Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 32.14

Slv, Bundesamt, Erstellung, Dienstverhältnis
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 32.14
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptfeldwebel …,
…,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant von Löwenstern und
die ehrenamtliche Richterin Stabsfeldwebel Schälicke
am 26. Februar 2015 beschlossen:
Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Bundes-
amtes für das Personalmanagement der Bundes-
wehr vom 10. März 2014 und der Beschwerdebe-
scheid des Bundesministeriums der Verteidigung
vom 18. Juni 2014 rechtswidrig sind.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht einschließlich der im vorge-
richtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen
Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.
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G r ü n d e :
I
Der Rechtsstreit betrifft die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidi-
gung, für den Antragsteller eine Sonderbeurteilung erstellen zu lassen.
Der 1981 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit. Seine zuletzt auf 15 Jahre
festgesetzte Dienstzeit wird nach derzeitigem Sachstand mit Ablauf des
5. Januar 2018 enden. Er wurde am 1. Oktober 2010 zum Feldwebel und mit
Wirkung vom 1. Oktober 2011 zum Oberfeldwebel ernannt. Mit Wirkung vom
1. Oktober 2012 erfolgte seine Ernennung zum Hauptfeldwebel. Seit dem
1. November 2013 wird er als Personalfeldwebel Streitkräfte beim … in … ver-
wendet.
Der Antragsteller wurde am 25. September 2008 im Dienstgrad Stabsunteroffi-
zier und am 10. Februar 2012 (gemäß Nr. 204 Buchst. a <1> ZDv 20/6) im
Dienstgrad Oberfeldwebel jeweils planmäßig beurteilt. Im Hinblick auf den Vor-
schlag, ihn in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen, erhielt
er am 6. November 2012 eine Laufbahnbeurteilung.
Unter dem 11. Oktober 2012 schlug der damalige Disziplinarvorgesetzte des
Antragstellers diesen für die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das
eines Berufssoldaten im Auswahljahr 2013 vor. Nach der “Richtlinie für die
Umwandlung des Dienstverhältnisses von Feldwebeln im Dienstverhältnis einer
Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis einer Be-
rufssoldatin oder eines Berufssoldaten“ (BMVg PSZ I 1 <30> - Az. 16-02-09/7)
vom 19. Dezember 2008 und den auf ihrer Grundlage vom Bundesamt für das
Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Per-
sonalmanagement) für das Auswahljahr 2013 erlassenen Bestimmungen war
Voraussetzung der Antragsberechtigung, dass für den Bewerber eine planmä-
ßige Beurteilung als Feldwebel bis zum Vorlagetermin der Bewerbung vorlag.
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Mit Bescheid vom 14. Mai 2013 teilte das Bundesamt für das Personalma-
nagement dem Antragsteller mit, infolge des Urteils des Bundesverwaltungsge-
richts vom 13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11), in dem die Praxis der
Auswahl von Berufssoldaten nach Geburtsjahrgängen bei der Übernahme von
Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten für nicht verein-
bar mit Art. 33 Abs. 2 GG erklärt worden sei, habe das Bundesministerium der
Verteidigung angewiesen, die Auswahlverfahren für die Übernahme in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten auszusetzen. Deshalb finde in seinem
Bereich im Übernahmejahr 2013 kein Auswahlverfahren statt. Der für das Aus-
wahljahr 2013 eingegangene Vorschlag seines Disziplinarvorgesetzten behalte
seine Gültigkeit und werde von Amts wegen in das Auswahljahr 2014 einbezo-
gen.
Mit Erlass vom 17. Oktober 2013 (BMVg P II 1 - Az. 16-02-09) hob das Bun-
desministerium der Verteidigung die Aussetzung der Auswahlverfahren für die
Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten/einer Berufssoldatin
auf; zugleich ordnete es für das Ausschreibungsverfahren der Berufssoldaten-
Auswahlkonferenz 2014 der Feldwebel - im Vorgriff auf eine noch ausstehende
Regelung - an, dass nur die Feldwebel antragsberechtigt seien, die bis zum
Ausschreibungsschluss über mindestens zwei planmäßige Beurteilungen ver-
fügten. Diesen Erlass hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 -
dem Senat mit E-Mail-Schreiben vom 23. Februar 2015 übermittelt und erklärt,
dass erst für das Berufssoldaten-Auswahlverfahren 2014 auf das Vorliegen von
zwei planmäßigen Beurteilungen abgestellt worden sei.
Die für das Auswahljahr 2014 erlassenen “Grundsätzlichen Anweisungen und
Informationen für die Personalführung der Abteilung IV des Bundesamtes für
das Personalmanagement der Bundeswehr (GAIP BAPersBw Abt IV - KeNr.
50-01-00)“ für das Auswahlverfahren zur Umwandlung des Dienstverhältnisses
eines Soldaten/einer Soldatin auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssol-
daten/einer Berufssoldatin - Stand: 23. April 2014 - (im Folgenden: GAIP 2014)
weisen unter dem Abschnitt “Wichtiger Hinweis - Vorbemerkung“ darauf hin,
dass das Bundesministerium der Verteidigung die Aussetzung der Auswahlver-
fahren aufgehoben habe; Antragstellerinnen und Antragsteller für das Auswahl-
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jahr 2013, die bis einschließlich 30. September 2014 (Stichtag) noch aktiv im
Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit seien, würden von Amts wegen in das
Auswahlverfahren 2014 einbezogen, wenn sie dem nicht widersprochen hätten.
Nach Nr. 3.1 GAIP 2014 werden antragsberechtigte Unteroffiziere mit Portepee
in das Auswahlverfahren einbezogen, wenn sie sich für die Umwandlung des
Dienstverhältnisses beworben oder einem entsprechenden Vorschlag des Dis-
ziplinarvorgesetzten zugestimmt haben. Die Antragsberechtigung setzt unter
anderem voraus, dass mindestens zwei planmäßige Beurteilungen als Unterof-
fizier mit Portepee bis zum Vorlagetermin der Bewerbung vorliegen.
In Nr. 3.2 GAIP 2014 (“Beurteilungen“) heißt es:
“Für alle Bewerberinnen und Bewerber fließen die jeweils
beiden letzten planmäßigen Beurteilungen für das Aus-
wahlverfahren in die Bewertung mit ein.
Soldatinnen und Soldaten, die nicht mindestens zweimal
planmäßig beurteilt worden sind, sind für das Auswahlver-
fahren nicht teilnahmeberechtigt.“
In Nr. 3.2.1 GAIP 2014 (“Besonderheiten“) ist geregelt:
“Für alle Bewerberinnen und Bewerber, die nicht der Beur-
teilungssystematik gemäß Anlage 6 zugeordnet werden
können und deren letzte planmäßige Beurteilung am
30. Juni 2014 älter als zwei Jahre ist (Vorlagetermin), ist
zum 1. März 2014 eine Sonderbeurteilung gemäß
ZDv 20/6 Nr. 206 zu erstellen. Eine gesonderte Aufforde-
rung hierzu erfolgt nicht. Grundlage für die Erstellung die-
ser Sonderbeurteilung ist der Antrag auf die Übernahme in
das Dienstverhältnis eines/einer BS im Zusammenhang
mit dieser GAIP.
In allen übrigen Fällen ist umgehend die Entscheidung des
BAPersBw Abt. IV über die Erstellung einer Sonderbeur-
teilung herbeizuführen.“
Mit Schreiben vom 24. Januar 2014 beantragte der Antragsteller beim Bundes-
amt für das Personalmanagement die Erstellung einer Sonderbeurteilung zum
1. März 2014, um am Auswahlverfahren 2014 teilnehmen zu können.
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Mit Bescheid vom 10. März 2014 lehnte das Bundesamt für das Personalma-
nagement den Antrag mit der Begründung ab, dass der Antragsteller für das
Auswahljahr 2014 nicht teilnahmeberechtigt sei, weil für ihn keine zweite plan-
mäßige Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee vorliege.
Gegen diese Entscheidung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 1. April
2014 Beschwerde ein. Er machte geltend, dass ohne die Erstellung einer Son-
derbeurteilung sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt werde. Ihm trotz
seiner hervorragenden Leistungen auf der Basis einer nicht normativ geregelten
Bewerbungsvoraussetzung die Teilnahmeberechtigung im Auswahljahr 2014
abzusprechen, sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Der Umstand,
dass für ihn nur eine planmäßige Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee vor-
liege, beruhe auf seinen schnellen Beförderungen zum Oberfeldwebel und zum
Hauptfeldwebel. Dadurch sei er schlechter gestellt als ein Oberfeldwebel, der
zwar zwei planmäßige Beurteilungen vorweisen könne, jedoch aufgrund gerin-
gerer Leistungen langsamer oder gar nicht befördert worden sei.
Das Bundesministerium der Verteidigung wies die Beschwerde mit Bescheid
vom 18. Juni 2014 als unzulässig zurück und führte zur Begründung aus, dass
keine Beschwer gemäß § 1 WBO ersichtlich sei. Die Beantragung einer Son-
derbeurteilung durch den Betroffenen sei gemäß Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6
nicht statthaft; der Antragsteller könne durch die Ablehnung eines unstatthaften
Antrages nicht in seinen Rechten verletzt sein. Im dienstaufsichtlichen Teil des
Beschwerdebescheids wurde festgestellt, dass für einen Bewerber, der - wie
der Antragsteller - lediglich über eine planmäßige Beurteilung verfüge, die Er-
stellung einer Sonderbeurteilung gemäß Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 in Verbin-
dung mit Anlage 6 der GAIP 2014 nicht erforderlich gewesen sei.
Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller am 17. Juli 2014 die Entschei-
dung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundes-
ministerium der Verteidigung - R II 2 - dem Senat mit seiner Stellungnahme
vom 21. Juli 2014 zur Entscheidung vorgelegt.
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Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein
Beschwerdevorbringen. Er beruft sich erneut auf den in Art. 33 Abs. 2 GG ver-
ankerten Bewerbungsverfahrensanspruch.
Der Antragsteller beantragt,
unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für
das Personalmanagement der Bundeswehr vom 10. März
2014, mit dem sein Antrag vom 24. Januar 2014 auf Er-
stellung einer Sonderbeurteilung abgelehnt wurde, und
der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums
der Verteidigung vom 18. Juni 2014 die Bundesrepublik
Deutschland zu verpflichten, für ihn, den Antragsteller,
eine Sonderbeurteilung zu erstellen.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Es führt aus, dass der Antragsteller keinen materiell-rechtlichen Anspruch da-
rauf habe, die Teilnahmevoraussetzungen am Auswahlverfahren 2014 mit der
begehrten Sonderbeurteilung zu schaffen. Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 regele
abschließend, dass eine Sonderbeurteilung allein durch die personalbearbei-
tende Stelle angefordert werden könne. Nur diese könne beurteilen, ob ein be-
gründeter Einzelfall vorliege, der die Anforderung rechtfertige. Überdies habe
lediglich der beurteilende Vorgesetzte nach der genannten Vorschrift ein Vor-
schlagsrecht für eine Sonderbeurteilung. Für ein eigenes Antragsrecht des zu
Beurteilenden bleibe daneben kein Raum. Abschließend sei festzustellen, dass
der Antragsteller mit dem vorliegenden Verfahren nicht die Teilnahme am Aus-
wahlverfahren für das Jahr 2014 anstrebe, sondern nur die Erstellung einer
Sonderbeurteilung. Für das Auswahljahr 2015 werde der Antragsteller nach
gegenwärtigem Stand und nach Erhalt der bevorstehenden planmäßigen Beur-
teilung antragsbefugt sein.
Mit Bescheid vom 31. Juli 2014, ausgehändigt am 21. Januar 2015, hat das
Bundesamt für das Personalmanagement die Übernahme des Antragstellers in
das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten abgelehnt und zur Begründung dar-
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gelegt, dass er im Auswahlverfahren 2014 wegen Fehlens einer zweiten plan-
mäßigen Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee nicht zum teilnahmeberech-
tigten Personenkreis gehört habe. Diesen Bescheid hat der Antragsteller mit der
Beschwerde angefochten.
Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 24. Februar 2015 hat der Antrag-
steller die für ihn zum 30. September 2014 erstellte planmäßige Beurteilung
dem Senat vorgelegt und erklärt, dass er seinen Rechtsschutzantrag als Fort-
setzungsfeststellungsantrag weiterverfolge. Die Beurteilung und die Stellung-
nahme des nächsthöheren Vorgesetzten datieren jeweils vom 8. Dezember
2014; das Beurteilungsverfahren ist mit der Stellungnahme des weiteren höhe-
ren Vorgesetzten vom 14. Januar 2015 (dem Antragsteller am 26. Januar 2015
eröffnet) abgeschlossen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Ver-
teidigung - R II 2 - Az.: … - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
1. Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, das Bundes-
ministerium der Verteidigung unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide zu
verpflichten, für ihn eine Sonderbeurteilung erstellen zu lassen, hat sich durch
Zeitablauf erledigt.
Der vom Antragsteller persönlich am 24. Januar 2014 gestellte Antrag war in
der Sache darauf gerichtet, für den Zeitraum vom Tag seiner letzten plan-
mäßigen Beurteilung (10. Februar 2012) bis zum 1. März 2014 eine aktuelle
Dokumentation seines Eignungs- und Leistungsbildes in Gestalt einer
Sonderbeurteilung zu erhalten. Der Umstand, dass der Stichtag 1. März 2014
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bereits vor Rechtshängigkeit des Verfahrens (22. Juli 2014) abgelaufen war, hat
allerdings noch nicht zur Erledigung des im gerichtlichen Verfahren gestellten
Verpflichtungsantrags geführt. Die Verfahrensbeteiligten sind übereinstimmend
- und zutreffend - davon ausgegangen, dass die vom Antragsteller angestrebte
Sonderbeurteilung auch nachträglich erstellt werden könnte. Dem stehen weder
das in Nr. 3.2.1 GAIP 2014 genannte Datum zur Bemessung der Aktualität von
Beurteilungen (30. Juni 2014) noch der Beginn der für den Antragsteller
maßgeblichen Auswahlkonferenz (20. August 2014; vgl. Nr. 1 und Fußnote 3
GAIP 2014) entgegen. Aus den Regelungen der GAIP 2014 ist nichts dafür
ersichtlich, dass eine nachträgliche Fertigung der in Rede stehenden Sonder-
beurteilung (mit einer anschließenden nachgelagerten vergleichenden
Betrachtung des Antragstellers mit anderen Statuswechsel-Bewerbern des
Auswahljahres 2014) ausgeschlossen wäre. Der Antragsteller und das
Bundesministerium der Verteidigung haben Gegenteiliges nicht geltend
gemacht.
Die Erledigung des Verpflichtungsantrags des Antragstellers ist aber dadurch
eingetreten, dass die für ihn als Hauptfeldwebel zum 30. September 2014
vorzulegende planmäßige Beurteilung vom beurteilenden Vorgesetzten
inzwischen am 8. Dezember 2014 erstellt worden ist; das Beurteilungsverfahren
hat mit der dem Antragsteller am 26. Januar 2015 eröffneten Stellungnahme
des weiteren höheren Vorgesetzten vom 14. Januar 2015 seinen Abschluss
gefunden. Damit entfällt für die Erteilung einer Sonderbeurteilung, die inhaltlich
nur die “Lücke“ zwischen zwei planmäßigen Beurteilungen schließen soll, das
erforderliche Rechtsschutzbedürfnis (ebenso schon BVerwG, Beschluss vom
26. April 2006 - 1 WB 29.05 - Rn. 16).
Im Übrigen sind Anträge oder Vorschläge zur Umwandlung des Dienstverhält-
nisses als Soldat auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nach
Nr. 2.2 der “Richtlinie für die Umwandlung des Dienstverhältnisses von
Feldwebeln im Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf
Zeit in das Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten“
(BMVg PSZ I 1 <30> - Az. 16-02-09/7) vom 19. Dezember 2008 und nach den
“Grundsätzlichen Anweisungen und Informationen für die Personalführung“ des
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Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden:
Bundesamt für das Personalmanagement) jeweils nur auf ein bestimmtes
Auswahljahr zu beziehen. Im Fall des Antragstellers war dies das Auswahljahr
2013. Den Umwandlungsvorschlag des Disziplinarvorgesetzten für das
Auswahljahr 2013 hat das Bundesamt für das Personalmanagement mit
Bescheid vom 14. Mai 2013 auf das Auswahljahr 2014 “übergeleitet“. Daher
kann der im gerichtlichen Verfahren gestellte Sachantrag des Antragstellers
nicht auf die Erstellung einer Sonderbeurteilung für das Auswahljahr 2015
erstreckt werden. Eine in diesem Sinne erweiterte Zielrichtung seines
Sachantrags hat der Antragsteller auch zu keinem Zeitpunkt im Verfahren zum
Ausdruck gebracht.
Nach Erledigung des Verpflichtungsbegehrens ist das Rechtsschutzziel des
Antragstellers deshalb dahin auszulegen, dass er die gerichtliche Feststellung
beantragt, dass der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement
vom 10. März 2014 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der
Verteidigung vom 18. Juni 2014 rechtswidrig sind.
2. Der mit diesem Inhalt statthafte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zulässig.
a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im
Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maß-
nahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehr-
dienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier in Verbindung mit § 21
Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der
Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. § 19 Abs. 1
Satz 3 WBO in der seit dem 1. Februar 2009 geltenden Fassung verlangt zwar
nicht mehr die Stellung eines förmlichen Feststellungsantrags; der Antragsteller
muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr,
z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - Buchholz 450.1
§ 19 WBO Nr. 3 Rn. 19 und vom 21. März 2013 - 1 WB 67.11 - NZWehrr 2014,
204 <205> = juris Rn. 24). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich
nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus
einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadens-
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ersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als
aussichtslos erscheint. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in
Betracht, wenn die erledigte Maßnahme oder die erledigte Ablehnung einer
beantragten Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträch-
tigung nach sich zieht (vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2003
- 1 WB 24.03 - Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 und vom 26. Juli
2011 - 1 WB 13.11 - Rn. 19).
Für den Antragsteller besteht ein Feststellungsinteresse aus dem Aspekt einer
fortdauernden faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung.
Die Ablehnung der beantragten Sonderbeurteilung durch das Bundesamt für
das Personalmanagement ist geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch
des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG im Verfahren auf Übernahme in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten fortdauernd zu beeinträchtigen. Diese
Gefahr hat sich inzwischen mit der Ablehnung des Übernahmevorschlags
seines Disziplinarvorgesetzten in dem am 21. Januar 2015 eröffneten Bescheid
vom 31. Juli 2014 verdichtet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33
Abs. 2 GG, der gemäß § 3 Abs. 1 SG auch im Soldatenrecht gilt, stellt nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein grundrechts-
gleiches Recht bzw. ein Grundrecht dar (z.B. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom
28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - juris Rn. 20 und vom 24. Juli 2014
- 2 BvR 816/14 - juris Rn. 13). Auf eine Beeinträchtigung dieses Grundrechts
hat sich der Antragsteller im gesamten Verfahren wiederholt berufen.
b) Der Antragsteller war und ist auch weiterhin antragsbefugt. Er kann sich auf
die mögliche Verletzung individueller Rechte im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 in
Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO, § 27 SG und § 2 Abs. 1 SLV berufen.
Der Senat hat zu § 2 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SLV in der bis zum 28. September
2009 geltenden Fassung (vgl. Neubekanntmachung der Soldatenlaufbahn-
verordnung vom 8. Juni 2007, BGBl I S. 1098) entschieden, dass diese
Vorschrift mit der ausdrücklichen Regelung, dass Soldatinnen und Soldaten zu
beurteilen , wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse
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erfordern, einen unmittelbaren Rechtsanspruch der Betroffenen auf Erteilung
einer Sonderbeurteilung begründet, wenn die normativen Voraussetzungen
hierfür vorliegen (vgl. dazu im Einzelnen: BVerwG, Beschlüsse vom
22. September 2005 - 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 15 und
vom 26. April 2006 - 1 WB 29.05 - Rn. 12).
Daran hat sich durch den neu eingefügten 2. Halbsatz in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
SLV in der am 29. September 2009 in Kraft getretenen Fassung des Art. 1 der
Zweiten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom
23. September 2009 (BGBl I S. 3128) nichts geändert. Danach sind “in diesem
Fall“ - also wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfor-
dern - die Beurteilungen “nur auf Anforderung der personalbearbeitenden
Stellen zu erstellen“. Mit dieser Bestimmung hat der Normgeber nicht das
individuelle Recht der betroffenen Soldatinnen und Soldaten auf Erteilung einer
Sonderbeurteilung bei deren Erforderlichkeit eingeschränkt oder ausge-
schlossen. Die Vorschrift bekräftigt vielmehr unverändert den Rechtsanspruch
(“ zu beurteilen“) und die Voraussetzung, dass “es“ (objektiv) erforderlich
sein muss, eine Sonderbeurteilung zu erstellen. In § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
Halbs. 2 SLV hat der Normgeber lediglich eine anlassbezogene Weisungs-
befugnis der personalbearbeitenden Stellen für Sonderbeurteilungen gegenüber
den beurteilungszuständigen Vorgesetzten festgelegt und damit hervor-
gehoben, dass den personalbearbeitenden Stellen und nicht etwa den
Vorgesetzten des betroffenen Soldaten oder anderen (Auswahl-)Gremien die
Entscheidung über die Erforderlichkeit einer Sonderbeurteilung obliegen soll.
Dass diese besondere Anforderungsermächtigung den individuellen Rechts-
anspruch des betroffenen Soldaten auf Erteilung einer erforderlichen Sonder-
beurteilung unberührt lässt, belegt auch ein vergleichender Blick auf die
planmäßige (“regelmäßige“) Beurteilung: Auf Erteilung dieser Beurteilung hat
ein Soldat ohne Zweifel einen Rechtsanspruch, ohne dass er sie aber selbst
“anfordern“ dürfte. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Anforderungs-
ermächtigung für die personalbearbeitenden Stellen seit vielen Jahren in
Nr. 206 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 enthalten ist. Ihre im Jahr 2009 nachträglich
vorgenommene normative Verankerung in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbs. 2 SLV
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dient ersichtlich nur der Abgrenzung zu der sonst - ohne spezielle Anforderung -
bestehenden Vorlagepflicht gemäß Nr. 202 Buchst. a bis Buchst. c ZDv 20/6.
Entgegen der im Beschwerdebescheid und in der Senatsvorlage geäußerten
Auffassung des Bundesministeriums der Verteidigung kann der Antragsteller
deshalb als mögliche Verletzung individueller Rechte geltend machen, dass ihm
zu Unrecht eine erforderliche Sonderbeurteilung für das hier in Rede stehende
Auswahljahr 2014 vorenthalten werde.
c) Das Unterbleiben dieser Sonderbeurteilung kann als eine - unterlassene -
truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO gerügt und zum
Gegenstand eines Verpflichtungsantrags (vgl. BVerwG, Beschluss vom
22. September 2005 - 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 11)
bzw. - nach dessen Erledigung - eines Fortsetzungsfeststellungantrags
gemacht werden. Die Entscheidung des Bundesamtes für das Personal-
management, für den Antragsteller keine Sonderbeurteilung anzufordern und
seinem diesbezüglichen Verpflichtungsbegehren nicht zu entsprechen,
unterliegt gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO der Überprüfung
durch die Wehrdienstgerichte, hier gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO
durch das Bundesverwaltungsgericht.
3. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist auch begründet.
Die Ablehnung des Antrags des Antragstellers, für ihn eine Sonderbeurteilung
zu erstellen, war ermessensfehlerhaft und hat den Antragsteller in seinem
Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt. Der Bescheid des
Bundesamtes für das Personalmanagement vom 10. März 2014 und der
Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 18. Juni
2014 sind deshalb rechtswidrig.
a) Der Antragsteller konnte sich nicht auf einen unmittelbaren Anspruch auf
Erstellung der begehrten Sonderbeurteilung aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV
berufen.
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Die in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV normierte Voraussetzung für die Erstellung
einer Sonderbeurteilung (“wenn es die dienstlichen Verhältnisse erfordern“) hat
das Bundesministerium der Verteidigung auf Grund der diesbezüglichen
Ermächtigung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 SLV) in Nr. 206 Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6
dahin konkretisiert, dass dienstliche Erfordernisse in “Gründen der Personal-
führung“ zu sehen sind. Die “Gründe der Personalführung“ werden in der
Vorschrift nicht näher bezeichnet. Nach der Rechtsprechung des Senats
gehören dazu nicht nur konkrete Verwendungs- und Auswahlentscheidungen,
sondern alle Maßnahmen, die diese vorbereiten und umsetzen (BVerwG,
Beschluss vom 22. September 2005 - 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV
Nr. 6 S. 15).
Der Begriff der Erforderlichkeit in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV stellt einen
gerichtlich uneingeschränkt überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff dar (vgl.
dazu im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 22. September 2005 - 1 WB 4.05 -
Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 15 ff.). Er ist dahin zu definieren, dass eine
Sonderbeurteilung unabdingbar ist, wenn und soweit eine konkrete Verwen-
dungs- oder Personalentscheidung für den betroffenen Soldaten zu treffen,
vorzubereiten oder umzusetzen ist und keine aktuelle planmäßige Beurteilung
vorliegt und auch die sonstigen Verwendungsempfehlungen zuständiger
Vorgesetzter keine aktuelle Beurteilungsgrundlage für die in Rede stehende
Verwendungs- oder Personalentscheidung bieten (BVerwG, Beschluss vom
22. September 2005 - 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 6 S. 16).
Dabei sind die sich aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG)
ergebenden Anforderungen mitzuberücksichtigen. Grundsätzliche Bedenken
gegen einen Vergleich der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen
Beurteilung mit solchen in einer Sonderbeurteilung bestehen insoweit nicht
(BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG
Nr. 60 Rn. 37).
Zwar war für den Antragsteller im Auswahljahr 2014 eine Personalentscheidung
über die Umwandlung seines Dienstverhältnisses als Soldat auf Zeit in das
Dienstverhältnis eines Berufssoldaten vorzubereiten. Ihre darauf bezogenen
Vorbereitungshandlungen durfte die personalbearbeitende Stelle aber im
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Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG, der sie bei der Anwendung der zitierten Umwand-
lungs-Richtlinie vom 19. Dezember 2008 und der GAIP 2014 zur Gleichbe-
handlung der Bewerber bzw. der vorgeschlagenen Soldaten verpflichtete, nur
auf die im Auswahljahr 2014 antragsberechtigten Soldaten erstrecken. Die
(erstmals) für das Auswahljahr 2014 in Nr. 3.1 GAIP 2014 festgelegte Voraus-
setzung der Antragsberechtigung, bis zum Vorlagetermin der Bewerbung
mindestens zwei planmäßige Beurteilungen als Unteroffizier mit Portepee
aufzuweisen, erfüllte der Antragsteller nicht. Vor diesem Hintergrund war die
Erstellung einer Sonderbeurteilung nicht im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
SLV “erforderlich“.
b) Ein Anspruch des Antragstellers auf Erstellung einer Sonderbeurteilung ließ
sich auch nicht auf § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV in Verbindung mit einer
schriftlichen Zusicherung des Bundesamtes für das Personalmanagement
stützen, ihm eine zweite Beurteilung als Unteroffizier mit Portepee zur Erfüllung
der Antragsberechtigung für das Auswahljahr 2014 erstellen zu lassen.
Im Bescheid vom 14. Mai 2013 hat das Bundesamt für das Personalmanage-
ment dem Antragsteller zwar zugesagt, dass der auf das Auswahljahr 2013
bezogene Übernahmevorschlag seines Disziplinarvorgesetzten seine Gültigkeit
behalte und von Amts wegen in das Auswahljahr 2014 einbezogen werde.
Diese Zusicherung hat das Bundesamt für das Personalmanagement in den
GAIP 2014 (im Abschnitt “Wichtiger Hinweis - Vorbemerkungen“) mit der
generellen Festlegung wiederholt, dass Antragstellerinnen und Antragsteller für
das Auswahljahr 2013, die - wie auch der Antragsteller - bis einschließlich
30. September 2014 (Stichtag) noch aktiv im Dienstverhältnis eines Soldaten
auf Zeit sind, von Amts wegen in das Auswahlverfahren 2014 einbezogen
werden, wenn sie dem nicht widersprochen haben.
Inhaltlich bezog sich diese Zusicherung jedoch nur auf den für das konkrete
Auswahljahr 2013 gestellten Antrag bzw. Vorschlag und auf den formellen
Aspekt seiner “Überleitung“ in das Auswahljahr 2014. Zu weitergehenden
materiellen Aspekten, insbesondere zur Frage der Antragsberechtigung der in
das Auswahljahr 2014 “übergeleiteten“ Bewerber, hat sich das Bundesamt für
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das Personalmanagement nicht geäußert. Angesichts der strengen Anfor-
derungen an die Eindeutigkeit und Klarheit einer bindenden Zusicherung im
Sinne des § 38 Abs. 1 VwVfG, der auch im Wehrbeschwerdeverfahren
Anwendung findet (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 20. September
2006 - 1 WB 25.06 - Rn. 28 und vom 18. Dezember 2012 - 1 WB 2.12 - Rn. 27
jeweils m.w.N.), kann dem Bundesamt für das Personalmanagement nicht
unterstellt werden, es habe alle in das Auswahljahr 2014 “übergeleiteten“
Bewerber um den Statuswechsel ohne weitere Prüfung von dem Vorliegen der
materiellen Voraussetzungen für die Antragsberechtigung befreien oder ihnen
insoweit noch fehlende Voraussetzungen von sich aus erfüllen wollen.
c) Der Antragsteller hatte aber aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SLV in Verbindung
mit Nr. 3.2.1 GAIP 2014 Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung
über seinen Antrag auf Erstellung einer Sonderbeurteilung.
Das Bundesamt für das Personalmanagement hat sich in Bezug 4 der GAIP
2014 auf die zitierte Umwandlungs-Richtlinie vom 19. Dezember 2008 als
Ermächtigungsgrundlage bezogen und gemäß Nr. 2.2 der Richtlinie in Nr. 3.2
und Nr. 3.2.1 GAIP 2014 ermessensbindende Regelungen zu Beurteilungen
und zu den insoweit zu beachtenden “Besonderheiten“ für das Auswahljahr
2014 getroffen. Diese Bestimmungen gehen zunächst davon aus, dass
grundsätzlich - wie in Nr. 3.1 GAIP 2014 festgelegt - zwei planmäßige
Beurteilungen als Unteroffizier mit Portepee für die Antragsberechtigung
erforderlich sind; sie enthalten insoweit lediglich eine Privilegierung für
Bewerber, die kurz vor dem Ende ihrer Dienstzeit stehen. Im dritten Absatz der
Nr. 3.2.1 GAIP 2014 wird aber ausdrücklich angeordnet, dass “in allen übrigen
Fällen“ - also in allen Fällen, die gegenüber der Regelanforderung als
Besonderheit zu qualifizieren sind - die “Entscheidung des Bundesamtes für
das Personalmanagement der Bundeswehr Abt. IV über die Erstellung einer
Sonderbeurteilung herbeizuführen“ ist.
Mit dem Ausgangsbescheid vom 10. März 2014 hat das Bundesamt für das
Personalmanagement eine Entscheidung im Sinne der Nr. 3.2.1 GAIP 2014
getroffen. Diese Entscheidung ist ermessensfehlerhaft, weil in ihr das bei der
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Einzelfallprüfung gemäß Nr. 3.2.1 GAIP 2014 zu betätigende Ermessen nicht
ausgeübt worden ist. Das Bundesamt für das Personalmanagement hat nicht
erkannt, dass für den Antragsteller eine Ausnahmeentscheidung über die
Erstellung einer Sonderbeurteilung zu treffen war; es hat den Antrag pauschal
mit Hinweis auf die fehlende Antragsberechtigung abgelehnt. Der Mangel
dieses Ermessensausfalls ist im Beschwerdebescheid nicht behoben worden.
In die Ermessensentscheidung nach Nr. 3.2.1 GAIP 2014 hätten nicht nur die
erstklassigen Empfehlungen für den Statuswechsel des Antragstellers aus der
Laufbahnbeurteilung vom 6. November 2012 und aus seiner planmäßigen
Beurteilung vom 10. Februar 2012 einbezogen werden müssen. Vor allem hätte
das Bundesamt für das Personalmanagement drei individuelle Besonderheiten
in der Person des Antragstellers berücksichtigen müssen, die sich ohne sein
Zutun im Auswahljahr 2014 negativ für ihn ausgewirkt haben und deshalb
geeignet waren, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG,
§ 3 Abs. 1 SG zu beeinträchtigen:
Erstens hat die Aussetzung der Auswahlverfahren für Berufssoldaten im
Auswahljahr 2013 dem Antragsteller, der in diesem Jahr nach der gültigen
Erlasslage (mit nur einer planmäßigen Beurteilung als Unteroffizier mit
Portepee) antragsberechtigt war, eine Chance auf Auswahl bereits im Jahr
2013 genommen. Aus dem Erlass vom 17. Oktober 2013 (BMVg P II 1 - Az 16-
02-09) und aus dem E-Mail-Schreiben des Bundesministeriums der
Verteidigung - R II 2 - vom 23. Februar 2015 geht unmissverständlich hervor,
dass die Anforderung von zwei planmäßigen Beurteilungen als Unteroffizier mit
Portepee erstmals für das Auswahljahr 2014 galt. Zweitens hat diese
Verschärfung der Anforderungen an die Antragsberechtigung dem Antragsteller
die bereits erlangte Rechtsposition der Antragsberechtigung wieder genommen.
Zwar ist das Bundesministerium der Verteidigung aufgrund seiner Planungs-
und Personalhoheit berechtigt, Verwaltungsvorschriften oder Erlasse zur
Personalauswahl jederzeit für die Zukunft zu ändern. Die Besonderheit, dass
der Antragsteller seine Antragsberechtigung nach der bisherigen Erlasslage
schon nachweisen konnte, hätte im Rahmen der Einzelfallbetrachtung aber
beachtet werden müssen. Drittens war der Umstand ermessensrelevant, dass
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der Antragsteller durch seine Ernennung zum Hauptfeldwebel zum 1. Oktober
2012 aus dem regulären Beurteilungsturnus für (Ober-)Feldwebel zum
30. September der Kalenderjahre mit ungerader Endziffer (Nr. 203 Buchst. a
ZDv 20/6) ausgeschieden war. Wäre er zu diesem (frühen) Zeitpunkt - der im
Übrigen für seine Leistungsstärke spricht - nicht Hauptfeldwebel geworden,
hätte er zum 30. September 2013 als Oberfeldwebel eine zweite planmäßige
Beurteilung erhalten und mühelos die neuen Anforderungen der GAIP 2014 an
die Antragsberechtigung erfüllt. Diese beurteilungsbezogene Diskrepanz
zwischen dem Antragsteller und den Statuswechsel-Bewerbern im Dienstgrad
Oberfeldwebel hätte in der Ermessensausübung bewertet werden müssen.
Hiernach wäre ohne Erledigung des Verpflichtungsbegehrens die Verpflichtung
des Bundesministeriums der Verteidigung auszusprechen gewesen, wegen
fehlender Spruchreife über den Antrag auf Erstellung einer Sonderbeurteilung
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 WBO).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit
§ 20 Abs. 1 WBO.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer
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