Urteil des BVerwG vom 28.03.2006, 1 WB 33.05

Aktenzeichen: 1 WB 33.05

Ermessen, Verfügung, Anfang, Zustand

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 33.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Majors …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, ... -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant i.G. Wilmers und Oberstleutnant Weber als ehrenamtliche Richter

am 28. März 2006 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres (BO 41).

Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2008 enden. Zum

Major wurde er am 26. Mai 2004 ernannt. Seit dem 1. Oktober 2003 wird er auf

dem Dienstposten eines Waffensystemstabsoffiziers bei der 2./J… in N. verwendet.

2Mit Schreiben vom 30. September 2004 beantragte der Antragsteller seine

Freistellung vom militärischen Dienst „zum Juli 2005“, um ein Studium der Psychologie im Rahmen der vorgezogenen Berufsausbildung aufnehmen zu können. In ihren Stellungnahmen dazu sprachen sich der Staffelkapitän der 2./J…,

der Kommandeur der Fliegenden Gruppe des J…, der Kommodore des J… und

der Kommandeur der 1. Luftwaffendivision wegen der aus ihrer Sicht angespannten Personalsituation bei den Waffensystemoffizieren (WaSysOffz) des

J… gegen eine Genehmigung des Antrags aus. Mit Bescheid vom 18. Februar

2005, dem Antragsteller ausgehändigt am 3. März 2005, lehnte das

Personalamt der Bundeswehr (PersABw) den Antrag aus Bedarfsgründen ab.

3Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 4. März 2005, das beim

Staffelkapitän am selben Tag einging, Beschwerde. Mit Schreiben vom 20. April

2005, beim Staffelkapitän eingegangen am nächsten Tag, legte der Antragsteller „weitere Untätigkeitsbeschwerde“ ein.

4Unter dem 25. April 2005 führte er - in einem an seine Bevollmächtigten gerichteten und von diesen an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg)

- PSZ I 7 - weitergeleiteten Schreiben - im Wesentlichen aus, dass wegen seiner Schlechterstellung gegenüber vergleichbar qualifizierten Kameraden eine

Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vorliege. Vier WaSysOffz des J… sei im

Laufe des Jahres 2004 eine vorgezogene Berufsausbildung gewährt worden;

weitere fünf WaSysOffz, die sich zurzeit in F. oder auf S. befänden, könnten

jederzeit wieder nach N. zurückversetzt werden und weitere drei WaSysOffz

des Verbandes seien trotz eines Mangels (an WaSysOffz) Anfang 2004 nach

W. versetzt worden. Im Jahr 2006 stehe nur noch die Hälfte der bereits reduzierten Flugstundenzahl von 2800 (für das Jahr 2005) zur Verfügung; bei Umrechnung auf die Besatzungen des J… ergebe sich sogar ein deutlicher Überhang an WaSysOffz. Seine Freistellung werde keine weitere Belastung, sondern eine Entlastung der Flugstundenproblematik bewirken. Auch für den Einsatz der „Quick Reaction Alert“ (= Alarmrotte zur Sicherung des deutschen Luftraums) ergäben sich keine personellen Einschränkungen.

5Auf Nachfrage des BMVg - PSZ I 7 -, ob das Schreiben des Antragstellers vom

25. April 2005 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 17, 21 WBO

oder lediglich als Ergänzung seiner Beschwerde vom 4. März 2005 ausgelegt

werden solle, baten die Bevollmächtigten, es als Ergänzung der Beschwerde zu

betrachten. Unter dem 17. Juni 2005 beantragte der Antragsteller durch seine

Bevollmächtigten die gerichtliche Entscheidung „gemäß § 17 Abs. 1 WBO“, da

über die „weitere Beschwerde“ innerhalb eines Monats nicht entschieden worden sei.

6Zur Begründung trägt er durch seine Bevollmächtigten insbesondere vor:

Die Ermessensentscheidung sei nicht rechtsfehlerfrei erfolgt. Sie sei zwar auf

das dienstliche Interesse an einem Abbau personellen Überhangs und einer

damit verbundenen Reduzierung des Flugstundenbedarfs gerichtet. Rechtsfehlerhaft sei sie jedoch deshalb, weil schon allein aufgrund des verloren gegangenen Überblicks das Ermessen nicht habe ausgeübt werden können. Das ergäbe sich daraus, dass ihm, dem Antragsteller, nicht zeitgerecht geantwortet

worden sei, was bei den „klaren“ Zielvorgaben des BMVg ohne Probleme hätte

geschehen können. Außerdem treffe die Stärke- und Ausrüstungsnachweisung

(STAN) von 48 WaSysOffz nicht auf ein Geschwader zu, das sich in der Umrüstung auf ein neues einsitziges Kampfflugzeug befinde. Durch die planmäßige

Außerdienststellung einer F-4-Staffel Anfang 2006 liege sie bei 24 WaSysOffz;

mit der Außerdienststellung auch der zweiten Staffel Ende 2006 werde die

Stärke der WaSysOffz abermals abnehmen. Aus dem Geschwader befänden

sich fünf WaSysOffz in der vorzeitigen Berufsförderung, deren Anträge 2003

bzw. 2004 genehmigt worden seien. Im Jahre 2004 seien sieben WaSysOffz

aus N. wegversetzt worden, obwohl schon ein Mangel vorauszusehen gewesen

sei. Die WaSysOffz in F. bzw. auf S. könnten ohne großen Aufwand nach N.

zurückversetzt werden, weil die Dienstposten nicht an die Verwendung

gebunden seien; auch ein Pilot könne den Posten übernehmen, es müsse nicht

notwendigerweise ein WaSysOffz sein. Trotz des vom BMVg angeblich Ende

2004/Anfang 2005 festgestellten WaSysOffz-Mangels sei einem WaSysOffz

aus M. die Freistellung gewährt worden. Piloten, die eine Fluglehrberechtigung

besäßen und somit als WaSysOffz eingesetzt werden könnten, würden

weiterhin freigestellt.

Ein weiterer Beleg für die Fehleinschätzung des personellen Bedarfs seien die 7

Probleme im Zusammenhang mit der Einführung des Waffensystems (WaSys)

Eurofighter 2000. Dadurch stünden dem J… von Jahr zu Jahr weniger Flugstunden zur Verfügung (nämlich von 6000 im Jahre 2003 noch ca. 2800 im

Jahre 2005), die sich 2006 weiter reduzierten. Bei einer Umrechnung auf die

Besatzungen des J… ergebe sich ein auch vom BMVg nicht zu übersehender

Überhang an WaSysOffz. Wenn es die Personalsituation der WaSysOffz in N.

erfordere, sei es vertretbar, WaSysOffz aus W. für die kurze Übergangszeit auf

das neue Kampfflugzeug nach N. zu kommandieren. Vom BMVg seien die

Schließung der F-4-Ausbildungsstaffel in H./USA und der Verbleib der dortigen

WaSysOffz, von denen keiner nach N. gekommen sei, nicht erwähnt worden.

Es werde zudem verschwiegen, dass Ende 2005 das F 4-Geschwader in Ho.

aufgelöst werden solle, wobei im Unklaren gelassen werde, was mit den Wa-

SysOffz geschehen werde; nach N., wo der Mangel angeblich so gravierend

sei, werde keiner von ihnen versetzt. Ein weiterer Planungsmangel ergebe sich

aus der aktuellen Verwendung von WaSysOffz und Piloten auf der (Transall)

C-160 sowie der Verwendung von WaSysOffz auf dem WaSys Airbus A-310

Multi Role Transporter Tanker; obwohl im letztgenannten Fall dafür ein Dutzend

Unteroffiziere vorgesehen gewesen seien, würden nun ohne triftigen Grund

WaSysOffz als Luftfahrzeugoperationsoffiziere eingesetzt. Dem Fürsorgeanspruch komme aber aufgrund des durch die Umstände auf Null reduzierten Er-

messens eine derartige Bedeutung zu, dass seinem, des Antragstellers, Begehren zu entsprechen sei.

8Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9

Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Freistellung vom Dienst; vielmehr

10 Er hält ihn für offensichtlich unbegründet.

stehe die Entscheidung hierüber im pflichtgemäßen Ermessen des PersABw.

Eine Ablehnung könne dann erfolgen, wenn die beantragte Freistellung aus

dienstlichen Gründen nicht möglich sei. Nach Ziffer 4.3 des Erlasses BMVg

- S III 2 - Az.: 37-61-00 - vom 20. Dezember 1994 in der Neufassung vom

28. November 2000 - PSZ V 5 - Az.: 37-61-05 - beschränke sich das Ermessen

der personalbearbeitenden Stelle auf das dienstliche Interesse am Abbau personellen Überhangs und die damit verbundene Reduzierung des Flugstundenbedarfs in dem Umfang, in dem die betreffenden Flugzeugführer und

WaSysOffz sonst bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze von 41 Lebensjahren weiterhin fliegerisch eingesetzt werden müssten. Unter Zugrundelegung des Soll/Ist-Vergleichs der Luftfahrzeugbesatzungen (LFB) auf der Grundlage der gültigen STAN der fliegenden Kampfverbände unter Berücksichtigung

der aktuellen Auftragslage, der aktuellen Regenerationslage im fliegenden Verband, der einsatzrelevanten Qualifikationen der LFB sowie der Möglichkeit einer

vorübergehenden Vakanz im jeweiligen fliegenden Verband und unter Berücksichtigung der derzeitigen Bedarfslage bei den WaSysOffz im J… bestehe

kein dienstliches Interesse, den Antragsteller vom militärischen Dienst ab Juli

2005 freizustellen. Die Behauptung des Antragstellers, dass sich aufgrund der

derzeitigen Flugstundensituation im J… ein Überhang an WaSysOffz ergäbe,

sei nicht zutreffend. Es sei vielmehr zu erwarten, dass sich die angespannte

Personalbedarfslage bei den WaSysOffz in Zukunft noch weiter verschärfen

werde. Denn wegen der bevorstehenden Einführung des WaSys Eurofighter

2000 sei bereits seit geraumer Zeit die Regeneration, d.h. die Nachführung von

Offizieren in die Verwendung als WaSysOffz, deutlich reduziert worden. Die

Einstellung der Ausbildung von WaSysOffz auf dem WaSys Phantom F-4F in

H./USA habe für das J… zur Folge, dass ab dem vierten Quartal 2005 einem

Soll von 43 WaSysOffz nur noch ein Ist von 20 WaSysOffz gegenüberstehe.

Das Fehlen von 23 WaSysOffz wirke sich nachhaltig auf die Einsatzbereitschaft

des J… aus. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein Anteil der verfügbaren WaSysOffz für den Auftrag „Quick Reaction Alert“ durch das J… bereitgestellt werde. Nach der übereinstimmenden Bewertung des Luftwaffenführungskommandos und der 1. Luftwaffendivision stünden dem J... als Bedarfsträger deutlich mehr Flugstunden als vom Antragsteller behauptet zur Verfügung.

Entgegen dem Vortrag des Antragstellers, im Laufe des Jahres 2004 sei vier 11

WaSysOffz des J… eine vorgezogene Berufsausbildung gewährt worden, seien

lediglich zwei WaSysOffz und daneben zwei Flugzeugführer des J… vom militärischen Dienst freigestellt worden. Die Freistellung der beiden WaSysOffz sei

auf der Basis der bis Mitte 2004 zugrunde gelegten Personalbedarfsanalyse

erfolgt, die von einer früheren Einführung des WaSys Eurofighter 2000 im J…

ausgegangen sei. Zu Beginn des vierten Quartals 2004 sei aufgrund der nunmehr projektierten längeren Nutzung des WaSys Phantom F-4F im J... eine

neue Personalbedarfsanalyse bei den WaSysOffz erfolgt. Sie habe ergeben,

dass im J... für die Jahre 2005 und 2006 ein erheblicher Bedarf an ausgebildeten WaSysOffz BO 41 bestehe und dass deshalb für diese eine Freistellung

vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung auf absehbare

Zeit nicht mehr gewährt werden könne. Die vom Antragsteller angeführten

Versetzungen der drei WaSysOffz vom J... zum JG 71 nach W. Anfang 2004

seien ebenfalls auf der Grundlage der früheren Personalbedarfsanalyse getroffen worden, die von einer früheren Umrüstung auf das WaSys Eurofighter 2000

im J... ausgegangen sei. Einer Rückversetzung dieser WaSysOffz in das J...

stünden dienstliche Belange entgegen, weil jene aufgrund ihrer Qualifikation im

fliegerischen Bereich des JG 71, in dem die Personallage ebenfalls angespannt

sei, benötigt würden. Auch die in F. oder auf Sardinien eingesetzten WaSysOffz

könnten derzeit nicht in das J... zurückgeführt werden, weil sie aus Bedarfsgründen auf ihren derzeitigen Dienstposten in dem für sie verfügten Zeitraum verbleiben müssten und weil wegen der angespannten Personallage kein

anderer WaSysOffz für die Nachbesetzung ihrer Dienstposten zur Verfügung

stünde. Selbst eine Rückversetzung der WaSysOffz könne die sehr angespannte Personallage im J... nicht hinreichend entschärfen.

Die Behauptung des Antragstellers, die Soll-Stärke im J... reduziere sich vor 12

dem Hintergrund der Auflösung der zwei fliegenden Staffeln bis zum Ende des

Jahres 2006 auf insgesamt nur noch 24 WaSysOffz-Dienstposten, sei unzutreffend. Denn die beiden fliegenden Staffeln im J... würden erst ab 1. Juli 2006 auf

das neue WaSys Eurofighter 2000 umgerüstet. Mittlerweile sei davon auszugehen, dass das WaSys Phantom F-4F sogar bis zum Ende des Jahres 2007

im J... weiter vorhanden sein werde. Die für die Luftfahrzeugbesatzungen im J...

für den Zeitraum 2005 bis 2007 voraussichtlich zur Verfügung stehenden

Jahresflugstundenzahlen könnten dagegen nicht als Maßstab für die Ermittlung

des konkreten Personalbedarfs im Bereich der WaSysOffz herangezogen werden. Insbesondere sei es nicht zulässig, die Summe der Jahresflugstunden auf

die Anzahl der WaSysOffz aufzuteilen und hieraus einen Rückschluss auf den

Personalbedarf im Geschwader zu ziehen. Der Auftrag des J... bestehe in erster Linie darin, die Einsatzfähigkeit des gegenwärtigen WaSys Phantom F-4F

sicherzustellen und dabei den Auftrag „Quick Reaction Alert“ zu erfüllen. Vor

dem Hintergrund des derzeit bestehenden bundesweiten Fehlbedarfs an Wa-

SysOffz sei eine geschwaderbezogene Betrachtung der Personalbedarfslage

nicht zweckmäßig. So müssten sich die Luftfahrzeugbesatzungen im J... auch

darauf einstellen, zur Sicherstellung der Einsatzfähigkeit des WaSys Phantom

F-4F als Personalunterstützung im JG 71 in W. herangezogen zu werden.

13Der Einwand des Antragstellers, die Kampfflugzeugführer (KpfFF) könnten ohne weiteres die Aufgaben der WaSysOffz übernehmen, verkenne, dass sich die

Ausbildungsgänge und Aufgabenbereiche der KpfFF und der WaSysOffz

grundlegend unterschieden; KpfFF mit Lehrberechtigung könnten nicht das gesamte Aufgabenspektrum der WaSysOffz in einem fliegerischen Einsatz abdecken. Die Auflösung des Fluglehrzentrums F-4F in Ho. habe keinerlei Einfluss

und Bedeutung für die aufgezeigte Personalbedarfslage im J..., weil die derzeit

dort noch tätigen WaSysOffz aus Bedarfsgründen bereits langfristig für die

Nachbesetzung von Dienstposten im J…1, im Zentrum Na…, im L… oder im

Ausland vorgesehen seien.

Hinsichtlich des vom Antragsteller angeführten Einsatzes von WaSysOffz auf 14

dem Luftfahrzeugmuster Transall C-160 oder als Luftfahrzeugoperationsoffiziere auf dem Luftfahrzeugmuster Airbus A-310 Multi Role Transport Tanker sei

darauf hinzuweisen, dass der Einsatz dieser Soldaten der Deckung des operationellen Bedarfs diene, um die Einsatzbereitschaft dieser WaSys zu gewährleisten. Zur Wahrnehmung der zeitlich befristeten Aufgaben würden nur

WaSysOffz mit geringer Einsatzerfahrung bzw. Offiziere herangezogen, die

aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen in Kampfflugzeugen nicht mehr

eingesetzt werden können.

Dem Einwand, „einem WSO aus Meßstetten“ sei trotz des vom BMVg angeblich 15

Ende 2004/Anfang 2005 festgestellten WaSysOffz-Mangels die Freistellung

gewährt worden, sei entgegenzuhalten, dass dieser Offizier, Oberstleutnant S.,

anders als der Antragsteller nicht als WaSysOffz in einem fliegenden Verband

eingesetzt gewesen sei, sondern vom 1. Januar 2003 bis 31. Januar 2005 als

Einsatzstabsoffizier im COC in M. reine Stabsarbeit verrichtet habe. In dieser

Funktion habe Oberstleutnant S. als Inübunghalter B 1 mit einer geforderten

Flugstundenzahl von nur 40 pro Jahr den Status „non-combat-ready“ gehabt,

während der Einsatz eines WaSysOffz in einem fliegenden Verband - vor dem

Hintergrund des von den JG zu erfüllenden militärischen Auftrages „Quick

Reaction Alert“ - hingegen den Status „combat-ready“ mit einem Mindestumfang von jährlich ca. 150 bis 160 Flugstunden voraussetze. Oberstleutnant S.

zähle daher nicht zu den in den Stellungnahmen vom 4. Juli 2005 und

29. September 2005 angesprochenen WaSysOffz in einer fliegerischen Verwendung, die aus Bedarfsgründen die Einsatzfähigkeit des WaSys Phantom

F-4F in dem fliegenden Verband sicherstellen müssten. Aufgrund des unterschiedlichen militärischen Einsatzbereiches liege keine den Antragsteller benachteiligende Ungleichbehandlung vor. Unabhängig davon hätte eine Rückführung des Oberstleutnants S. in einen fliegenden Verband wegen dessen nur

noch geringer Restdienstzeit (bis 31. Januar 2006) nicht im dienstlichen Interesse gelegen. Dieser Offizier hätte aufgrund seines Dienstgrades, des damit

erworbenen Anspruches auf eine dotierungsgerechte Verwendung und unter

Berücksichtigung seiner fachlichen Qualifikation nicht bzw. nur unter Inkaufnahme von erheblichen Einschränkungen in einem J… als WaSysOffz einge-

setzt werden können, da für ihn kein geeigneter Dienstposten der Dotierung

A 13/A 14 zur Verfügung gestanden hätte. Seine Umschulung hätte unter Beachtung der erforderlichen Ausbildungszeit/-kosten in keinem angemessenen

Verhältnis zu seiner tatsächlichen Dienstzeit als BO 41 nach Abschluss der

Ausbildung gestanden. Der Dienstposten des Oberstleutnants Schwartz zähle

auch nicht zu den in der Stellungnahme vom 4. Juli 2005 angeführten Dienstposten, die bei der Bedarfsanalyse der LFB der WaSysOffz des WaSys Phantom F-4F zugrunde gelegt worden seien.

16Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg

- PSZ I 7 - 470/05 sowie die Personalgrundakte, Hauptteile A bis D, des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17Der - anwaltlich vertretene - Antragsteller hat im gerichtlichen Verfahren keinen

förmlichen Antrag gestellt. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines

Vorbringens beantragt er sinngemäß, den BMVg zu verpflichten, ihn im Hinblick

auf die beabsichtigte Aufnahme eines Studiums zum nächstmöglichen Termin

(1. Juli 2006) vom militärischen Dienst freizustellen.

18Der Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.

19Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Antragsteller mit seinem ursprünglichen Antrag vom 30. September 2004 als gewünschten Termin für die

Freistellung „Juli 2005“ nannte und dass dieser Termin zwischenzeitlich verstrichen ist. Denn ersichtlich war und ist sein Begehren darauf gerichtet, zum

nächstmöglichen Termin vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, um

möglichst bald das gewünschte Universitätsstudium aufnehmen zu können.

Dieses Rechtsschutzbegehren hat sich nicht erledigt. Dies hat auch der BMVg

nicht in Zweifel gezogen.

20Der Antragsteller hat jedoch keinen Rechtsanspruch auf die erstrebte Freistellung vom militärischen Dienst (zum nächstmöglichen Zeitpunkt). Der Ablehnungsbescheid des PersABw vom 18. Februar 2005 ist rechtmäßig und verletzt

den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

21Nach der maßgeblichen Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur

Durchführung der §§ 4, 5 und 5a des Soldatenversorgungsgesetzes vom

14. November 1994 (BGBl I S. 3432) in der Fassung der Änderungsverordnung

vom 11. Dezember 2002 (BGBl I S. 4530) - im Folgenden: DVO-SVG F. 2002 -

kann mit der Durchführung der Fachausbildung eines Berufssoldaten, dessen

Dienstverhältnis wegen Überschreitens der für Offiziere in Verwendung als

Flugzeugführer oder WaSysOffz in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen festgesetzten besonderen Altersgrenze nach § 44 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG

bis spätestens zum 30. September 2008 endet, im dienstlichen Interesse am

Abbau des personellen Überhangs auf Antrag bis zu drei Jahre vor dem

Dienstzeitende unter Freistellung vom militärischen Dienst begonnen werden.

Die Entscheidung über eine solche Freistellung steht bei Vorliegen der weiteren

Voraussetzungen nach dem insoweit nicht auslegungsfähigen Wortlaut der

Vorschrift („kann“) im Ermessen der zuständigen Stelle.

22Dabei ist davon auszugehen, dass Rechtsvorschriften, die der zuständigen

Stelle ein Ermessen einräumen, einen individuellen Rechtsanspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nur dann begründen, wenn die das Ermessen

einräumende Regelung - zumindest auch - dem Interesse des Betroffenen zu

dienen bestimmt ist (stRspr: vgl. u.a. Urteil vom 26. Oktober 2000 - BVerwG 2 C

31.99 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 4 GG Nr. 4 = NVwZ-RR 2001, 253 und

Beschluss vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 76.01 -). Die vom Antragsteller angestrebte Verpflichtung des BMVg, ihn vorzeitig, d.h. vor Ablauf seiner

festgelegten Dienstzeit, für eine Fachausbildung (Studium der Psychologie)

vom militärischen Dienst zum nächstmöglichen Termin freizustellen, könnte der

Senat zudem nur dann aussprechen, wenn das Ermessen der zuständigen

Stelle fehlerfrei nur noch in dieser Weise ausgeübt werden könnte, mithin jede

andere Entscheidung als eine Freistellung ermessenfehlerhaft wäre. Ein solcher

Fall liegt hier nicht vor.

23Ob § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 - zumindest auch - das individuelle

Interesse des von ihm erfassten Personenkreises und damit auch dasjenige

des Antragstellers schützt (wofür das Antragserfordernis sprechen könnte) oder

ob wegen der ausdrücklich in den Normtext aufgenommenen spezifischen Ermessenvorgabe („im dienstlichen Interesse am Abbau des personellen Überhangs“) Schutzzweck der Regelung ausschließlich das öffentliche Interesse an

einer optimierten Personalstruktur ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn

die vom PersABw im Bescheid vom 18. Februar 2005 erfolgte Ablehnung des

Antrages ist rechtlich nicht zu beanstanden. Eine Verletzung von Rechten des

Antragstellers liegt nicht vor; ein Rechtsanspruch auf Freistellung vom militärischen Dienst besteht nicht.

24Die von der zuständigen Stelle getroffene Ermessensentscheidung kann der

Senat nur daraufhin überprüfen, ob diese Stelle den Antragsteller mit der Ablehnung des Antrages durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. ob die

gesetzlichen Grenzen des insoweit eingeräumten Ermessens überschritten

worden sind oder ob von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht

entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist 114 Satz 1 VwGO

analog; vgl. u.a. Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 - und vom

10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 =

NZWehrr 2005, 213).

25Das PersABw als zuständige personalbearbeitende Stelle (vgl. Nr. 4 des Erlasses des BMVg - PSZ V 5 - Az.: 37-61-05 - vom 28. November 2000) hat die

rechtlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens eingehalten und von

seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, mithin seine dienstlichen Befugnisse weder überschritten noch missbraucht.

26Die vom PersABw im Ablehnungsbescheid angeführte Begründung, einer Freistellung des Antragstellers zur vorgezogenen Fachausbildung im Rahmen der

Berufsförderung stünden „derzeit dienstliche Gründe (Bedarf) entgegen“, orientiert sich an der in § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 normierten rechtlichen

Vorgabe, wonach eine stattgebende Entscheidung ein (positives) dienstliches

Interesse am Abbau eines bestehenden personellen Überhangs voraussetzt.

Fehlt es mithin an einem solchen „dienstlichen Interesse am Abbau des personellen Überhangs“, kommt eine positive Ermessensentscheidung nicht in Betracht. Allerdings hat das PersABw in seinem Ablehnungsbescheid vom

18. Februar 2005 die „dienstliche(n) Gründe (Bedarf)“, die der beantragten

Freistellung entgegenstehen, nicht näher dargelegt. Daraus folgt jedoch nicht,

dass dem geltend gemachten Anspruch des Antragstellers stattzugeben ist.

Denn entscheidend ist, ob die beantragte vorzeitige Freistellung vom militärischen Dienst im dienstlichen Interesse (am Abbau eines personellen Überhangs) liegt oder nicht. Es muss positiv festgestellt werden, dass die beanspruchte Entscheidung der in § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 speziell

normierten Zwecksetzung entspricht. Da der Antrag des Antragstellers auf eine

entsprechende Verpflichtung des BMVg durch das Gericht gerichtet ist, ist bei

der Beurteilung der insoweit maßgeblichen Sach- und Rechtslage für dieses

Verpflichtungsbegehren auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen.

27Ob ein dienstliches Interesse am Abbau eines personellen Überhangs besteht,

hängt von der Bestimmung und Abschätzung des - im Hinblick auf den gestellten Antrag relevanten - personellen Bedarfs ab. Dabei ist der Ist-Zustand mit

dem planerisch gewollten Soll-Zustand zu vergleichen. Ein personeller Über-

hang besteht dann, wenn die Zahl der besetzten Dienstposten im Ist-Zustand

im Vergleich zum Soll-Zustand überhöht ist. Der Bildung und Abgrenzung der

maßgeblichen Vergleichsgruppen liegen militär- und personalpolitische Entscheidungskriterien sowie Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte zugrunde, deren

Festlegung von den Wehrdienstgerichten nur auf mögliche Rechtsverletzungen

überprüft werden kann. Auch bei der Frage, welchen Bedarf die Bundeswehr in

ihren einzelnen Verwendungsbereichen hat, handelt es sich nicht um einen der

(vollen) gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff.

Eine derartige Bedarfsermittlung dient vielmehr der Verwirklichung planerischer

Vorstellungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe das

Bundesministerium der Verteidigung und die von ihm beauftragten Stellen die

aus seiner/ihrer Sicht erforderlichen und verfassungsrechtlich zulässigen Aufgaben der Bundeswehr realisieren (wollen). Bei solchen planerischen Vorstellungen und organisatorischen Maßnahmen handelt es sich in erster Linie um

Zweckmäßigkeitsbeurteilungen und Zweckmäßigkeitsentscheidungen. Sie müssen bei der gerichtlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei

Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - BVerwGE 53, 95

<97> und vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 25.05 -). Denn es gehört nicht

zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, eigene Vorstellungen über die Organisation und die personelle Ausstattung der Streitkräfte zu entwickeln und diese

an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Organe zu setzen. Insbesondere

hat der Senat nicht zu prüfen, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung

entwickelte Konzeption sinnvoll und zweckmäßig ist (vgl. dazu allgemein: Beschlüsse vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 - Buchholz 236.11 § 5 SLV

Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123, vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 - und

vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 25.05 -).

28Nach diesem Maßstab sind die im vorliegenden Falle vorgenommene Bedarfsermittlung und die auf dieser Basis erfolgte Verneinung eines personellen

Überhangs im Verwendungsbereich des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden; sie weisen keine Rechtsfehler auf. Der BMVg hat in seinem Vorlageschreiben vom 4. Juli 2005 sowie in seinen weiteren Schriftsätzen vom

29. September 2005 und vom 17. März 2006 detailliert und nachvollziehbar

dargelegt, dass zwar „im Werdegang“ der WaSysOffz im Bereich der Bundeswehr „ein geringer struktureller Überhang“ bestehe; zum Stichtag 31. Dezember

2005 habe den 453 Dienstposten für WaSysOffz „ein Personal-IST" von insgesamt 470 WaSysOffz gegenüber gestanden. Dieser strukturelle Überhang sei

durch die derzeitige grundlegende Umstrukturierung des fliegerischen Dienstes

bedingt. Neben der Auflösung des JG 38 in Jever sei mit Übernahme der Aufgabe Seekriegsführung aus der Luft nach der Auflösung des Marinefliegergeschwaders 2 in Tarp/Schleswig-Holstein auch fliegendes Personal der Marine

„überführt worden“. Damit einher gehe die Reduzierung der zweisitzigen

Kampfflugzeuge der Bundeswehr (WaSys Tornado und Phantom F-4F) im Zeitraum 2001 bis 2015 von 452 auf 85, während sich die Zahl der einsitzigen

Kampfflugzeuge mit Einführung des WaSys Eurofighter 2000 im gleichen Betrachtungszeitraum von 23 auf 177 erhöhe. Die entsprechenden Dienstposten

reduzierten sich dabei in den Werdegängen KpfFF und WaSysOffz bis 2015 um

mehr als ein Drittel, im Werdegang WaSysOffz sogar um mehr als die Hälfte.

Dies führe temporär zu einem Überhang an fliegendem Personal in der Gesamtstruktur der WaSysOffz. Diese Gesamtpersonallage im Werdegang der

WaSysOffz stehe jedoch in keinem Zusammenhang mit der tatsächlichen Bedarfslage im J..., auf die es im Hinblick auf den Antrag des Antragstellers allein

ankomme. In dem J... sei nach wie vor ein Fehl von 23 WaSysOffz zu verzeichnen. Die dort verwendeten WaSysOffz hätten eine Spezialausbildung auf

dem WaSys Phantom F-4F erhalten und müssten ihre Einsatzfähigkeit durch

ein jährlich zu erfüllendes Ausbildungsprogramm (= Tactical Combat Training

Program) nachweisen, um den erforderlichen Status „combat-ready“ zu erhalten

(ca. 150 bis 160 Flugstunden pro Jahr). Wegen der Ende des Jahres 2007

vorgesehenen Außerdienststellung des WaSys Phantom F-4F und der vorgesehenen Einführung des WaSys Eurofighter 2000 ab Mitte des Jahres 2006

beim J... komme eine zeitaufwändige und kostenträchtige Ausbildung bzw.

Umschulung anderer WaSysOffz auf dem WaSys Phantom F-4F nicht mehr in

Betracht. Von daher müsse der gegenwärtige Personalbestand an WaSysOffz

im J... bis zu dem Zeitpunkt der Außerdienststellung des gegenwärtigen WaSys

Phantom F-4F erhalten bleiben, um die Einsatzfähigkeit dieses WaSys zu ge-

währleisten. Die im J... vorhandenen WaSysOffz würden darüber hinaus für die

Erfüllung des militärischen Auftrages „Quick Reaction Alert“ zwingend benötigt.

Nach der aktuell gültigen Weisung des BMVg - FüL I 2 - „Personalsteuernde

Maßnahmen im Zuge der Neuausrichtung des fliegerischen Dienstes Jet“ vom

29. März 2004 seien die Sicherstellung des Einsatzauftrages „Quick Reaction

Alert“ und der Status „combat-ready“ bei den Entscheidungen über Anträge auf

„Vorgezogene Fachausbildung für BO 41“ als Kriterien besonders zu berücksichtigen.

29Von dieser - bezogen auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung des Senats - aktuellen militärischen Bedarfsermittlung und -festlegung ist auszugehen. Der Antragsteller hat keinen rechtlichen Anspruch darauf, seine anderweitigen Vorstellungen hinsichtlich der Bedarfsbestimmung und

-deckung an die Stelle derjenigen des BMVg zu setzen.

30Aus dem Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers ergeben sich

keine Anhaltspunkte dafür, dass bei dieser Bedarfsbestimmung eigene Rechte

des Antragstellers verletzt wurden/werden. Im Übrigen hat der Antragsteller die

Darlegungen des BMVg zur tatsächlichen Bedarfslage im J... nicht substantiiert

in Zweifel gezogen, wonach aktuell ein tatsächlicher Fehlbedarf von 23 WaSysOffz bestehe. Ob dieser Bedarf unter Umständen durch die Zuversetzung von

anderen Soldaten aus anderen Verbänden/Einheiten ausgeglichen werden

könnte, ist eine Frage, die das planerische Ermessen und damit organisatorische und militärpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen betrifft, die ihrerseits

aus den dargelegten Gründen einer gerichtlichen Entscheidung nicht zugänglich

sind.

31Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegen keine Anhaltspunkte für eine

mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Ungleichbehandlung gegenüber anderen

WaSysOffz oder Flugzeugführern vor, die - anders als der Antragsteller - nach

§ 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 vorzeitig zur Durchführung der Fachausbildung vom militärischen Dienst freigestellt wurden.

32Diese Verfassungsnorm gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln (Rechtsanwendungsgleichheit). Der nach Art. 1 Abs. 3 GG ebenfalls an

Art. 3 Abs. 1 GG gebundene Gesetz- und Verordnungsgeber verletzt das

Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn er eine Regelung schafft,

für die sich kein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder kein

sonst sachlich einleuchtender Grund für die vorgenommene rechtliche Differenzierung finden lässt (vgl. BVerfG, u.a. Beschluss vom 5. Oktober 1993

- 1 BvL 34/81 - BVerfGE 89, 132 <141>; Beschluss vom 22. September 2005

- BVerwG 1 WB 4.05 -); eine Verletzung dieses Grundrechts liegt auch dann

vor, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche

Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, u.a. Urteil vom 14. März 2000

- 1 BvR 284/96 - BVerfGE 102, 41 <54>; Beschluss vom 22. September 2005

- BVerwG 1 WB 4.05 -). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

33Soweit der Antragsteller geltend macht, dass vier WaSysOffz des J... im Laufe

des Jahres 2004 eine vorgezogene Berufsausbildung gewährt worden sei, ist

nach den insoweit unwidersprochen gebliebenen Aussagen des BMVg davon

auszugehen, dass es sich um zwei WaSysOffz und zwei Flugzeugführer des

J... handelte. Die WaSysOffz wurden gemäß der damals aktuellen Personalbedarfsanalyse freigestellt, die noch von einer zeitlich früheren Einführung des

WaSys Eurofighter 2000 im J... ausgegangen war. Zu Beginn des vierten Quartals 2004 war es dann wegen der nunmehr vorgesehenen längeren Nutzungsdauer des WaSys Phantom F-4F im J... zu einer neuen Personalbedarfsanalyse

gekommen, wonach für die Jahre 2005 und 2006 ein erheblicher - bisher nicht

zureichend gedeckter - Bedarf an ausgebildeten WaSysOffz BO 41 bestand

bzw. besteht. Die aufgrund dessen erfolgte Ablehnung einer vorzeitigen

Durchführung der Fachausbildung bzw. Freistellung des Antragstellers vom

militärischen Dienst knüpfte ausschließlich an die neue, aktuellere Bedarfslage

an. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte für eine willkürliche

oder sonst gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßende Entscheidung sind

insoweit nicht ersichtlich.

34Auch für eine unzulässige Ungleichbehandlung des Antragstellers gegenüber

den im J... freigestellten KpfFF liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor. Der

vom BMVg für die unterschiedliche Behandlung angeführte Grund ist sachlich

nachvollziehbar, weil es sich bei den KpfFF und den WaSysOffz - nach den

auch insoweit unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des BMVg - um

grundlegend verschiedene Ausbildungsgänge und Aufgabenbereiche handelt;

KpfFF, auch wenn sie über eine Fluglehrerberechtigung verfügten, könnten

nicht das gesamte Aufgabenspektrum der WaSysOffz in einem fliegerischen

Einsatz abdecken. Eine Besetzung der für WaSysOffz vorgesehenen Dienstposten mit KpfFF sei damit nicht bzw. nicht ohne weiteres möglich. Dem ist der

Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten.

35Auch hinsichtlich des vom Antragsteller - zunächst allgemein ohne namentliche

Nennung - angeführten WaSysOffz (nach Angaben des BMVg: Oberstleutnant

S. aus M.), der im Januar 2005 freigestellt wurde, liegt keine mit Art. 3 Abs. 1

GG unvereinbare Ungleichbehandlung vor. Der BMVg hat insofern sachliche

Gesichtspunkte angeführt, wonach zwischen den beiden WaSysOffz Unterschiede bestehen, die eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen vermögen. Oberstleutnant S. war nach den unwidersprochen gebliebenen Darlegungen des BMVg vor seiner Freistellung - anders als der Antragsteller - nicht

in einem fliegenden Verband eingesetzt, sondern verrichtete "reine Stabsarbeit". Er hatte als Inübunghalter B 1 ferner lediglich den Status „non-combatready“ (mit einer dafür geforderten Flugstundenzahl von 40 pro Jahr), während

Angehörige eines fliegenden Verbandes - wie des J... - mit dem Auftrag „Quick

Reaction Alert“ den Status „combat-ready“ mit einer jährlichen Mindesflugstundenzahl von ca. 150 bis 160 aufweisen (sollen). Oberstleutnant S. hatte damit

ein mit dem Antragsteller nicht vergleichbares aktuelles Befähigungs- und Tätigkeitsprofil. Außerdem gehört(e) nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des BMVg der von Oberstleutnant Schwartz besetzte Dienstposten nicht zu

denjenigen, die der Bedarfsanalyse der LFB der WaSysOffz auf dem WaSys

Phantom F-4F zugrunde gelegt worden sind.

36Der Antrag des Antragstellers war deshalb zurückzuweisen.

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth

Wilmers Weber

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