung sei nicht erforderlich.
Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom
9. Juli 2010 in Nr. 2 aufzuheben und festzustellen, dass
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im vorgerichtli-
chen Verfahren notwendig war.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen,
und verteidigt den Inhalt des angefochtenen Bescheids.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - Az.: … - und die Gerichtsakte BVerwG 2 WD 16.08 haben dem
Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, über den der Senat gemäß § 16a
Abs. 5 Satz 3 und 4 WBO in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter ent-
scheidet (vgl. Beschlüsse vom 28. September 2009 - BVerwG 1 WB 31.09 -
Buchholz 450.1 § 16a WBO Nr. 1 = NZWehrr 2010, 38 und vom 8. Dezember
2009 - BVerwG 1 WB 61.09 - NZWehrr 2010, 123
in Buchholz 450.1 § 16a WBO Nr. 2>), hat Erfolg. Die Hinzuziehung eines Be-
vollmächtigten durch den Antragsteller im vorgerichtlichen Verfahren war not-
wendig (§ 16a Abs. 3 und 4 WBO).
1. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat in Nr. 1 des Bescheids
vom 9. Juli 2010 entschieden, dass dem Antragsteller gemäß § 16a Abs. 2
und 4 WBO die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erwachsenen
notwendigen Aufwendungen zu erstatten sind. Diese Kostengrundentschei-
dung, die eine zwingende Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit von
Rechtsanwaltskosten darstellt, ist in Bestandskraft erwachsen und daher im
vorliegenden Verfahren ohne Weiteres zugrunde zu legen (vgl. zum Verhältnis
zwischen Kostengrundentscheidung und Folgeentscheidung über die Erstat-
tungsfähigkeit von Rechtsanwaltskosten: Urteil vom 15. November 2007
- BVerwG 2 C 29.06 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 53).
2. Die Vorschrift des § 16a Abs. 3 WBO, wonach die Vergütung eines Rechts-
anwalts oder eines sonstigen Bevollmächtigten nur dann erstattungsfähig ist,
wenn die Hinzuziehung notwendig war, ist - wie § 16a WBO insgesamt - durch
Art. 5 Nr. 12 des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher und anderer Vorschrif-
ten (Wehrrechtsänderungsgesetz 2008 - WehrRÄndG 2008) vom 31. Juli 2008
(BGBl I S. 1629) in die Wehrbeschwerdeordnung eingefügt worden und am
1. Februar 2009 in Kraft getreten (Art. 18 Abs. 2 WehrRÄndG 2008). § 16a
Abs. 2 und 3 WBO soll ausweislich der Gesetzesbegründung die Rechte der
Soldatinnen und Soldaten stärken, indem die im vorgerichtlichen Beschwerde-
verfahren entstandenen notwendigen Aufwendungen bei erfolgreicher Be-
schwerde „in Angleichung an das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren“ erstat-
tet werden (vgl. BTDrucks 16/7955 S. 35 zu Nr. 12). Nach Wortlaut und Zweck
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entspricht § 16a Abs. 3 WBO damit den Regelungen der § 80 Abs. 2 VwVfG
und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO, so dass sich die hierzu entwickelten Grundsät-
ze auf die Auslegung und Anwendung von § 16a Abs. 3 WBO übertragen las-
sen (Beschluss vom 8. Dezember 2009 a.a.O.).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 Abs. 2
VwVfG und § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO ist die Notwendigkeit der Hinzuziehung
eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Ver-
hältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßge-
bend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfah-
rungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts oder sonstigen
Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsan-
walts dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und we-
gen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst
zu führen (vgl. Beschlüsse vom 21. August 2003 - BVerwG 6 B 26.03 - Buch-
holz 316 § 80 VwVfG Nr. 51 und vom 1. Februar 2007 - BVerwG 6 B 85.06 -
Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 52, jeweils m.w.N.; ähnlich Beschluss vom
11. Dezember 2008 - BVerwG 2 C 124.07 -). Die Notwendigkeit der Hinzuzie-
hung wird auch durch die Bedeutung der Streitsache für den Beschwerdeführer
bestimmt (Urteil vom 24. Mai 2000 - BVerwG 7 C 8.99 - Buchholz 428 § 38
VermG Nr. 5). Aus dem Begriff der „Notwendigkeit“ der Zuziehung eines
Rechtsanwalts folgt nicht, dass die Erstattungsfähigkeit im Vorverfahren eine
Ausnahme bleiben müsste; der Gesetzeswortlaut gibt für eine solche Ein-
schränkung keinen Anhaltspunkt (vgl. Beschluss vom 24. Mai 2000 a.a.O.). In-
soweit ist nicht das Begriffspaar „Regel/Ausnahme“ maßgeblich, sondern viel-
mehr die gesetzgeberische Differenzierung, dass die Erstattungsfähigkeit nicht
automatisch, sondern je nach Lage des Einzelfalls nur unter der Voraussetzung
der konkreten Notwendigkeit anzuerkennen ist (vgl. Beschlüsse vom 15. Sep-
tember 2005 - BVerwG 6 B 39.05 - Buchholz 448.0 § 17 WPflG Nr. 12 und vom
1. Juni 2010 - BVerwG 6 B 77.09 - juris Rn. 6).
Für die Beurteilung der Notwendigkeit ist auf den Zeitpunkt der Bevollmächti-
gung abzustellen (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 24. Mai 2000 a.a.O. und
vom 1. Juni 2010 a.a.O., jeweils m.w.N.).
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Nach diesen Maßstäben kann der Antragsteller wegen der Bedeutung der
Streitsache für ihn (nachfolgend a) und ihrer Schwierigkeit (nachfolgend b) die
Erstattung der Vergütung des von ihm hinzugezogenen Rechtsanwalts verlan-
gen.
a) Zwar betrifft die Entscheidung über die Rückführung in eine andere Laufbahn
nach § 55 Abs. 4 SG entgegen der in der Beschwerdebegründung vertretenen
Auffassung der Bevollmächtigten keine Statusangelegenheit, sondern stellt eine
truppendienstliche Maßnahme dar (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 24. Juni
1997 - BVerwG 1 WB 117.96 -, vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 53.04 -
Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 3 und vom 29. Januar 2008 - BVerwG 1
WB 21.07 -). Mit ihr wird (noch) nicht über das Wehrdienstverhältnis oder den
Status des betroffenen Soldaten entschieden, sondern über dessen
truppendienstliche Verwendung. Die Rückführung in eine andere Laufbahn ist in
§ 55 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. Satz 2 SG ausdrücklich als Alternative zur Entlassung,
also zur Statusänderung, ausgestaltet. Sie dient lediglich dazu, die vo-
rangegangene Entscheidung über die - beabsichtigte - Verwendung des als
zugelassenen Soldaten in einer bestimmten anderen Laufbahn rück-
gängig zu machen.
Gleichwohl weist die Rückführungsentscheidung nach § 55 Abs. 4 SG eine er-
hebliche Bedeutung für den von ihr betroffenen Soldaten auf, weil sie seine
durch die Zulassung als Anwärter konkretisierte Aussicht auf eine spätere
Statusänderung, nämlich auf die Beförderung in der neuen Laufbahn
(hier die Beförderung eines Offizieranwärters gemäß § 6 Abs. 2, § 40 und § 44
SLV i.V.m. Nr. 810 Satz 2 und Nr. 811 ZDv 20/7), zunichte macht.
b) Die Schwierigkeit der Streitsache des Antragstellers bestand im Zeitpunkt der
Bevollmächtigung in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Frage, ob
sich der Antragsteller (noch) für die Laufbahn der Offiziere eignet.
Bei der Einschätzung der Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Laufbahn
steht dem zuständigen militärischen Vorgesetzten bzw. der zuständigen
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Dienststelle der Bundeswehr ein Beurteilungsspielraum zu. Dieser Beurtei-
lungsspielraum ist wesentlich durch die prognostisch zu bewertende Frage ge-
prägt, ob und inwieweit der Soldat die für die Laufbahn zu stellenden Anforde-
rungen erfüllt bzw. erfüllen wird, und zwar nicht nur in fachlicher, sondern auch
in persönlicher, d.h. in geistiger, körperlicher und nicht zuletzt in charakterlicher
Hinsicht (Beschlüsse vom 30. Januar 1996 - BVerwG 1 WB 95.95 -, vom
24. August 2005 - BVerwG 1 WDS-VR 3.05 - und vom 29. Januar 2008 -
BVerwG 1 WB 21.07 -).
Da die Beurteilung der charakterlichen Eigenschaften eines Menschen erfah-
rungsgemäß in besonderer Weise subjektiv erfolgt und von dem spezifischen
individuellen Vorverständnis des Beurteilers abhängt, entsprach es schon dem
Erfordernis eines neutralen „Abstands“, im vorgerichtlichen Verfahren zur Frage
der charakterlichen Eignung des Antragstellers für die Offizierlaufbahn nicht
diesem selbst eine Stellungnahme abzuverlangen, sondern dazu einen Bevoll-
mächtigten heranzuziehen.
Davon abgesehen war anwaltlicher Beistand aus der Perspektive des An-
tragstellers auch im Hinblick auf die Schwierigkeit der Prognose der charakterli-
chen Eignung geboten. Diese Prognose war mitgeprägt durch Erwägungen, die
im gerichtlichen Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller eine Rolle spiel-
ten. Das Truppendienstgericht hatte in den Gründen seines Urteils vom 6. De-
zember 2007 (Urteilsabdruck S. 12) ausdrücklich auch eine nur laufbahnhem-
mende Maßnahme in Betracht gezogen, diese Überlegung aber mit einer „an
Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ der Rückführung des Antragstellers
in die Laufbahn der Feldwebel verknüpft. Zugleich hatte das Gericht im Hinblick
auf die positiven Aspekte „in der Person“ des Antragstellers die Wiederbeförde-
rungssperrfrist auf zwei Jahre verkürzt. Die Frage der Eignung für die Offizier-
laufbahn ist auch im Berufungsurteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein-
deutig in einem positiven oder negativen Sinne beantwortet worden. Der 2.
Wehrdienstsenat hat einerseits auf den durch das Verhalten des Antragstellers
ausgelösten Prüfvorgang einer möglichen Rückführung (Urteilsabdruck Rn. 64)
hingewiesen, andererseits aber nach ausführlicher Abwägung (Urteilsabdruck
Rn. 81 bis 84) lediglich eine laufbahnhemmende Disziplinarmaßnahme als aus-
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reichend angesehen. In die prognostische Bewertung der charakterlichen Eig-
nung des Antragstellers für die Offizierlaufbahn waren vor diesem Hintergrund
rechtlich und tatsächlich vielschichtige Aspekte einzubeziehen, die die Bevoll-
mächtigten des Antragstellers in der Beschwerdebegründung vom 25. Mai 2010
auch detailliert aufgegriffen haben. Daher war es angesichts der persönlichen
Verhältnisse des Antragstellers nicht unangemessen, sondern vielmehr not-
wendig, sich im vorgerichtlichen Verfahren professioneller anwaltlicher Hilfe zu
bedienen.
3. Die Kostenentscheidung für das gerichtliche Antragsverfahren beruht auf
§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.
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