Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 32.08

Anweisung, Slv, Ermessen, Ermächtigung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 32.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptfeldwebel ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Göttling und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Kozawski
am 28. Oktober 2008 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes.
Der 1976 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich mit Ablauf des 28. Februar 2030 enden wird. Er gehört der Laufbahn
der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes an und ist dem Dienstteil- und
Verwendungsbereich ... „Informationstechnikpersonal“ zugeordnet. Zum Haupt-
feldwebel wurde er am 26. März 2007 ernannt. Seit dem 1. Juli 2007 wird er auf
einem Dienstposten Informations- und Telekommunikationstechnikfeldwebel
Informationsübertragung Weitverkehr Bundeswehr/Netzwerkadministra-
tionsfeldwebel Flugabwehrraketen und Lehrfeldwebel bei der ... Inspektion der
...schule der Bundeswehr in L. verwendet.
Das Personalamt der Bundeswehr lehnte mit jeweils bestandskräftig geworde-
nen Bescheiden vom 11. März 2005, vom 29. Dezember 2005 und vom
26. Januar 2007 die Anträge des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes für die Zulassungsjahre 2005, 2006 und
2007 ab.
Mit Formularschreiben vom 26. Juli 2007 beantragte der Antragsteller erneut
die Zulassung zu dieser Laufbahn. Den Antrag lehnte das Personalamt durch
Bescheid vom 12. Oktober 2007 mit der Begründung ab, der Geburtsjahrgang
des Antragstellers sei für alle Offizierwerdegänge der Offiziere des militärfachli-
chen Dienstes im Auswahlverfahren 2008 nicht zur Bedarfsdeckung aufgerufen.
Die dagegen eingelegte Beschwerde des Antragstellers vom 21. November
2007 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom
7. März 2008 zurück.
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Gegen diesen am 11. März 2008 zugestellten Bescheid richtet sich der Antrag
auf gerichtliche Entscheidung vom 18. März 2008, den der Bundesminister der
Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 16. April 2008 dem Se-
nat vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Soldaten seien nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befä-
higung und Leistung zu verwenden. Das sogenannte „Anböschungsverfahren“
in Gestalt des Aufrufs bestimmter Jahrgänge für die Laufbahnzulassung wider-
spreche Art. 33 Abs. 2 GG. Dieses Verfahren stehe auch nicht mehr mit den
aktuellen Anforderungen der Bundeswehr im Einklang. In bestimmten Berei-
chen zeichne sich ein akuter Fachkräftemangel ab. Andererseits habe die Bun-
deswehr einen Überhang an älteren Feldwebeln und Offizieren zu verzeichnen,
dem mit den Mitteln der vorzeitigen Zurruhesetzung entgegengetreten werde.
Vor diesem Hintergrund dürfe innerhalb eines zukünftigen Offizierwerdeganges
nicht nach Geburtsjahrgängen ausgewählt werden. Maßgeblich sei ausschließ-
lich die Eignung des Bewerbers für die Offizierlaufbahn. Diese Eignung sei ihm
von seinen Disziplinarvorgesetzten in Beurteilungen eindeutig bescheinigt wor-
den. Die Entscheidung einer Auswahlkonferenz in Gestalt einer „Ferndiagnose“
stelle kein Mittel zur Beurteilung der Offiziereignung dar. Mindestens erfülle er
die Voraussetzungen für die Anwendung der sogenannten „Erstbewerberrege-
lung“. Er bitte um eine mündliche Anhörung.
Der Antragsteller beantragt,
den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom
12. Oktober 2007 sowie den Beschwerdebescheid des
Bundesministers der Verteidigung vom 7. März 2008 auf-
zuheben und den Bundesminister der Verteidigung zu
verpflichten, ihn, den Antragsteller, im Auswahlverfahren
2008 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes zuzulassen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
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Er ist der Ansicht, die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachli-
chen Dienstes könne nur erfolgen, wenn Ergänzungsbedarf in den jeweiligen
Geburtsjahrgängen bestehe. In das Auswahlverfahren würden deshalb nur Be-
werber einbezogen, die u.a. einem Geburtsjahrgang angehörten, der in der
maßgeblichen „Aktuellen Anweisung und Information zur Personalführung“ der
Stammdienststelle der Bundeswehr zur Bedarfsdeckung aufgerufen sei. Für
das Auswahljahr 2008 sei der Geburtsjahrgang 1976 für keinen Offizierwerde-
gang zur Bedarfsdeckung aufgerufen. Der Bedarfsermittlung lägen militär- und
personalpolitische Entscheidungskriterien sowie Zweckmäßigkeitsgesichts-
punkte zugrunde. Bei der Frage, welchen Bedarf die Bundeswehr in einzelnen
Verwendungsbereichen habe, handele es sich nicht um einen unbestimmten
Rechtsbegriff; die Bedarfsermittlung diene vielmehr der Verwirklichung planeri-
scher Vorstellungen und sei eine organisatorische Maßnahme, die - außer bei
Rechtsverletzungen - der gerichtlichen Kontrolle entzogen sei. Eine Betrach-
tung des Antragstellers als Erstbewerber im Auswahljahr 2008 sei sachlich nicht
geboten, weil er in den vorangegangenen Jahren Gelegenheit gehabt habe, im
Rahmen des damals bestehenden Bedarfs in seinem Geburtsjahrgang im
Konkurrentenvergleich betrachtet zu werden. In diesen Vergleichen habe er
sich jedoch gegen besser geeignete Bewerber nicht durchsetzen können. So-
weit der Antragsteller eine „Ferndiagnose“ durch die Auswahlkonferenz bean-
stande und sich nach seiner persönlichen Überzeugung für die angestrebte
Laufbahn für geeignet halte, verkenne er, dass der Amtschef des Personalamts
keine Entscheidung über seine Eignung oder Nichteignung getroffen habe.
Vielmehr sei die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn im Auswahljahr 2008
mangels Bedarfs im Geburtsjahrgang und im Dienstteil- und Verwendungsbe-
reich des Antragstellers abgelehnt worden.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - ... - und die
Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei
der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zurückzuweisen.
Der Senat trifft diese Entscheidung ohne mündliche Verhandlung. Das ent-
spricht der (spezial-)gesetzlichen Regelung in § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18
Abs. 2 Satz 3 WBO. Der Anregung des Antragstellers, ihn persönlich anzuhören
und dazu eine mündliche Verhandlung durchzuführen, sind keine Anhaltspunkte
dafür zu entnehmen, dass eine solche Verhandlung zur Aufklärung ent-
scheidungserheblicher Tatsachen oder zur Erörterung schwieriger Rechtsfra-
gen mit den Beteiligten im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO „erforderlich“ ist.
Der Verpflichtungsantrag ist zulässig.
Die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes gemäß § 40 Abs. 1 SLV i.V.m. den konkretisierenden Re-
gelungen der ZDv 20/7 (Kapitel 8) betrifft keine statusrechtliche Angelegenheit,
für deren gerichtliche Überprüfung gemäß § 82 SG der Rechtsweg zu den all-
gemeinen Verwaltungsgerichten gegeben ist. Insbesondere ist die angestrebte
Laufbahnzulassung - entgegen der Auffassung des Bevollmächtigten des An-
tragstellers - keine Beförderung, also keine Statusänderung. Die Zulassungs-
entscheidung stellt vielmehr eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung
dar, für die gemäß § 17 Abs. 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerich-
ten - hier im Anschluss an den Beschwerdebescheid des Bundesministers der
Verteidigung zum Bundesverwaltungsgericht (§ 21 Abs. 1 WBO) - eröffnet ist
(stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 9.05 -
soweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 1> und vom
29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 2.07 - DokBer 2008, 171).
Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, dass der für den An-
tragsteller nach Nr. 932 ZDv 20/7 maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober
2008 im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats verstrichen ist. Nach mehrfa-
cher Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung in vergleichbaren Verfah-
ren (vgl. dazu im Einzelnen Beschluss vom 29. Januar 2008 a.a.O.) kann eine
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nachträgliche Zulassung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen,
wenn der Antrag des Antragstellers in der Sache erfolgreich wäre. Gegenteili-
ges ist auch im vorliegenden Verfahren vom Bundesminister der Verteidigung
nicht geltend gemacht worden.
Der Antrag ist jedoch nicht begründet.
Die angefochtenen Bescheide des Personalamts der Bundeswehr und des
Bundesministers der Verteidigung sind nicht rechtswidrig und verletzen den An-
tragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch darauf, zu der
angestrebten Laufbahn zugelassen zu werden.
Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Ver-
wendung. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn
der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (Beschlüsse vom 24. Januar 2006
a.a.O., vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 25.05 - und vom 29. Januar 2008
a.a.O.). Über den Zulassungsantrag entscheidet der zuständige Vorgesetzte
nach pflichtgemäßem Ermessen. Dessen Entscheidung kann das Gericht nur
darauf prüfen, ob mit der Ablehnung der Zulassung zu der angestrebten Lauf-
bahn eine Überschreitung oder ein Missbrauch dienstlicher Befugnisse mit dar-
aus folgender Rechtsverletzung im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 2 WBO einge-
treten ist, sowie darauf, ob der zuständige Vorgesetzte dabei die gesetzlichen
Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von
diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr, Beschlüsse vom
24. Januar 2006 und vom 29. Januar 2008 jeweils a.a.O.). Hat der Bundesmi-
nister der Verteidigung das ihm oder einer von ihm beauftragten Stelle einge-
räumte Ermessen in Richtlinien oder Verwaltungsvorschriften gebunden, ist
vom Gericht auch zu prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren
zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gemäß § 40 Abs. 1
SLV aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV in Kapitel 8 der ZDv 20/7 näher
geregelt. Nach § 40 Abs. 1 SLV sowie nach Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulas-
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sung zu dieser Laufbahn im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidi-
gung und setzt Bedarf und Eignung der Bewerber voraus. Die Auswahl für die
Zulassung erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach den „Richtlinien BMVg
- PSZ I 1 - und den ergänzenden Regelungen zur Durchführung der
Fü TSK/San“, hier nach der „Richtlinie für die Auswahl von Feldwebeln für die
Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes“ des Bun-
desministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 (30) - Az.: 16-05-12/16 - vom
11. Juli 2007 (im Folgenden: Auswahlrichtlinie). Nach Nr. 1.4 der Auswahlricht-
linie legt der zuständige Führungsstab auf der Grundlage der strukturellen Vor-
gaben und der haushalterischen Möglichkeiten die Ergänzungsquoten an Offi-
zieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachlichen Dienstes für das
jeweilige Zulassungsjahr, bezogen auf den Geburtsjahrgang und differenziert
nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen bzw. Werdegängen fest. Die mit
der Durchführung der Auswahlkonferenz beauftragte Stammdienststelle der
Bundeswehr erlässt nach Nr. 2.2 der Auswahlrichtlinie jährlich eine „Aktuelle
Anweisung und Information zur Personalführung SDBw“, die weitere Einzelhei-
ten für die Bewerbung, insbesondere den Bedarf in den jeweiligen Ausbildungs-
und Verwendungsreihen bzw. Werdegängen unter Beachtung des strukturellen
Bedarfs in den Geburtsjahrgängen mitteilt. Das ist für das Auswahljahr 2008
durch die „Aktuelle Anweisung und Information zur Personalführung“ der
Stammdienststelle der Bundeswehr vom 30. Juli 2007 umgesetzt worden. Nach
Nr. 3.2 dieser Anweisung werden in das Auswahlverfahren nur die Unteroffizie-
re mit Portepee einbezogen, die einem Geburtsjahrgang bzw. einer Ausbil-
dungs- und Verwendungsreihe/Bereichskennung Luftwaffe/Verwendungsgang
angehören, der in dieser Anweisung zur Bedarfsdeckung aufgerufen ist.
Die vorbezeichneten Bestimmungen gehen übereinstimmend davon aus, dass
eine Zulassung geeigneter Bewerberinnen und Bewerber zur Laufbahn der Of-
fiziere des militärfachlichen Dienstes nur dann erfolgen kann, wenn Bedarf in
dem jeweiligen Verwendungsbereich, der jeweiligen Ausbildungs- und Verwen-
dungsreihe und im jeweiligen Geburtsjahrgang besteht. Diese Anknüpfung an
den Bedarf als Voraussetzung für eine angestrebte Laufbahnzulassung ist nach
ständiger Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden. Dass die
zuständigen militärischen Stellen ihre Auswahlentscheidung nicht nur im Hin-
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blick auf den fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch hinsichtlich des
jeweiligen Geburtsjahrgangs von Bedarfsgesichtspunkten abhängig machen
dürfen, hat der Senat als rechtsfehlerfrei gebilligt. Es stellt ein berechtigtes An-
liegen der Personalführung dar, der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn hierfür ein personeller
Bedarf besteht und ihre Verwendung in der Laufbahn sichergestellt ist. Jede
andere Verfahrensweise wäre nicht nur unter personalwirtschaftlichen Ge-
sichtspunkten, sondern auch aus Haushaltsgründen nicht vertretbar (vgl. Be-
schlüsse vom 9. März 1993 - BVerwG 1 WB 9.92 -, vom 9. April 1997 - BVerwG
1 WB 116.96 - BVerwGE 113, 76 = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 15 = NZWehrr
1997, 160, vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 55.04 - und vom 11. Mai 2006
- BVerwG 1 WB 38.05 -).
Das Personalamt der Bundeswehr und der Bundesminister der Verteidigung
haben in den angefochtenen Bescheiden unter Hinweis auf die in der Anlage
zur zitierten „Aktuellen Anweisung“ der Stammdienststelle der Bundeswehr
(dort Ziff. 8.3 Luftwaffe) getroffene Regelung zutreffend ausgeführt, dass für das
Auswahljahr 2008 der Geburtsjahrgang 1976 in keinem Offizierwerdegang mehr
zur Bedarfsdeckung aufgerufen ist. Das gilt also nicht nur für den Ver-
wendungsbereich des Antragstellers. Die diesem Aufruf zugrunde liegende Be-
darfsermittlung hat der Antragsteller nicht angegriffen. Sie ist im Übrigen nach
ständiger Rechtsprechung des Senats wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar
(Beschluss vom 11. Mai 2006 - BVerwG 1 WB 38.05 -).
Ohne Erfolg rügt der Antragsteller, die Anknüpfung der Zulassungsvorausset-
zungen an den Bedarf im jeweiligen Geburtsjahrgang in den aufeinanderfol-
genden Auswahljahren in Gestalt des sogenannten „Anböschungsverfahrens“
verstoße gegen höherrangiges Recht.
Die Anknüpfung des Bundesministeriums der Verteidigung an den Bedarf in den
jeweiligen Geburtsjahrgängen hat zur Folge, dass es in jedem Auswahljahr
durch den Nichtaufruf bestimmter Geburtsjahrgänge faktisch Höchstaltersgren-
zen für die Zulassung zu der angestrebten Laufbahn gibt. Eine derartige
Höchstaltersgrenze für Laufbahnzulassungen ist grundsätzlich zulässig und ver-
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stößt nicht gegen das Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) oder
den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).
Verwendungsentscheidungen sind gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG
nach den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und Leistung zu treffen. Dies
gilt auch für die hier strittigen Fragen der Laufbahnzulassung und des Lauf-
bahnwechsels. Die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Eig-
nung, Befähigung und Leistung und die Festlegung von Eignungskriterien und
Eignungsanforderungen durch das Bundesministerium der Verteidigung oder
die von ihm beauftragten Stellen sind grundsätzlich Fragen militärischer
Zweckmäßigkeit, die insoweit keiner inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehr-
dienstgerichte unterliegen (Beschluss vom 25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB
13.08 - mit zahlreichen weite-
ren Nachweisen). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in wel-
cher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prinzip
selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem
Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestal-
tungsermessen (stRspr, Beschlüsse vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 -
und vom
25. Juni 2008 - BVerwG 1 WB 13.08 -).
Innerhalb dieses Gestaltungsermessens ist das Bundesministerium der Vertei-
digung in Ausübung der ihm zustehenden Personalhoheit ermächtigt, zunächst
den Bedarf an Soldaten in bestimmten Verwendungsgängen festzulegen. Dabei
ist das Ministerium nicht auf die im Soldatengesetz (§§ 27, 37 SG) enthaltenen
subjektiven Zulassungsvoraussetzungen beschränkt. Es kann vielmehr alle für
die Laufbahngestaltung und für die Zulassung zu dieser Laufbahn
sachgerechten Gesichtspunkte einbeziehen (vgl. - auch zum Folgenden - Urteil
vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C 22.79 - Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2). Zu
den für eine sachgerechte Personalplanung erheblichen Kriterien gehört auch
das Lebensalter der Bewerber. Seine Berücksichtigung wird durch Verfassung
und einfaches Gesetz nicht ausgeschlossen und ist mit dem Leistungsgrund-
satz vereinbar. Die Anknüpfung an bestimmte Geburtsjahrgänge und an das
Lebensalter der Bewerber dient der Gewinnung eines leistungsfähigen
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Personalbestands in einer günstigen Altersstruktur in der jeweiligen Laufbahn
und soll unter Haushaltsgesichtspunkten eine angemessene Dauer der
Verwendungszeit des zugelassenen bzw. übernommenen Bewerbers sicher-
stellen. Eine ausgewogene, den Aufgaben der Bundeswehr entsprechende Al-
tersstruktur ist im Rahmen der Gewährleistung jederzeitiger Einsatzbereitschaft
der Truppe für die Bundeswehr erforderlich, um einer Überalterung des Unter-
offiziers- bzw. Offizierskorps und dem drohenden Freiwerden zahlreicher
Dienstposten zur gleichen Zeit vorausschauend entgegenzuwirken. Auch die
personalpolitische Erwägung, eine lang anhaltende Blockade von Beförde-
rungsstellen und die daraus folgende Unzufriedenheit durch eine ausgewogene
Altersschichtung (auch schon bei der Zulassung zu einer Laufbahn) möglichst
von vornherein zu vermeiden, ist nicht sachwidrig. Dem Leistungsgrundsatz
wird Genüge getan, wenn nach einer solchen generellen Eignungsauswahl
- anknüpfend an den Geburtsjahrgang und an den jeweiligen Verwendungsbe-
reich - innerhalb der verbleibenden Bewerber nach individueller Eignung, Be-
fähigung und Leistung ausgewählt wird (vgl. zum Vorstehenden Urteile vom
23. Oktober 1980 a.a.O. und vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 6.98 - Buchholz
237.7 § 15 NWLBG Nr. 3; vgl. ferner Beschluss vom 25. Juni 2008 - BVerwG
1 WB 13.08 -). Mit der nach militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen getrof-
fenen Entscheidung, die Bewerber des Geburtsjahrgangs 1976 insgesamt im
Auswahlverfahren 2008 nicht mehr für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes aufzurufen, hat das Bundesministerium der Ver-
teidigung jedenfalls nicht die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens bei der
Ausgestaltung des Laufbahnzugangs überschritten.
Da die Gewinnung einer ausgewogenen Altersstruktur insbesondere in der
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes einen sachlichen Grund
für die Differenzierung der Bewerber nach Geburtsjahrgängen darstellt, liegt
auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor. Dementsprechend knüpfen
auch die ausdrücklichen - an Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG angelehnten - Diskrimi-
nierungsverbote des § 3 Abs. 1 SG für Verwendungsentscheidungen („ohne
Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität, Abstammung, Rasse, Glauben,
Weltanschauung, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische
oder sonstige Herkunft“) nicht an das Alter des Soldaten an. Das Allgemeine
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Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897), das
sich unter anderem gegen Benachteiligungen wegen des Alters richtet (§ 1, § 8
Abs. 1, § 10 AGG), ist auf Soldaten nicht, auch nicht entsprechend (Umkehr-
schluss aus § 24 AGG), anwendbar. Für Soldaten gilt vielmehr das Gesetz über
die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten (SoldGG) vom 14. August
2006 (BGBl I S. 1904). Anders als das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
erstreckt sich dieses Gesetz jedoch nicht auf (mögliche) Benachteiligungen we-
gen des Alters (siehe § 1 SoldGG); der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung
europäischer Gleichbehandlungsrichtlinien insoweit bewusst von der durch
Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000
(ABl EG Nr. L 303 S. 16) eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, auf eine
Umsetzung für den Bereich der Streitkräfte zu verzichten (vgl. zur Begründung
im Einzelnen BTDrucks 16/1780 S. 27).
Zu Unrecht wünscht der Antragsteller, dass (hilfsweise) über seine Zulassung
zu der angestrebten Laufbahn als sogenannter „Erstbewerber“ entschieden
werde. Nach Nr. 8 der zitierten Auswahlrichtlinie ist Antragstellerinnen und An-
tragstellern aus nicht mehr aufgerufenen Geburtsjahrgängen, die sich wegen
fehlender Teilnahmevoraussetzungen in ihrer Ausbildungs- und Verwendungs-
reihe bzw. in ihrem Werdegang in den vorangegangenen Jahren noch nicht für
das Auswahlverfahren bewerben konnten, die einmalige Möglichkeit der Teil-
nahme am Auswahlverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzuräumen.
Diese Voraussetzungen erfüllt der Antragsteller nicht. Er konnte sich bereits für
die Auswahljahre 2005, 2006 und 2007 bewerben und hat diese Möglichkeit
auch durch entsprechende Anträge wahrgenommen. Das Personalamt hat die
Anträge allerdings mit bestandskräftigen Bescheiden abgelehnt. Da dem An-
tragsteller die Option einer Bewerbung bereits dreimal eingeräumt worden ist,
kommt für ihn eine erneute Zulassung im Wege der Anwendung der „Erstbe-
werberregelung“ nicht mehr in Betracht.
Ist der Antragsteller nach alledem wegen seines Geburtsjahrganges zu Recht
nicht in das Auswahlverfahren einbezogen worden, kommt es auf seine Ausfüh-
rungen zur Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen nicht an.
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Die ablehnende Entscheidung des Personalamts begegnet auch unter formellen
Gesichtspunkten keinen rechtlichen Bedenken. Zwar ist nach Nr. 806 ZDv 20/7
die Amtschefin bzw. der Amtschef des Personalamts zur Entscheidung über die
Zulassung oder Nichtzulassung der Bewerber berufen. Allerdings entscheidet
die Amtsführung des Personalamts auf der Grundlage der Empfehlung der
Auswahlkonferenz (Nr. 2.1 Satz 2, Nr. 5.5 und 5.6 der Auswahlrichtlinie).
Kommt es nicht zu einer derartigen Empfehlung der Auswahlkonferenz, weil ein
Antragsteller - wie im vorliegenden Fall - schon formale Voraussetzungen für
die Zulassung nicht erfüllt, bedarf es keiner Entscheidung der Amtsführung über
seine Nichtzulassung; vielmehr bleibt das Personalamt in Gestalt des
zuständigen Dezernats zur Erteilung des ablehnenden Bescheides sachlich
zuständig (Beschluss vom 11. Mai 2006 - BVerwG 1 WB 38.05 - m.w.N.).
Golze Dr. Deiseroth Dr. Langer
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