Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 33.05

Ermessen, Verfügung, Anfang, Zustand
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 33.05
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Majors …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
... -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberstleutnant i.G. Wilmers und
Oberstleutnant Weber
als ehrenamtliche Richter
am 28. März 2006 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1967 geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der verwendungsbezoge-
nen besonderen Altersgrenze der Vollendung des 41. Lebensjahres (BO 41).
Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2008 enden. Zum
Major wurde er am 26. Mai 2004 ernannt. Seit dem 1. Oktober 2003 wird er auf
dem Dienstposten eines Waffensystemstabsoffiziers bei der 2./J… in N. ver-
wendet.
Mit Schreiben vom 30. September 2004 beantragte der Antragsteller seine
Freistellung vom militärischen Dienst „zum Juli 2005“, um ein Studium der Psy-
chologie im Rahmen der vorgezogenen Berufsausbildung aufnehmen zu kön-
nen. In ihren Stellungnahmen dazu sprachen sich der Staffelkapitän der 2./J…,
der Kommandeur der Fliegenden Gruppe des J…, der Kommodore des J… und
der Kommandeur der 1. Luftwaffendivision wegen der aus ihrer Sicht an-
gespannten Personalsituation bei den Waffensystemoffizieren (WaSysOffz) des
J… gegen eine Genehmigung des Antrags aus. Mit Bescheid vom 18. Februar
2005, dem Antragsteller ausgehändigt am 3. März 2005, lehnte das
Personalamt der Bundeswehr (PersABw) den Antrag aus Bedarfsgründen ab.
Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 4. März 2005, das beim
Staffelkapitän am selben Tag einging, Beschwerde. Mit Schreiben vom 20. April
2005, beim Staffelkapitän eingegangen am nächsten Tag, legte der Antragstel-
ler „weitere Untätigkeitsbeschwerde“ ein.
Unter dem 25. April 2005 führte er - in einem an seine Bevollmächtigten gerich-
teten und von diesen an den Bundesminister der Verteidigung (BMVg)
- PSZ I 7 - weitergeleiteten Schreiben - im Wesentlichen aus, dass wegen sei-
ner Schlechterstellung gegenüber vergleichbar qualifizierten Kameraden eine
Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vorliege. Vier WaSysOffz des J… sei im
Laufe des Jahres 2004 eine vorgezogene Berufsausbildung gewährt worden;
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weitere fünf WaSysOffz, die sich zurzeit in F. oder auf S. befänden, könnten
jederzeit wieder nach N. zurückversetzt werden und weitere drei WaSysOffz
des Verbandes seien trotz eines Mangels (an WaSysOffz) Anfang 2004 nach
W. versetzt worden. Im Jahr 2006 stehe nur noch die Hälfte der bereits redu-
zierten Flugstundenzahl von 2800 (für das Jahr 2005) zur Verfügung; bei Um-
rechnung auf die Besatzungen des J… ergebe sich sogar ein deutlicher Über-
hang an WaSysOffz. Seine Freistellung werde keine weitere Belastung, son-
dern eine Entlastung der Flugstundenproblematik bewirken. Auch für den Ein-
satz der „Quick Reaction Alert“ (= Alarmrotte zur Sicherung des deutschen Luft-
raums) ergäben sich keine personellen Einschränkungen.
Auf Nachfrage des BMVg - PSZ I 7 -, ob das Schreiben des Antragstellers vom
25. April 2005 als Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach §§ 17, 21 WBO
oder lediglich als Ergänzung seiner Beschwerde vom 4. März 2005 ausgelegt
werden solle, baten die Bevollmächtigten, es als Ergänzung der Beschwerde zu
betrachten. Unter dem 17. Juni 2005 beantragte der Antragsteller durch seine
Bevollmächtigten die gerichtliche Entscheidung „gemäß § 17 Abs. 1 WBO“, da
über die „weitere Beschwerde“ innerhalb eines Monats nicht entschieden wor-
den sei.
Zur Begründung trägt er durch seine Bevollmächtigten insbesondere vor:
Die Ermessensentscheidung sei nicht rechtsfehlerfrei erfolgt. Sie sei zwar auf
das dienstliche Interesse an einem Abbau personellen Überhangs und einer
damit verbundenen Reduzierung des Flugstundenbedarfs gerichtet. Rechtsfeh-
lerhaft sei sie jedoch deshalb, weil schon allein aufgrund des verloren gegan-
genen Überblicks das Ermessen nicht habe ausgeübt werden können. Das er-
gäbe sich daraus, dass ihm, dem Antragsteller, nicht zeitgerecht geantwortet
worden sei, was bei den „klaren“ Zielvorgaben des BMVg ohne Probleme hätte
geschehen können. Außerdem treffe die Stärke- und Ausrüstungsnachweisung
(STAN) von 48 WaSysOffz nicht auf ein Geschwader zu, das sich in der Um-
rüstung auf ein neues einsitziges Kampfflugzeug befinde. Durch die planmäßige
Außerdienststellung einer F-4-Staffel Anfang 2006 liege sie bei 24 WaSysOffz;
mit der Außerdienststellung auch der zweiten Staffel Ende 2006 werde die
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Stärke der WaSysOffz abermals abnehmen. Aus dem Geschwader befänden
sich fünf WaSysOffz in der vorzeitigen Berufsförderung, deren Anträge 2003
bzw. 2004 genehmigt worden seien. Im Jahre 2004 seien sieben WaSysOffz
aus N. wegversetzt worden, obwohl schon ein Mangel vorauszusehen gewesen
sei. Die WaSysOffz in F. bzw. auf S. könnten ohne großen Aufwand nach N.
zurückversetzt werden, weil die Dienstposten nicht an die Verwendung
gebunden seien; auch ein Pilot könne den Posten übernehmen, es müsse nicht
notwendigerweise ein WaSysOffz sein. Trotz des vom BMVg angeblich Ende
2004/Anfang 2005 festgestellten WaSysOffz-Mangels sei einem WaSysOffz
aus M. die Freistellung gewährt worden. Piloten, die eine Fluglehrberechtigung
besäßen und somit als WaSysOffz eingesetzt werden könnten, würden
weiterhin freigestellt.
Ein weiterer Beleg für die Fehleinschätzung des personellen Bedarfs seien die
Probleme im Zusammenhang mit der Einführung des Waffensystems (WaSys)
Eurofighter 2000. Dadurch stünden dem J… von Jahr zu Jahr weniger Flug-
stunden zur Verfügung (nämlich von 6000 im Jahre 2003 noch ca. 2800 im
Jahre 2005), die sich 2006 weiter reduzierten. Bei einer Umrechnung auf die
Besatzungen des J… ergebe sich ein auch vom BMVg nicht zu übersehender
Überhang an WaSysOffz. Wenn es die Personalsituation der WaSysOffz in N.
erfordere, sei es vertretbar, WaSysOffz aus W. für die kurze Übergangszeit auf
das neue Kampfflugzeug nach N. zu kommandieren. Vom BMVg seien die
Schließung der F-4-Ausbildungsstaffel in H./USA und der Verbleib der dortigen
WaSysOffz, von denen keiner nach N. gekommen sei, nicht erwähnt worden.
Es werde zudem verschwiegen, dass Ende 2005 das F 4-Geschwader in Ho.
aufgelöst werden solle, wobei im Unklaren gelassen werde, was mit den Wa-
SysOffz geschehen werde; nach N., wo der Mangel angeblich so gravierend
sei, werde keiner von ihnen versetzt. Ein weiterer Planungsmangel ergebe sich
aus der aktuellen Verwendung von WaSysOffz und Piloten auf der (Transall)
C-160 sowie der Verwendung von WaSysOffz auf dem WaSys Airbus A-310
Multi Role Transporter Tanker; obwohl im letztgenannten Fall dafür ein Dutzend
Unteroffiziere vorgesehen gewesen seien, würden nun ohne triftigen Grund
WaSysOffz als Luftfahrzeugoperationsoffiziere eingesetzt. Dem Fürsorgean-
spruch komme aber aufgrund des durch die Umstände auf Null reduzierten Er-
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messens eine derartige Bedeutung zu, dass seinem, des Antragstellers, Be-
gehren zu entsprechen sei.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält ihn für offensichtlich unbegründet.
Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Freistellung vom Dienst; vielmehr
stehe die Entscheidung hierüber im pflichtgemäßen Ermessen des PersABw.
Eine Ablehnung könne dann erfolgen, wenn die beantragte Freistellung aus
dienstlichen Gründen nicht möglich sei. Nach Ziffer 4.3 des Erlasses BMVg
- S III 2 - Az.: 37-61-00 - vom 20. Dezember 1994 in der Neufassung vom
28. November 2000 - PSZ V 5 - Az.: 37-61-05 - beschränke sich das Ermessen
der personalbearbeitenden Stelle auf das dienstliche Interesse am Abbau per-
sonellen Überhangs und die damit verbundene Reduzierung des Flugstunden-
bedarfs in dem Umfang, in dem die betreffenden Flugzeugführer und
WaSysOffz sonst bis zum Erreichen der besonderen Altersgrenze von 41 Le-
bensjahren weiterhin fliegerisch eingesetzt werden müssten. Unter Zugrundele-
gung des Soll/Ist-Vergleichs der Luftfahrzeugbesatzungen (LFB) auf der Grund-
lage der gültigen STAN der fliegenden Kampfverbände unter Berücksichtigung
der aktuellen Auftragslage, der aktuellen Regenerationslage im fliegenden Ver-
band, der einsatzrelevanten Qualifikationen der LFB sowie der Möglichkeit einer
vorübergehenden Vakanz im jeweiligen fliegenden Verband und unter Be-
rücksichtigung der derzeitigen Bedarfslage bei den WaSysOffz im J… bestehe
kein dienstliches Interesse, den Antragsteller vom militärischen Dienst ab Juli
2005 freizustellen. Die Behauptung des Antragstellers, dass sich aufgrund der
derzeitigen Flugstundensituation im J… ein Überhang an WaSysOffz ergäbe,
sei nicht zutreffend. Es sei vielmehr zu erwarten, dass sich die angespannte
Personalbedarfslage bei den WaSysOffz in Zukunft noch weiter verschärfen
werde. Denn wegen der bevorstehenden Einführung des WaSys Eurofighter
2000 sei bereits seit geraumer Zeit die Regeneration, d.h. die Nachführung von
Offizieren in die Verwendung als WaSysOffz, deutlich reduziert worden. Die
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Einstellung der Ausbildung von WaSysOffz auf dem WaSys Phantom F-4F in
H./USA habe für das J… zur Folge, dass ab dem vierten Quartal 2005 einem
Soll von 43 WaSysOffz nur noch ein Ist von 20 WaSysOffz gegenüberstehe.
Das Fehlen von 23 WaSysOffz wirke sich nachhaltig auf die Einsatzbereitschaft
des J… aus. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein Anteil der verfüg-
baren WaSysOffz für den Auftrag „Quick Reaction Alert“ durch das J… bereit-
gestellt werde. Nach der übereinstimmenden Bewertung des Luftwaffenfüh-
rungskommandos und der 1. Luftwaffendivision stünden dem J... als Bedarfs-
träger deutlich mehr Flugstunden als vom Antragsteller behauptet zur Verfü-
gung.
Entgegen dem Vortrag des Antragstellers, im Laufe des Jahres 2004 sei vier
WaSysOffz des J… eine vorgezogene Berufsausbildung gewährt worden, seien
lediglich zwei WaSysOffz und daneben zwei Flugzeugführer des J… vom militä-
rischen Dienst freigestellt worden. Die Freistellung der beiden WaSysOffz sei
auf der Basis der bis Mitte 2004 zugrunde gelegten Personalbedarfsanalyse
erfolgt, die von einer früheren Einführung des WaSys Eurofighter 2000 im J…
ausgegangen sei. Zu Beginn des vierten Quartals 2004 sei aufgrund der nun-
mehr projektierten längeren Nutzung des WaSys Phantom F-4F im J... eine
neue Personalbedarfsanalyse bei den WaSysOffz erfolgt. Sie habe ergeben,
dass im J... für die Jahre 2005 und 2006 ein erheblicher Bedarf an ausgebilde-
ten WaSysOffz BO 41 bestehe und dass deshalb für diese eine Freistellung
vom militärischen Dienst zur Durchführung einer Fachausbildung auf absehbare
Zeit nicht mehr gewährt werden könne. Die vom Antragsteller angeführten
Versetzungen der drei WaSysOffz vom J... zum JG 71 nach W. Anfang 2004
seien ebenfalls auf der Grundlage der früheren Personalbedarfsanalyse getrof-
fen worden, die von einer früheren Umrüstung auf das WaSys Eurofighter 2000
im J... ausgegangen sei. Einer Rückversetzung dieser WaSysOffz in das J...
stünden dienstliche Belange entgegen, weil jene aufgrund ihrer Qualifikation im
fliegerischen Bereich des JG 71, in dem die Personallage ebenfalls angespannt
sei, benötigt würden. Auch die in F. oder auf Sardinien eingesetzten WaSysOffz
könnten derzeit nicht in das J... zurückgeführt werden, weil sie aus Be-
darfsgründen auf ihren derzeitigen Dienstposten in dem für sie verfügten Zeit-
raum verbleiben müssten und weil wegen der angespannten Personallage kein
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anderer WaSysOffz für die Nachbesetzung ihrer Dienstposten zur Verfügung
stünde. Selbst eine Rückversetzung der WaSysOffz könne die sehr ange-
spannte Personallage im J... nicht hinreichend entschärfen.
Die Behauptung des Antragstellers, die Soll-Stärke im J... reduziere sich vor
dem Hintergrund der Auflösung der zwei fliegenden Staffeln bis zum Ende des
Jahres 2006 auf insgesamt nur noch 24 WaSysOffz-Dienstposten, sei unzutref-
fend. Denn die beiden fliegenden Staffeln im J... würden erst ab 1. Juli 2006 auf
das neue WaSys Eurofighter 2000 umgerüstet. Mittlerweile sei davon aus-
zugehen, dass das WaSys Phantom F-4F sogar bis zum Ende des Jahres 2007
im J... weiter vorhanden sein werde. Die für die Luftfahrzeugbesatzungen im J...
für den Zeitraum 2005 bis 2007 voraussichtlich zur Verfügung stehenden
Jahresflugstundenzahlen könnten dagegen nicht als Maßstab für die Ermittlung
des konkreten Personalbedarfs im Bereich der WaSysOffz herangezogen wer-
den. Insbesondere sei es nicht zulässig, die Summe der Jahresflugstunden auf
die Anzahl der WaSysOffz aufzuteilen und hieraus einen Rückschluss auf den
Personalbedarf im Geschwader zu ziehen. Der Auftrag des J... bestehe in ers-
ter Linie darin, die Einsatzfähigkeit des gegenwärtigen WaSys Phantom F-4F
sicherzustellen und dabei den Auftrag „Quick Reaction Alert“ zu erfüllen. Vor
dem Hintergrund des derzeit bestehenden bundesweiten Fehlbedarfs an Wa-
SysOffz sei eine geschwaderbezogene Betrachtung der Personalbedarfslage
nicht zweckmäßig. So müssten sich die Luftfahrzeugbesatzungen im J... auch
darauf einstellen, zur Sicherstellung der Einsatzfähigkeit des WaSys Phantom
F-4F als Personalunterstützung im JG 71 in W. herangezogen zu werden.
Der Einwand des Antragstellers, die Kampfflugzeugführer (KpfFF) könnten oh-
ne weiteres die Aufgaben der WaSysOffz übernehmen, verkenne, dass sich die
Ausbildungsgänge und Aufgabenbereiche der KpfFF und der WaSysOffz
grundlegend unterschieden; KpfFF mit Lehrberechtigung könnten nicht das ge-
samte Aufgabenspektrum der WaSysOffz in einem fliegerischen Einsatz abde-
cken. Die Auflösung des Fluglehrzentrums F-4F in Ho. habe keinerlei Einfluss
und Bedeutung für die aufgezeigte Personalbedarfslage im J..., weil die derzeit
dort noch tätigen WaSysOffz aus Bedarfsgründen bereits langfristig für die
Nachbesetzung von Dienstposten im J…1, im Zentrum Na…, im L… oder im
Ausland vorgesehen seien.
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Hinsichtlich des vom Antragsteller angeführten Einsatzes von WaSysOffz auf
dem Luftfahrzeugmuster Transall C-160 oder als Luftfahrzeugoperationsoffizie-
re auf dem Luftfahrzeugmuster Airbus A-310 Multi Role Transport Tanker sei
darauf hinzuweisen, dass der Einsatz dieser Soldaten der Deckung des opera-
tionellen Bedarfs diene, um die Einsatzbereitschaft dieser WaSys zu gewähr-
leisten. Zur Wahrnehmung der zeitlich befristeten Aufgaben würden nur
WaSysOffz mit geringer Einsatzerfahrung bzw. Offiziere herangezogen, die
aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen in Kampfflugzeugen nicht mehr
eingesetzt werden können.
Dem Einwand, „einem WSO aus Meßstetten“ sei trotz des vom BMVg angeblich
Ende 2004/Anfang 2005 festgestellten WaSysOffz-Mangels die Freistellung
gewährt worden, sei entgegenzuhalten, dass dieser Offizier, Oberstleutnant S.,
anders als der Antragsteller nicht als WaSysOffz in einem fliegenden Verband
eingesetzt gewesen sei, sondern vom 1. Januar 2003 bis 31. Januar 2005 als
Einsatzstabsoffizier im COC in M. reine Stabsarbeit verrichtet habe. In dieser
Funktion habe Oberstleutnant S. als Inübunghalter B 1 mit einer geforderten
Flugstundenzahl von nur 40 pro Jahr den Status „non-combat-ready“ gehabt,
während der Einsatz eines WaSysOffz in einem fliegenden Verband - vor dem
Hintergrund des von den JG zu erfüllenden militärischen Auftrages „Quick
Reaction Alert“ - hingegen den Status „combat-ready“ mit einem Mindestum-
fang von jährlich ca. 150 bis 160 Flugstunden voraussetze. Oberstleutnant S.
zähle daher nicht zu den in den Stellungnahmen vom 4. Juli 2005 und
29. September 2005 angesprochenen WaSysOffz in einer fliegerischen Ver-
wendung, die aus Bedarfsgründen die Einsatzfähigkeit des WaSys Phantom
F-4F in dem fliegenden Verband sicherstellen müssten. Aufgrund des unter-
schiedlichen militärischen Einsatzbereiches liege keine den Antragsteller be-
nachteiligende Ungleichbehandlung vor. Unabhängig davon hätte eine Rück-
führung des Oberstleutnants S. in einen fliegenden Verband wegen dessen nur
noch geringer Restdienstzeit (bis 31. Januar 2006) nicht im dienstlichen Inte-
resse gelegen. Dieser Offizier hätte aufgrund seines Dienstgrades, des damit
erworbenen Anspruches auf eine dotierungsgerechte Verwendung und unter
Berücksichtigung seiner fachlichen Qualifikation nicht bzw. nur unter Inkauf-
nahme von erheblichen Einschränkungen in einem J… als WaSysOffz einge-
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setzt werden können, da für ihn kein geeigneter Dienstposten der Dotierung
A 13/A 14 zur Verfügung gestanden hätte. Seine Umschulung hätte unter Be-
achtung der erforderlichen Ausbildungszeit/-kosten in keinem angemessenen
Verhältnis zu seiner tatsächlichen Dienstzeit als BO 41 nach Abschluss der
Ausbildung gestanden. Der Dienstposten des Oberstleutnants Schwartz zähle
auch nicht zu den in der Stellungnahme vom 4. Juli 2005 angeführten Dienst-
posten, die bei der Bedarfsanalyse der LFB der WaSysOffz des WaSys Phan-
tom F-4F zugrunde gelegt worden seien.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg
- PSZ I 7 - 470/05 sowie die Personalgrundakte, Hauptteile A bis D, des An-
tragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der - anwaltlich vertretene - Antragsteller hat im gerichtlichen Verfahren keinen
förmlichen Antrag gestellt. Bei sach- und interessengerechter Auslegung seines
Vorbringens beantragt er sinngemäß, den BMVg zu verpflichten, ihn im Hinblick
auf die beabsichtigte Aufnahme eines Studiums zum nächstmöglichen Termin
(1. Juli 2006) vom militärischen Dienst freizustellen.
Der Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet.
Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass der Antragsteller mit seinem ur-
sprünglichen Antrag vom 30. September 2004 als gewünschten Termin für die
Freistellung „Juli 2005“ nannte und dass dieser Termin zwischenzeitlich verstri-
chen ist. Denn ersichtlich war und ist sein Begehren darauf gerichtet, zum
nächstmöglichen Termin vom militärischen Dienst freigestellt zu werden, um
möglichst bald das gewünschte Universitätsstudium aufnehmen zu können.
Dieses Rechtsschutzbegehren hat sich nicht erledigt. Dies hat auch der BMVg
nicht in Zweifel gezogen.
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Der Antragsteller hat jedoch keinen Rechtsanspruch auf die erstrebte Freistel-
lung vom militärischen Dienst (zum nächstmöglichen Zeitpunkt). Der Ableh-
nungsbescheid des PersABw vom 18. Februar 2005 ist rechtmäßig und verletzt
den Antragsteller nicht in seinen Rechten.
Nach der maßgeblichen Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur
Durchführung der §§ 4, 5 und 5a des Soldatenversorgungsgesetzes vom
14. November 1994 (BGBl I S. 3432) in der Fassung der Änderungsverordnung
vom 11. Dezember 2002 (BGBl I S. 4530) - im Folgenden: DVO-SVG F. 2002 -
kann mit der Durchführung der Fachausbildung eines Berufssoldaten, dessen
Dienstverhältnis wegen Überschreitens der für Offiziere in Verwendung als
Flugzeugführer oder WaSysOffz in strahlgetriebenen Kampfflugzeugen festge-
setzten besonderen Altersgrenze nach § 44 Abs. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 Nr. 6 SG
bis spätestens zum 30. September 2008 endet, im dienstlichen Interesse am
Abbau des personellen Überhangs auf Antrag bis zu drei Jahre vor dem
Dienstzeitende unter Freistellung vom militärischen Dienst begonnen werden.
Die Entscheidung über eine solche Freistellung steht bei Vorliegen der weiteren
Voraussetzungen nach dem insoweit nicht auslegungsfähigen Wortlaut der
Vorschrift („kann“) im Ermessen der zuständigen Stelle.
Dabei ist davon auszugehen, dass Rechtsvorschriften, die der zuständigen
Stelle ein Ermessen einräumen, einen individuellen Rechtsanspruch auf er-
messensfehlerfreie Entscheidung nur dann begründen, wenn die das Ermessen
einräumende Regelung - zumindest auch - dem Interesse des Betroffenen zu
dienen bestimmt ist (stRspr: vgl. u.a. Urteil vom 26. Oktober 2000 - BVerwG 2 C
31.99 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 4 GG Nr. 4 = NVwZ-RR 2001, 253 und
Beschluss vom 21. Februar 2002 - BVerwG 1 WB 76.01 -). Die vom Antragstel-
ler angestrebte Verpflichtung des BMVg, ihn vorzeitig, d.h. vor Ablauf seiner
festgelegten Dienstzeit, für eine Fachausbildung (Studium der Psychologie)
vom militärischen Dienst zum nächstmöglichen Termin freizustellen, könnte der
Senat zudem nur dann aussprechen, wenn das Ermessen der zuständigen
Stelle fehlerfrei nur noch in dieser Weise ausgeübt werden könnte, mithin jede
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andere Entscheidung als eine Freistellung ermessenfehlerhaft wäre. Ein solcher
Fall liegt hier nicht vor.
Ob § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 - zumindest auch - das individuelle
Interesse des von ihm erfassten Personenkreises und damit auch dasjenige
des Antragstellers schützt (wofür das Antragserfordernis sprechen könnte) oder
ob wegen der ausdrücklich in den Normtext aufgenommenen spezifischen Er-
messenvorgabe („im dienstlichen Interesse am Abbau des personellen Über-
hangs“) Schutzzweck der Regelung ausschließlich das öffentliche Interesse an
einer optimierten Personalstruktur ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn
die vom PersABw im Bescheid vom 18. Februar 2005 erfolgte Ablehnung des
Antrages ist rechtlich nicht zu beanstanden. Eine Verletzung von Rechten des
Antragstellers liegt nicht vor; ein Rechtsanspruch auf Freistellung vom militäri-
schen Dienst besteht nicht.
Die von der zuständigen Stelle getroffene Ermessensentscheidung kann der
Senat nur daraufhin überprüfen, ob diese Stelle den Antragsteller mit der Ab-
lehnung des Antrages durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Be-
fugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. ob die
gesetzlichen Grenzen des insoweit eingeräumten Ermessens überschritten
worden sind oder ob von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht
entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist (§ 114 Satz 1 VwGO
analog; vgl. u.a. Beschlüsse vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 - und vom
10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 =
NZWehrr 2005, 213).
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Das PersABw als zuständige personalbearbeitende Stelle (vgl. Nr. 4 des Erlas-
ses des BMVg - PSZ V 5 - Az.: 37-61-05 - vom 28. November 2000) hat die
rechtlichen Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens eingehalten und von
seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Wei-
se Gebrauch gemacht, mithin seine dienstlichen Befugnisse weder überschrit-
ten noch missbraucht.
Die vom PersABw im Ablehnungsbescheid angeführte Begründung, einer Frei-
stellung des Antragstellers zur vorgezogenen Fachausbildung im Rahmen der
Berufsförderung stünden „derzeit dienstliche Gründe (Bedarf) entgegen“, orien-
tiert sich an der in § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 normierten rechtlichen
Vorgabe, wonach eine stattgebende Entscheidung ein (positives) dienstliches
Interesse am Abbau eines bestehenden personellen Überhangs voraussetzt.
Fehlt es mithin an einem solchen „dienstlichen Interesse am Abbau des perso-
nellen Überhangs“, kommt eine positive Ermessensentscheidung nicht in Be-
tracht. Allerdings hat das PersABw in seinem Ablehnungsbescheid vom
18. Februar 2005 die „dienstliche(n) Gründe (Bedarf)“, die der beantragten
Freistellung entgegenstehen, nicht näher dargelegt. Daraus folgt jedoch nicht,
dass dem geltend gemachten Anspruch des Antragstellers stattzugeben ist.
Denn entscheidend ist, ob die beantragte vorzeitige Freistellung vom militäri-
schen Dienst im dienstlichen Interesse (am Abbau eines personellen Über-
hangs) liegt oder nicht. Es muss positiv festgestellt werden, dass die bean-
spruchte Entscheidung der in § 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 speziell
normierten Zwecksetzung entspricht. Da der Antrag des Antragstellers auf eine
entsprechende Verpflichtung des BMVg durch das Gericht gerichtet ist, ist bei
der Beurteilung der insoweit maßgeblichen Sach- und Rechtslage für dieses
Verpflichtungsbegehren auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzu-
stellen.
Ob ein dienstliches Interesse am Abbau eines personellen Überhangs besteht,
hängt von der Bestimmung und Abschätzung des - im Hinblick auf den gestell-
ten Antrag relevanten - personellen Bedarfs ab. Dabei ist der Ist-Zustand mit
dem planerisch gewollten Soll-Zustand zu vergleichen. Ein personeller Über-
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hang besteht dann, wenn die Zahl der besetzten Dienstposten im Ist-Zustand
im Vergleich zum Soll-Zustand überhöht ist. Der Bildung und Abgrenzung der
maßgeblichen Vergleichsgruppen liegen militär- und personalpolitische Ent-
scheidungskriterien sowie Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte zugrunde, deren
Festlegung von den Wehrdienstgerichten nur auf mögliche Rechtsverletzungen
überprüft werden kann. Auch bei der Frage, welchen Bedarf die Bundeswehr in
ihren einzelnen Verwendungsbereichen hat, handelt es sich nicht um einen der
(vollen) gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff.
Eine derartige Bedarfsermittlung dient vielmehr der Verwirklichung planerischer
Vorstellungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe das
Bundesministerium der Verteidigung und die von ihm beauftragten Stellen die
aus seiner/ihrer Sicht erforderlichen und verfassungsrechtlich zulässigen Auf-
gaben der Bundeswehr realisieren (wollen). Bei solchen planerischen Vorstel-
lungen und organisatorischen Maßnahmen handelt es sich in erster Linie um
Zweckmäßigkeitsbeurteilungen und Zweckmäßigkeitsentscheidungen. Sie müs-
sen bei der gerichtlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei
Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden (stRspr, vgl. u.a. Be-
schlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - BVerwGE 53, 95
<97> und vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 25.05 -). Denn es gehört nicht
zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, eigene Vorstellungen über die Orga-
nisation und die personelle Ausstattung der Streitkräfte zu entwickeln und diese
an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Organe zu setzen. Insbesondere
hat der Senat nicht zu prüfen, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung
entwickelte Konzeption sinnvoll und zweckmäßig ist (vgl. dazu allgemein: Be-
schlüsse vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 - Buchholz 236.11 § 5 SLV
Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123, vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 - und
vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 25.05 -).
Nach diesem Maßstab sind die im vorliegenden Falle vorgenommene Bedarfs-
ermittlung und die auf dieser Basis erfolgte Verneinung eines personellen
Überhangs im Verwendungsbereich des Antragstellers rechtlich nicht zu bean-
standen; sie weisen keine Rechtsfehler auf. Der BMVg hat in seinem Vorlage-
schreiben vom 4. Juli 2005 sowie in seinen weiteren Schriftsätzen vom
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29. September 2005 und vom 17. März 2006 detailliert und nachvollziehbar
dargelegt, dass zwar „im Werdegang“ der WaSysOffz im Bereich der Bundes-
wehr „ein geringer struktureller Überhang“ bestehe; zum Stichtag 31. Dezember
2005 habe den 453 Dienstposten für WaSysOffz „ein Personal-IST" von insge-
samt 470 WaSysOffz gegenüber gestanden. Dieser strukturelle Überhang sei
durch die derzeitige grundlegende Umstrukturierung des fliegerischen Dienstes
bedingt. Neben der Auflösung des JG 38 in Jever sei mit Übernahme der Auf-
gabe Seekriegsführung aus der Luft nach der Auflösung des Marinefliegerge-
schwaders 2 in Tarp/Schleswig-Holstein auch fliegendes Personal der Marine
„überführt worden“. Damit einher gehe die Reduzierung der zweisitzigen
Kampfflugzeuge der Bundeswehr (WaSys Tornado und Phantom F-4F) im Zeit-
raum 2001 bis 2015 von 452 auf 85, während sich die Zahl der einsitzigen
Kampfflugzeuge mit Einführung des WaSys Eurofighter 2000 im gleichen Be-
trachtungszeitraum von 23 auf 177 erhöhe. Die entsprechenden Dienstposten
reduzierten sich dabei in den Werdegängen KpfFF und WaSysOffz bis 2015 um
mehr als ein Drittel, im Werdegang WaSysOffz sogar um mehr als die Hälfte.
Dies führe temporär zu einem Überhang an fliegendem Personal in der Ge-
samtstruktur der WaSysOffz. Diese Gesamtpersonallage im Werdegang der
WaSysOffz stehe jedoch in keinem Zusammenhang mit der tatsächlichen Be-
darfslage im J..., auf die es im Hinblick auf den Antrag des Antragstellers allein
ankomme. In dem J... sei nach wie vor ein Fehl von 23 WaSysOffz zu ver-
zeichnen. Die dort verwendeten WaSysOffz hätten eine Spezialausbildung auf
dem WaSys Phantom F-4F erhalten und müssten ihre Einsatzfähigkeit durch
ein jährlich zu erfüllendes Ausbildungsprogramm (= Tactical Combat Training
Program) nachweisen, um den erforderlichen Status „combat-ready“ zu erhalten
(ca. 150 bis 160 Flugstunden pro Jahr). Wegen der Ende des Jahres 2007
vorgesehenen Außerdienststellung des WaSys Phantom F-4F und der vorge-
sehenen Einführung des WaSys Eurofighter 2000 ab Mitte des Jahres 2006
beim J... komme eine zeitaufwändige und kostenträchtige Ausbildung bzw.
Umschulung anderer WaSysOffz auf dem WaSys Phantom F-4F nicht mehr in
Betracht. Von daher müsse der gegenwärtige Personalbestand an WaSysOffz
im J... bis zu dem Zeitpunkt der Außerdienststellung des gegenwärtigen WaSys
Phantom F-4F erhalten bleiben, um die Einsatzfähigkeit dieses WaSys zu ge-
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währleisten. Die im J... vorhandenen WaSysOffz würden darüber hinaus für die
Erfüllung des militärischen Auftrages „Quick Reaction Alert“ zwingend benötigt.
Nach der aktuell gültigen Weisung des BMVg - FüL I 2 - „Personalsteuernde
Maßnahmen im Zuge der Neuausrichtung des fliegerischen Dienstes Jet“ vom
29. März 2004 seien die Sicherstellung des Einsatzauftrages „Quick Reaction
Alert“ und der Status „combat-ready“ bei den Entscheidungen über Anträge auf
„Vorgezogene Fachausbildung für BO 41“ als Kriterien besonders zu berück-
sichtigen.
Von dieser - bezogen auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Ent-
scheidung des Senats - aktuellen militärischen Bedarfsermittlung und -fest-
legung ist auszugehen. Der Antragsteller hat keinen rechtlichen Anspruch dar-
auf, seine anderweitigen Vorstellungen hinsichtlich der Bedarfsbestimmung und
-deckung an die Stelle derjenigen des BMVg zu setzen.
Aus dem Vorbringen des - anwaltlich vertretenen - Antragstellers ergeben sich
keine Anhaltspunkte dafür, dass bei dieser Bedarfsbestimmung eigene Rechte
des Antragstellers verletzt wurden/werden. Im Übrigen hat der Antragsteller die
Darlegungen des BMVg zur tatsächlichen Bedarfslage im J... nicht substantiiert
in Zweifel gezogen, wonach aktuell ein tatsächlicher Fehlbedarf von 23 WaSy-
sOffz bestehe. Ob dieser Bedarf unter Umständen durch die Zuversetzung von
anderen Soldaten aus anderen Verbänden/Einheiten ausgeglichen werden
könnte, ist eine Frage, die das planerische Ermessen und damit organisatori-
sche und militärpolitische Zweckmäßigkeitserwägungen betrifft, die ihrerseits
aus den dargelegten Gründen einer gerichtlichen Entscheidung nicht zugänglich
sind.
Entgegen der Auffassung des Antragstellers liegen keine Anhaltspunkte für eine
mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Ungleichbehandlung gegenüber anderen
WaSysOffz oder Flugzeugführern vor, die - anders als der Antragsteller - nach
§ 10 Abs. 2 Satz 2 DVO-SVG F. 2002 vorzeitig zur Durchführung der Fachaus-
bildung vom militärischen Dienst freigestellt wurden.
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Diese Verfassungsnorm gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu be-
handeln (Rechtsanwendungsgleichheit). Der nach Art. 1 Abs. 3 GG ebenfalls an
Art. 3 Abs. 1 GG gebundene Gesetz- und Verordnungsgeber verletzt das
Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG, wenn er eine Regelung schafft,
für die sich kein vernünftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder kein
sonst sachlich einleuchtender Grund für die vorgenommene rechtliche Differen-
zierung finden lässt (vgl. BVerfG, u.a. Beschluss vom 5. Oktober 1993
- 1 BvL 34/81 - BVerfGE 89, 132 <141>; Beschluss vom 22. September 2005
- BVerwG 1 WB 4.05 -); eine Verletzung dieses Grundrechts liegt auch dann
vor, wenn er eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Norm-
adressaten anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unter-
schiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche
Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. BVerfG, u.a. Urteil vom 14. März 2000
- 1 BvR 284/96 - BVerfGE 102, 41 <54
>;
Beschluss vom 22. September 2005
- BVerwG 1 WB 4.05 -). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Soweit der Antragsteller geltend macht, dass vier WaSysOffz des J... im Laufe
des Jahres 2004 eine vorgezogene Berufsausbildung gewährt worden sei, ist
nach den insoweit unwidersprochen gebliebenen Aussagen des BMVg davon
auszugehen, dass es sich um zwei WaSysOffz und zwei Flugzeugführer des
J... handelte. Die WaSysOffz wurden gemäß der damals aktuellen Personalbe-
darfsanalyse freigestellt, die noch von einer zeitlich früheren Einführung des
WaSys Eurofighter 2000 im J... ausgegangen war. Zu Beginn des vierten Quar-
tals 2004 war es dann wegen der nunmehr vorgesehenen längeren Nutzungs-
dauer des WaSys Phantom F-4F im J... zu einer neuen Personalbedarfsanalyse
gekommen, wonach für die Jahre 2005 und 2006 ein erheblicher - bisher nicht
zureichend gedeckter - Bedarf an ausgebildeten WaSysOffz BO 41 bestand
bzw. besteht. Die aufgrund dessen erfolgte Ablehnung einer vorzeitigen
Durchführung der Fachausbildung bzw. Freistellung des Antragstellers vom
militärischen Dienst knüpfte ausschließlich an die neue, aktuellere Bedarfslage
an. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Anhaltspunkte für eine willkürliche
oder sonst gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßende Entscheidung sind
insoweit nicht ersichtlich.
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Auch für eine unzulässige Ungleichbehandlung des Antragstellers gegenüber
den im J... freigestellten KpfFF liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor. Der
vom BMVg für die unterschiedliche Behandlung angeführte Grund ist sachlich
nachvollziehbar, weil es sich bei den KpfFF und den WaSysOffz - nach den
auch insoweit unwidersprochen gebliebenen Ausführungen des BMVg - um
grundlegend verschiedene Ausbildungsgänge und Aufgabenbereiche handelt;
KpfFF, auch wenn sie über eine Fluglehrerberechtigung verfügten, könnten
nicht das gesamte Aufgabenspektrum der WaSysOffz in einem fliegerischen
Einsatz abdecken. Eine Besetzung der für WaSysOffz vorgesehenen Dienst-
posten mit KpfFF sei damit nicht bzw. nicht ohne weiteres möglich. Dem ist der
Antragsteller nicht substantiiert entgegen getreten.
Auch hinsichtlich des vom Antragsteller - zunächst allgemein ohne namentliche
Nennung - angeführten WaSysOffz (nach Angaben des BMVg: Oberstleutnant
S. aus M.), der im Januar 2005 freigestellt wurde, liegt keine mit Art. 3 Abs. 1
GG unvereinbare Ungleichbehandlung vor. Der BMVg hat insofern sachliche
Gesichtspunkte angeführt, wonach zwischen den beiden WaSysOffz Unter-
schiede bestehen, die eine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen ver-
mögen. Oberstleutnant S. war nach den unwidersprochen gebliebenen Darle-
gungen des BMVg vor seiner Freistellung - anders als der Antragsteller - nicht
in einem fliegenden Verband eingesetzt, sondern verrichtete "reine Stabsar-
beit". Er hatte als Inübunghalter B 1 ferner lediglich den Status „non-combat-
ready“ (mit einer dafür geforderten Flugstundenzahl von 40 pro Jahr), während
Angehörige eines fliegenden Verbandes - wie des J... - mit dem Auftrag „Quick
Reaction Alert“ den Status „combat-ready“ mit einer jährlichen Mindesflugstun-
denzahl von ca. 150 bis 160 aufweisen (sollen). Oberstleutnant S. hatte damit
ein mit dem Antragsteller nicht vergleichbares aktuelles Befähigungs- und Tä-
tigkeitsprofil. Außerdem gehört(e) nach dem unwidersprochen gebliebenen Vor-
trag des BMVg der von Oberstleutnant Schwartz besetzte Dienstposten nicht zu
denjenigen, die der Bedarfsanalyse der LFB der WaSysOffz auf dem WaSys
Phantom F-4F zugrunde gelegt worden sind.
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Der Antrag des Antragstellers war deshalb zurückzuweisen.
Dr. Frentz
Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth
Wilmers Weber
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