Urteil des BVerwG vom 25.04.2007, 1 WB 31.06

Entschieden
25.04.2007
Schlagworte
Stellvertreter, Beauftragter, Inhaber, Überprüfung, Soldat, Dienstanweisung, Zusammenarbeit, Beförderung, Ermessen, Vorschlag
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 31.06

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Generalarzt Dr. ... D., Deutscher Anteil SHAPE, Belgien,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Brehm und Zimmerling, Berliner Promenade 15, 66111 Saarbrücken -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,

sowie

Generalarzt Dr. Witkowski und Brigadegeneral Mössinger als ehrenamtliche Richter

am 25. April 2007 beschlossen:

1. Hinsichtlich der Nachfolgebesetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Inspekteurs Sanitätsdienst zum 1. Oktober 2006 mit dem damaligen Generalarzt Dr. B. wird das Verfahren eingestellt.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht insoweit erwachsenen notwendigen Auslagen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt.

2. Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 13. März 2006, den Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando zum 1. Oktober 2006 mit dem damaligen Oberstarzt Dr. P. zu besetzen, wird aufgehoben. Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die dem Antragsteller insoweit im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

3. Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.

G r ü n d e :

I

1Der 1949 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2011 enden wird. Er wurde am 18. April

2002 zum Generalarzt ernannt und mit Wirkung vom 1. April 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 6 eingewiesen. Vom 1. April 2003 bis zum 3. Juli

2005 leistete er Dienst als Stabsabteilungsleiter ... im Bundesministerium der

Verteidigung. Seitdem wird er als sog. Medical Adviser beim Deutschen Anteil

SHAPE in Belgien verwendet.

2In einem Personalgespräch am 17. Februar 2005 erörterte der Referatsleiter

PSZ I 3 im Bundesministerium der Verteidigung mit dem Antragsteller u.a.

dessen Förderperspektive. In dem darüber am folgenden Tag gefertigten Aktenvermerk wird dazu festgehalten:

„… Im Personalgespräch wird GA Dr. D. das System der Perspektivkonferenzen erläutert. Das ihn betreffende Ergebnis der Perspektivkonferenz III 2004 wurde GA Dr. D. bereits im Januar 2005 durch den Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr eröffnet. Ihm wurde die Perspektive ‚Anwärter B 7’ zuerkannt.

Unter Berücksichtigung dieser Perspektive wird GA Dr. D. bei Besetzungsentscheidungen für Dienstposten in der Dotierungshöhe B 7 auch während der vorgesehenen Verwendung bei SHAPE mitbetrachtet werden. …“

3In der Personalkonferenz I/2005 vom 16. Juni 2005 entschied der Bundesminister der Verteidigung, dass der damalige Generalarzt Dr. B. zum 1. Oktober

2006 Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr werden sollte.

4In einem weiteren Personalgespräch am 11. Januar 2006 zwischen dem Unterabteilungsleiter PSZ I sowie dem Referatsleiter PSZ I 3 im Bundesministerium

der Verteidigung und dem Antragsteller wurde die weitere Verwendungsplanung

erörtert. In dem am 31. Januar 2006 darüber gefertigten Aktenvermerk heißt es

u.a.:

„… Da trotz eines guten Eignungs- und Leistungsbildes und unter Einbeziehung der verbleibenden Restdienstzeit bis zur Zurruhesetzung im November 2011 keine weiterführende Entwicklungsmöglichkeit in die Ebene B 9 für GA Dr. D. besteht, wurde ihm die individuelle Perspektive B 6 in der Perspektivkonferenz III 2005 durch den Inspekteur des Sanitätsdienstes der Bundeswehr zuerkannt.

Gleichwohl wird GA Dr. D. im Rahmen von Auswahlentscheidungen für die Besetzung von B 7-Dienstposten durch den Bundesminister in der aktuellen Personalkonferenz I/2006 - voraussichtlich im ersten Quartal 2006 - mitbetrachtet werden. …“

5Mit Schreiben vom 17. Januar 2006 wandte sich der Antragsteller an den Inspekteur des Sanitätsdienstes. Darin führte er u.a. aus, dass hinsichtlich der

Stelle des Stellvertreters des Inspekteurs des Sanitätsdienstes keine echte

Konkurrenzbetrachtung erfolgt sei, weil er dafür nicht vorgeschlagen worden

sei, obwohl er vom Verwendungsaufbau bessere Voraussetzungen als Dr. B.

gehabt habe. Die Verfahrensweise stelle sich für ihn im Nachhinein als Verstoß

gegen die Chancengleichheit dar. Die geänderte Perspektiveinstufung und die

damit verbundenen Konsequenzen bezeichnete er als für ihn nicht nachvollziehbar und absolut inakzeptabel; er fühle sich massiv benachteiligt, ungerecht

behandelt und getäuscht. Er bat um Überprüfung „der Entscheidung“ unter Berücksichtigung der von ihm genannten Argumente.

6Unter dem 30. Januar 2006 sandte er ein Schreiben mit weitgehend identischem Inhalt an das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 3 -. Er bat um

Überprüfung und Berücksichtigung seiner Argumente in Vorbereitung der

nächsten Personalkonferenz. Durch ein weiteres Schreiben vom 22. Februar

2006 ergänzte er nach Kenntnisnahme des Aktenvermerks vom 11. Januar

2006 seine Stellungnahme vom 30. Januar 2006 und führte u.a. aus, dass er

seine Nichtbetrachtung bzw. Nichtbenennung als Kandidat für den Dienstposten

Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes zum 1. Oktober 2006 bereits

in der vorbezeichneten Stellungnahme beanstandet habe.

7In der Personalkonferenz I/2006 vom 13. März 2006 traf der Bundesminister der

Verteidigung die Entscheidung, dass der damalige Oberstarzt Dr. P. zum

1. Oktober 2006 Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando

werden solle. Das von dem Adjutanten des Ministers erstellte Protokoll vom

13. März 2006 über diese Personalkonferenz enthält, bezogen auf diese Auswahlentscheidung, lediglich den Satz: „Zum 1. Oktober 2006. OTA Dr. med. P.,

..., wird StvBefh SanFüKdo“.

8Mit Schreiben vom 24. März 2006, eingegangen beim Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 3 - am 5. April 2006, legte der Antragsteller „Widerspruch“

gegen seine „Nichtberücksichtigung“ bei der vorgenannten Auswahlentscheidung vom 13. März 2006 ein und beantragte „gerichtliche Überprüfung beim

zuständigen Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichtes“.

9Durch seine Bevollmächtigten ließ er im Schreiben vom 21. April 2006, eingegangen per Telefax beim Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - am selben Tag, vortragen, dass sich das vorgenannte Schreiben vom 24. März 2006

gegen „die Entscheidung vom Juni 2005 betreffend die Nachfolgebesetzung

des Dp Stv InspSan mit Herrn Generalarzt Dr. B.“ und gegen „die Entscheidung

vom Frühjahr 2006, unseren Mandanten nicht mehr im Hinblick auf die Besetzung eines mit B 7 dotierten Dienstpostens zu fördern, sondern stattdessen den

Dienstposten des StvBefHabers SanFüKdo mit Herrn Oberstarzt Dr. P. zu

besetzen“, richte.

10Das als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertete Schreiben des Antragstellers vom 24. März 2006 hat der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 21. Juni 2006 dem Senat vorgelegt.

11Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens hat der Antragsteller vorgetragen:

Dass die Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes mit Dr. B. für ihn von Nachteil gewesen sei, habe sich erstmals

beim Personalgespräch vom 11. Januar 2006 mittelbar ergeben, nachdem dort

das sogenannte „Jahrgangsband“ betont worden sei. Zwar sei er, der Antragsteller, im Personalgespräch vom 17. Februar 2005 darüber informiert worden, dass nicht er, sondern Dr. B. Kandidat für den Dienstposten sei. Zu diesem

Zeitpunkt sei aber eine Besetzung des Dienstpostens bereits zum 1. April 2006

beabsichtigt gewesen, so dass er, der Antragsteller, seine Nichtberücksichtigung angesichts seiner damals erst neunmonatigen „Stehzeit“ bei SHAPE

akzeptiert habe. Außerdem habe eine derartige Information keine Verbindlichkeit; wegen möglicher Vorhabensänderungen in der Zukunft sei es schlichtweg

abwegig, von einem Soldaten zu verlangen, gegen jede Information, dass zukünftig etwas nicht geschehen werde, Beschwerde einzulegen. Am 17. Februar

2005 sei er nicht beschwert gewesen, weil er aufgrund der Perspektiveinstufung

und der Aussage des Oberstapothekers S. auf eine anderweitige B 7-Förderung

habe hoffen können. Erst im Juni 2005 sei entschieden worden, dass der

Dienstposten zum 1. Oktober 2006 besetzt werde. Die laufbahnnachteiligen

Konsequenzen seien ihm erst im Personalgespräch am 11. Januar 2006

bewusst geworden, in dem ihm - zum ersten Mal - offiziell die Besetzung des

Dienstpostens mit Dr. B. bekannt gegeben worden sei. Mit dessen Auswahl sei

nach Aussage des Unterabteilungsleiters im Bundesministerium der Verteidigung -PSZ I - keine Förderung mehr auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe B 7 im Jahrgangsband 1948/49 möglich gewesen. Damit sei auch die

Herabstufung seiner individuellen Förderperspektive begründet worden, die

wiederum nach Ziffer 4.2 des Grundsatzerlasses Grundlage der individuellen

Die Entscheidung im Personalgespräch am 11. Januar 2006 habe er daraufhin 12

innerhalb von 14 Tagen sowohl in seinem Schreiben an den Inspekteur des

Sanitätsdienstes vom 17. Januar 2006 als auch in einem am 18. Januar 2006

ausgehändigten Aktenvermerk für seinen Disziplinarvorgesetzten, den Inspekteur der Streitkräftebasis, beanstandet. Beide Schriftstücke seien als Widerspruch bzw. Beschwerde interpretierbar. Wenn das Bundesministerium der

Verteidigung an eine Information als „Maßnahme“ keine sonderlich hohen formellen Ansprüche stelle, dann müsse Gleiches für die Reaktion des Antragstelers gelten. Es wäre rechtsstaatswidrig, wenn jede nebulöse Ankündigung, es

wäre etwas nicht geschehen, als beschwerdefähige Maßnahme angesehen

werde, und von dem Soldaten alsdann erwartet werde, dass er dagegen förmlich binnen zwei Wochen Beschwerde erhebe. Außerdem habe es sich aus der

Sicht des Antragstellers damals nicht um eine - mit der Beschwerde anfechtbare - Personalmaßnahme gehandelt, da die Bekanntgabe von Entscheidungen

keinesfalls Sinn und Zweck eines Personalgesprächs sei.

Sein erfolgter Ausschluss von der Förderung wegen mangelnder Perspektive 13

auf eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 9 sei abgesehen davon, dass

sein Alter nicht dagegen spreche, nicht nachzuvollziehen, weil dieses Alter seit

Jahren bekannt sei. Dennoch sei er, der Antragsteller, in der Vergangenheit

sehr wohl für eine Förderung in die Besoldungsgruppe B 7 für würdig befunden

worden. Hieran könne sich trotz der Entscheidung des Bundesministers der

Verteidigung im August 2005 nichts geändert haben, weil der in einem Aktenvermerk vom 31. Januar 2006 erwähnte „Eckpfeiler“ - die Reduzierung von 217

auf 202 Dienstposten und damit ein deutlicher Rückgang auf der B 7-Ebene -

nicht den Zentralen Sanitätsdienst betroffen habe.

14Bezüglich der hier maßgeblichen Richtlinie für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr erfülle er,

der Antragsteller, die Voraussetzungen für eine B 7-Verwendung.

Hinsichtlich seines Konkurrentenantrages bezüglich Dr. P. für den Dienstposten

15 Verwendungsplanung sei. In diesem Laufbahnnachteil liege ein neuer Beschwerdeanlass.

Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando sei davon auszugehen, dass jener keine besseren Voraussetzungen für diesen Dienstposten als

er, der Antragsteller, aufweisen könne. Er, der Antragsteller, sei dafür deutlich

besser vorbereitet als sein Konkurrent und könne einen deutlich fortgeschritteneren Verwendungsaufbau, insbesondere auf der B 6-Ebene, nachweisen.

16Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Seiten 5 bis 14 im Schriftsatz der Bevollmächtigten vom 17. Juli 2006 sowie auf die Seiten 6 bis 14 im Schriftsatz

der Bevollmächtigten vom 25. September 2006 verwiesen.

17Einen förmlichen Antrag hat der Antragsteller nicht gestellt.

18Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

19Der Antrag sei insoweit unzulässig, als der Antragsteller eine Entscheidung des

Inhalts behaupte, ihn nicht mehr im Hinblick auf die Besetzung eines mit B 7

dotierten Dienstpostens zu fördern. Denn diesbezüglich fehle es an einer

rechtsbehelfsfähigen Maßnahme, weil eine derartige Entscheidung nicht getroffen worden sei.

20Soweit sich der Antrag gegen die Nachbesetzungsentscheidung über den

Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando zugunsten von Dr. P. richte, sei er zwar zulässig, aber unbegründet.

21Eine Auswahlentscheidung stelle im Kern ein dem Minister vorbehaltenes

Werturteil dar, das nur im beschränkten Umfang der gerichtlichen Kontrolle unterliege. Bei der angefochtenen Entscheidung seien die Grundsätze des § 3 SG

beachtet worden. Eine rechtsverbindliche Zusage, zukünftig auf einem B 7-

Dientsposten verwendet zu werden, sei dem Antragsteller nicht erteilt worden.

Aus den drei letzten Beurteilungen der beiden Offiziere ergebe sich für keinen

ein entscheidender Eignungsvorsprung. Mit der in seiner Vorverwendung beim

Aufbau und der Führung der Abteilung „J Med“ im Einsatzführungskommando

der Bundeswehr (2001 bis 2005) erworbenen hohen konzeptionellen Einsatzexpertise verfüge Dr. P. über weit bessere Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens als der Antragsteller. Hinzu komme sei-

ne besondere Erfahrung im Bereich der wehrmedizinischen Begutachtung/Heilfürsorge auch auf ministerieller Ebene (Referent im Referat InSan I 1

- Wehrmedizinischer Grundsatz - und Leiter des Referats InSan I 2

- Militärärztlicher Dienst, Heilfürsorge -), aufgrund derer er in außergewöhnlichem Maß auch die fachlichen Anforderungen für den Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando erfülle. Demgegenüber weise der Werdegang des Antragstellers keine ministerielle Verwendung im Bereich wehrmedizinische Begutachtung/Heilfürsorge auf. Zudem enthalte die

letzte Beurteilung des Dr. P. bis in die Ebene B 9 reichende Verwendungsvorschläge, während sich diese in der letzten Beurteilung des Antragstellers „lediglich“ bis in die Ebene B 7 erstreckten.

Die vom Antragsteller angesprochenen strukturellen Gesichtspunkte (Zahl und 22

Struktur der „Generalsdienstposten“) seien für die getroffene Auswahlentscheidung nicht relevant gewesen.

23Der Antragsteller verkenne bei seinem Verweis auf den Stellenwert seiner derzeitigen Verwendung und auf seine Einsatzerfahrung, dass es sich bei der Frage, welchen Vorverwendungen und Qualifikationen bei der Besetzung eines

Dienstpostens höheres Gewicht beizumessen sei, um eine Zweckmäßigkeitsfrage handele, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründe - bei der richterlichen Kontrolle

einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben

hingenommen werden müsse. Dies gelte umso mehr bei Auswahlentscheidungen für die Besetzung eines Dienstpostens, dessen Inhaber - wie hier - als Mitglied eines Führungskreises ein besonderes Vertrauen des Ministers in seine

Person und seine Aufgabenwahrnehmung benötige. Dies erhelle auch, dass

gemäß § 50 SG der Bundespräsident Berufsoffiziere vom Brigadegeneral bzw.

Flottillenadmiral an aufwärts jederzeit - auf Vorschlag des Bundesministers der

Verteidigung - in den einstweiligen Ruhestand versetzen könne. Das erforderliche Vertrauensverhältnis des Ministers zu seinen Spitzen-Dienstgraden bedinge, dass ihm auch bei der Besetzung der betreffenden Spitzen-Dienstposten

ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt werden müsse, zumal bei einer

stets möglichen Zuspitzung der Lage in Auslandseinsätzen diesem Vertrauensverhältnis eine besondere Bedeutung zukommen könne.

24Hinsichtlich der Einzelheiten betreffend die Würdigung der einzelnen Verwendungen der beiden Offiziere wird auf die Ausführungen auf den Seiten 3 bis 10

in der Stellungnahme vom 8. September 2006 sowie auf die Seiten 1 und 2 in

der Stellungnahme vom 21. November 2006 verwiesen.

25Mit Verfügung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. Juli 2006

wurde der damalige Oberstarzt (und zwischenzeitlich mit Wirkung vom 27. April

2007 zum Generalstabsarzt beförderte) Dr. P. mit Wirkung vom 1. Oktober

2006 unter vorangehender Kommandierung vom 25. bis 30. September 2006

auf den Dienstposten des Stellvertreters des Befehlshabers Sanitätsführungskommando versetzt.

26Ein vom Antragsteller eingeleitetes Verfahren mit dem Begehren, ihm im Wege

der einstweiligen Anordnung Akteneinsicht in die Verwaltungsakten betreffend

die Entscheidung vom Juni 2005 über die Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes mit Dr. B. sowie betreffend die

Entscheidung vom Frühjahr 2006 über die Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando mit Dr. P. zu gewähren, hat der Senat, nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für

erledigt erklärt haben, mit Beschluss vom 11. September 2006 eingestellt (Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 4.06).

27Den von dem Antragsteller in einem weiteren Verfahren gestellten Antrag auf

Erlass einer „Zwischenverfügung“, mit der dem Bundesminister der Verteidigung vorläufig untersagt werden sollte, die Dienstposten Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes sowie Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando zum 1. Oktober 2006 zu besetzen, hat der Senat mit

Beschluss vom 27. September 2006 zurückgewiesen (Verfahren BVerwG

1 WDS-VR 6.06).

28Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2006 hat der Antragsteller das Verfahren hinsichtlich des mit - zum 1. Oktober 2006 zum Generalstabsarzt beförderten -

Dr. B. besetzten Dienstpostens Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes für erledigt erklärt und sinngemäß beantragt,

insoweit die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen.

29Der Bundesminister der Verteidigung hat der Erledigungserklärung mit Schreiben vom 7. November 2006 nicht widersprochen und sich mit Schriftsatz vom

30. März 2007 dieser angeschlossen.

30Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten, der Akten dieses Verfahrens sowie der Akten BVerwG 1 WDS-VR

4.06 und BVerwG 1 WDS-VR 6.06 Bezug genommen. Die Verfahrensakte des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 214/06 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

311. Soweit der Antragsteller und der Bundesminister der Verteidigung das gegen

die Auswahlentscheidung zur Nachbesetzung des Dienstpostens Stellvertreter

des Inspekteurs des Sanitätsdienstes zum 1. Oktober 2006 mit Dr. B. übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2

Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten und die Erstattung der

notwendigen Auslagen des Antragstellers zu entscheiden.

32Für diese Entscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen

über die Kosten nach billigem Ermessen unter Heranziehung des bisherigen

Sach- und Streitstandes zu entscheiden (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20

Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91a ZPO; Beschluss vom 27. September

2006 - BVerwG 1 WB 7.06 - m.w.N.).

33Billigem Ermessen entspricht es, die für diesen Konkurrentenantrag dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen zur Hälfte dem Bund aufzuerlegen. Dass dieser Antrag offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet war, lässt sich im Rahmen der für die Kostenentscheidung hier allein

zulässigen summarischen Prüfung nicht feststellen, so dass nicht in Betracht

kommt, dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 20 Abs. 2

Satz 1 WBO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Im Hinblick auf die Einhaltung der Antragsfrist hätte es näherer Prüfung bedurft, ob bereits das

Schreiben des Antragstellers vom 17. Januar 2006 als Antrag auf gerichtliche

Entscheidung aufzufassen war und ob - davon abgesehen - hier mit Rücksicht

auf Art. 19 Abs. 4 GG angesichts der unterbliebenen Fristbelehrung seitens des

Bundesministeriums der Verteidigung die Antragsfrist gemäß § 7 Abs. 2 WBO

verlängert war (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 30. Januar 1991 -2 BvR 712/90 - NZWehrr 1991, 67 <69>; BVerwG,

Beschluss vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 15.05 - BVerwGE 125, 56 =

Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 11 m.w.N.). Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt,

als der Antrag durch Abgabe der Erledigungserklärungen im Sinne von § 20

Abs. 3 WBO gegenstandslos geworden ist, war auch offen, ob der Antragsteller

in der Sache Erfolg gehabt hätte. Es ist nicht Aufgabe der Kostenentscheidung,

zur Bestimmung der Erfolgsaussichten des für erledigt erklärten Rechtsschutzbegehrens schwierige Rechtsfragen zu prüfen, deren Klärung eine nähere

Sachprüfung erforderlich machen würde.

342. Soweit sich der Antrag des Antragstellers gegen die in der Perspektivkonferenz III/2005 am 6. Dezember 2005 getroffene Entscheidung des Inspekteurs

des Sanitätsdienstes richtet, ihm (nur noch) die individuelle Förderperspektive

B 6 zuzuerkennen und ihn damit - in seinen Augen - von der Förderung hinsichtlich der Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppe B 7 auszuschließen, ist er unzulässig. Unabhängig davon, ob mit der Entscheidung überhaupt ein Ausschluss der Förderung im vorgenannten Sinn verbunden war, was

vom Bundesminister der Verteidigung verneint wird und was angesichts des

Inhalts des Aktenvermerks über das Personalgespräch vom 11. Januar 2006

bezweifelt werden kann, fehlt es jedenfalls an einer rechtlich angreifbaren

Maßnahme i.S.d. § 17 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 WBO.

35Nach § 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO kann ein Soldat die

Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine

Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm

gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt

sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen

17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die

- obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder

eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (stRspr, u.a. Beschluss vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - Buchholz 311 § 17

WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209 m.w.N.). Der Antragsteller muss insoweit die

Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte oder ihm gegenüber bestehender

Pflichten eines Vorgesetzten substantiiert darlegen, um damit das Gericht in

den Stand zu versetzen zu prüfen, ob dies denkbar erscheint (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 36.00 - m.w.N. und vom

25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311

§ 17 WBO Nr. 41).

36Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen,

die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung

noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen;

sie sind infolgedessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. u.a. Beschluss vom 9. November 2005 a.a.O. m.w.N.).

37Die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen - wie hier - berühren als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen

der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rechte eines Soldaten und stellen daher keine anfechtbaren Maßnahmen im dargelegten Sinne dar (Beschluss vom 9. November 2005 a.a.O.).

383. Soweit sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung des Bundesministers der Verteidigung wendet, den Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando zum 1. Oktober 2006 mit Dr. P. zu besetzen, hat der Antrag Erfolg.

39Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass dieser in die Besoldungsgruppe

B 7 eingestufte Dienstposten zwischenzeitlich mit Wirkung vom 1. Oktober 2006

mit Dr. P. bereits besetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats sind

Konkurrentenanträge, die sich auf bereits getroffene und umgesetzte

militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, statthaft. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass

der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf

dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es

vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn

der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 20. Februar 1985

- BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - BVerwGE 76, 336 = NZWehrr 1985, 203, vom

21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 =

NZWehrr 2001, 29 m.w.N. sowie vom 27. September 2006 - BVerwG 1 WDS-

VR 6.06 - m.w.N.). Dies gilt auch für Dienstposten der Besoldungsgruppe B 7

(vgl. Beschluss vom 27. September 2006 - BVerwG 1 WDS-VR 6.06 -).

40Der Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil nach dem Vorbringen des

Bundesministers der Verteidigung Dr. P. zwischenzeitlich zum Generalarzt und

zudem mit Wirkung vom 27. April 2007 zum Generalstabsarzt befördert worden

ist. Die Beförderung des Mitbewerbers Dr. P. zum Generalstabsarzt betrifft

dessen Soldatenstatus, hat auf die militärische Verwendungsentscheidung jedoch keinen unmittelbaren Einfluss. Soweit sich die im vorliegenden Verfahren

vom Antragsteller angefochtene, zu Gunsten von Dr. P. getroffene Verwendungsentscheidung als rechtswidrig erweist, muss der betreffende Stelleninhaber es hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden. Sein

neuer Dienstgrad steht dem nicht entgegen, auch wenn seine anderweitige

Verwendungsmöglichkeit auf einem entsprechenden Dienstposten durch die

Beförderung möglicherweise eingeschränkt wird. Verwendungs- und Beförderungsentscheidungen sind rechtlich voneinander zu trennen (Beschlüsse vom

20. Februar 1985 a.a.O., vom 21. September 2000 a.a.O. m.w.N. und vom 27.

September 2006 - BVerwG 1 WDS-VR 6.06 -). Wenn auch ein Soldat in der

Regel auf Dienstposten einzusetzen ist, dessen Funktionen seinem besoldungsrechtlichen Status entsprechen (vgl. dazu u.a. Beschluss vom 27. No-

vember 1979 - BVerwG 1 WB 119.78 - BVerwGE 63, 310 <311 f.> m.w.N.), hat

er jedoch keinen Anspruch darauf, ausschließlich auf solchen Dienstposten

verwendet zu werden (stRspr, vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 27. November

1979 a.a.O. und vom 14. März 1984 - BVerwG 6 C 70.82 - BVerwGE 69, 83

<86 f.>; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 3 Rn. 10 m.w.N.). Dies hat auch der

Bundesminister der Verteidigung mit Schriftsatz vom 8. September 2006 im

Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 6.06 zum Ausdruck gebracht und ausdrücklich

hervorgehoben, dass sies auch für Angehörige der Dienstgradgruppe der Generale gilt.

41Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.

42Die Auswahlentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 13. März

2006 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

43Ein Soldat hat grundsätzlich zwar keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche

oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten

Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die

Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach

seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 6. Mai

1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - BVerwGE 43, 215 <217>, vom 17. Mai 1988

- BVerwG 1 WB 53.87 - BVerwGE 86, 25 <26> und vom 19. August 2004

- BVerwG 1 WDS-VR 5.04 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 54 = NZWehrr 2005,

164). Dabei ist jedoch zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen

ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang „zu jedem öffentlichen Amt“

nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Daraus folgt ein

Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007

- 2 BvR 2470/06 -). Nach der ausdrücklichen Regelung in § 3 Abs. 1 SG gilt

dies auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich („… ist

nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden“).

44Da „Eignung“, „Befähigung“ und „Leistung“ unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung

über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des

§ 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des

von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr,

vgl. u.a. Beschlüsse vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 -

BVerwGE 83, 251 <253>, vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 1.04 - m.w.N.

und vom 12. Mai 2005 - BVerwG 1 WB 43.04 - BVerwGE 123, 346 = Buchholz

236.1 § 3 SG Nr. 35 = NZWehrr 2006, 85). Demzufolge beschränkt sich die

gerichtliche Nachprüfung der „Eignung“ insoweit auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht

beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (Beschlüsse vom 14. September 1999 - BVerwGE 1 WB 40,

41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22 = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21 und vom

12. Mai 2005 a.a.O.). Nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung ist im Rahmen

sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen

Gesichtspunkten er entscheidendes Gewicht beimessen will, sofern dadurch

das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage

gestellt wird (vgl. Beschluss vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - m.w.N.;

ferner Urteil vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - Buchholz 232 § 8 BBG

Nr. 19).

45Dies gilt auch für Verwendungsentscheidungen, die sich auf Dienstposten beziehen, deren Inhaber in den gesetzlich bestimmten Katalog der so genannten

politischen Beamten oder Soldaten (Berufsoffiziere vom Brigadegeneral bzw.

Flottillenadmiral an aufwärts) fallen und die gemäß § 50 SG vom Bundespräsidenten auf Vorschlag des Bundesministers der Verteidigung jederzeit in den

einstweiligen Ruhestand versetzt werden können. Denn auch für die Besetzung

solcher (Spitzen-)Dienstposten sind die vorgenannten Gebote der Auswahl

nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht außer Kraft gesetzt. Entfällt (später) das erforderliche Vertrauensverhältnis des Ministers zu dem Inhaber eines

solchen Spitzen-Dienstpostens, kann er zwar jederzeit dem Bundespräsidenten

einen Vorschlag nach § 50 SG unterbreiten. Er ist auch nicht gehalten, einen

solchen (Spitzen-)Dienstposten zwingend einem Soldaten zu übertragen, der

zwar die an die körperliche, geistige und charakterliche Eignung sowie an die

Befähigung und Leistung zu stellenden Anforderungen erfüllt, jedoch nicht

- zusätzlich - sein uneingeschränktes Vertrauen im Sinne des § 50 SG besitzt

(vgl. dazu für den Bereich der politischen Beamten im Sinne des § 36 BBG u.a.

OVG Münster, Beschluss vom 20. November 1998 - 12 B 2446/98 - juris). Dies

ändert aber nichts daran, dass jeder Bewerber einen Anspruch auf ermessensund beurteilungsfehlerfreie Entscheidung unter strikter Beachtung der in § 3

Abs. 1 SG normierten Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung hat.

Denn aus § 50 SG kann nicht gefolgert werden, es sei zulässig, die Auswahl

der Angehörigen dieser Dienstgradgruppe nicht am „Prinzip der Bestenauslese“

(Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung), sondern - alternativ - an

politischen Zweckmäßigkeitserwägungen zu orientieren (vgl. dazu auch Eichen

in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2006, § 3 Rn. 41). Objektive Defizite hinsichtlich der

an Eignung, Befähigung und Leistung zu stellenden Anforderungen können

nicht durch „politisches Vertrauen“ kompensiert werden.

46Hinsichtlich des vom Antragsteller sinngemäß gestellten (Anfechtungs-)Antrages auf Aufhebung der mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 zu Gunsten von Dr.

P. für den Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando getroffenen Verwendungsentscheidung ist für die Beurteilung der

Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 -

NZWehrr 2005, 212) abzustellen. Dieser Zeitpunkt ist im vorliegenden Falle

auch maßgeblich für den sinngemäß zusätzlich gestellten Bescheidungsantrag

(Antrag auf erneute Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens nach

Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts). Zwar ist bei Verpflichtungs- und

Bescheidungsanträgen - anders als bei Anfechtungsanträgen - regelmäßig die

Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw.

der Entscheidung des Gerichts maßgeblich. Mit einem Verpflichtungs- oder Bescheidungsantrag kann ein Antragsteller aber nur dann Erfolg haben, wenn er

im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf das Begehrte

hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen

Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die

Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt

sein müssen (vgl. dazu allgemein Urteile vom 21. Mai 1976 - BVerwG 4 C

80.74 - BVerwGE 51, 15 <24 f.> und vom 3. November 1986 - BVerwG 9 C

254.86 - BVerwGE 78, 243 <244>; Kröninger/Warendorf in: Fehling/Kastner/

Wahrendorf, Verwaltungsrecht, Handkommentar, 2006, § 113 VwGO Rn. 145

m.w.N.).

47Danach ist im vorliegenden Verfahren auf den Zeitpunkt der in Rede stehenden

Verwendungsentscheidung des Bundesministers der Verteidigung hinsichtlich

des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando abzustellen. Dies war im Hinblick auf den „Konkurrentenantrag“ des Antragstellers die Entscheidung des Ministers vom 13. März 2006.

48Nach Nr. 525 ZDv 20/1, gegen die durchgreifende rechtliche Bedenken nicht

bestehen, wird über die „Besetzung der Generals- und Admiralsdienstposten“ in

der „Personalkonferenz beim Bundesminister der Verteidigung beraten“

(Satz 1). Die Entscheidung, welcher Offizier dem Bundespräsidenten über das

Bundeskabinett zur Ernennung vorgeschlagen wird, trifft der Bundesminister

der Verteidigung (Satz 2). So ist nach dem insoweit unwidersprochen gebliebenen schriftsätzlichen Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung

- PSZ I 7 - vom 18. Juli 2006 im Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 4.06 auch hinsichtlich der Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers

Sanitätsführungskommando verfahren worden. Dies ergibt sich auch aus dem

vom Adjutanten des Ministers gefertigten Protokoll vom 13. März 2006 über das

Ergebnis der Personalkonferenz vom selben Tage. Die vom Bundesminister der

Verteidigung getroffene Entscheidung fand dann auch Niederschlag in der

Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 0699 vom 24. Juli 2006. Sie

ist in der Folgezeit nicht geändert oder aufgehoben worden. Das Vorlageschreiben des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 21. Juni 2006,

das am 27. Juni 2006 beim Senat eingegangen ist, hat die für die Entscheidung

des Ministers maßgeblichen Erwägungen zusammenfassend dargelegt. Nur

diese können der gerichtlichen Überprüfung zugrunde gelegt werden.

49Die ausweislich dieses Vorlageschreibens der Entscheidung des Ministers

zugrunde liegenden Gründe und Erwägungen für die mit Wirkung ab 1. Oktober

2006 erfolgte Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers

Sanitätsführungskommando mit dem damaligen Oberstarzt Dr. P. weisen rechtliche Mängel der erfolgten Auswahl- und Verwendungsentscheidung auf, die

den Antragsteller in seinen Rechten verletzen.

50Dabei lässt der Senat offen, ob die vom Minister zugunsten von Dr. P. getroffene und hier angefochtene Auswahl- und Verwendungsentscheidung verfahrensfehlerfrei ergangen ist, insbesondere ob sie rechtsfehlerfrei hinreichend

dokumentiert worden ist. Für den Bereich des Beamten- und Richterrechts geht

die Rechtsprechung davon aus, dass der Dienstherr verpflichtet ist, die seinen

Personalentscheidungen zugrunde liegenden maßgeblichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um zum einen dem für die Auswahlentscheidung

Verantwortlichen eine Selbstkontrolle zu ermöglichen und zum anderen im

Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung tatsächlich

wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten (vgl. u.a. VGH Kassel, Beschluss

vom 23. Januar 2007 - 1 TG 2542/06 - m.w.N.). Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat zu seiner Entscheidungspraxis im Verfahren BVerwG

1 WDS-VR 4.06 ausgeführt, der Leiter der Abteilung PSZ trage in der Personalkonferenz vor und stelle die zur Besetzung vorgeschlagenen Kandidaten

nach Eignung, Leistung und Befähigung „auf der Basis des geforderten Anforderungsprofils“ vor. Ergänzend trage er die vorher mündlich eingeholten Empfehlungen der zuständigen Inspekteure als Bedarfsträger zur Besetzung von

Generals-/Admiralsdienstposten vor. Die Entscheidung treffe dann „der Herr

Bundesminister persönlich“. Nach Abschluss der Personalkonferenz werde ein

Protokoll erstellt, aus dem „die Namen der ausgewählten Soldaten und der

Zeitpunkt der Dienstpostenbesetzung ersichtlich sind“. Das entspricht dem vorgelegten Protokoll der Personalkonferenz vom 13. März 2006, in dem (lediglich)

festgehalten wurde: „Zum 1. Oktober 2006. OTA Dr. med. P., ..., Kdr SanKdo II,

wird StvBefh SanFüKdo.“ Dem Protokoll kann dagegen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls welche Kandidaten mit welcher Begründung dem

Minister zur Auswahl vorgeschlagen wurden sowie welche Kriterien für die Entscheidung des Ministers zugunsten von Dr. P. (und damit zuungunsten des An-

tragstellers) maßgeblich waren. Der Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - hat dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 18.

Juli 2006 insoweit ergänzend mitgeteilt, „eine geschlossene Verfahrensakte im

Sinne des § 29 Abs. 1 VwVfG, in welche Einsicht genommen werden könnte,

existiert nicht“. Auf Anfrage des Senats hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zudem mit Schriftsatz vom 23. April 2007 erklärt, „dass

- anders als in dem Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 12.12.2006 gerügt -

zu der für die zugunsten des Konkurrenten von Generalarzt Dr. D. getroffenen

Auswahlentscheidung maßgeblichen Personalkonferenz keine weiteren Unterlagen als die dem Bundesverwaltungsgericht bereits vorgelegten Dokumente

verfügbar sind“.

51Unabhängig von der - vom Senat vorliegend offen gelassenen - Frage eines

diesbezüglichen Verfahrensfehlers ist die vom Minister getroffene und vom Antragsteller angefochtene Auswahl- und Verwendungsentscheidung jedenfalls

deshalb rechtsfehlerhaft, weil der gesetzliche Rahmen des Beurteilungsspielraums im Hinblick auf die Eignungsbeurteilung verkannt worden ist und weil

allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht hinreichend beachtet worden sind. Die

Verwendungsentscheidung ist daher aufzuheben und der Minister ist zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando unter Beachtung der Rechtsauffassung des

Gerichts neu zu entscheiden.

52Den für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 3 Abs. 1 SG

maßgeblichen Vergleich von Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber

hat der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Stelle regelmäßig auf der

Grundlage aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen

Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen

(vgl. für den Bereich des Beamtenrechts u.a. Urteil vom 17. August 2005

- BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103>; BVerfG, Beschluss vom

20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -).

53Für die Eignungsbeurteilung im Hinblick auf eine konkrete Verwendungsentscheidung ist auf den aktuellen Beurteilungstand zum maßgeblichen Zeitpunkt

abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung insoweit in der Regel

eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Zur abgerundeten Bewertung

des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es

nach der Rechtsprechung des Senats darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (Beschluss

vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - m.w.N.; ferner Urteil vom 27. Februar

2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237 § 8 NdsLBG Nr. 10).

54Soweit die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten ein bestimmtes, auf die Wahrnehmung der zu erbringenden dienstlichen Aufgaben bezogenes Anforderungsprofil verlangt, ist zu beachten, dass es sich hierbei nicht um

einen - inhaltlich - gerichtlich nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff handelt. Festlegungen über die Anforderungen für die Wahrnehmung eines Dienstpostens stellen vielmehr organisatorische Maßnahmen dar, mit deren Hilfe der

Minister oder die personalbearbeitende Stelle den Auftrag der Bundeswehr realisieren will. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb der Kriterien von Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die Organisation der Bundeswehr an die

Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Ob und inwieweit

die auf einem Dienstposten wahrzunehmenden Dienstaufgaben eine besondere

Erfahrung, eine bestimmte Vorverwendung oder einen bestimmten Verwendungsaufbau erfordern, ist danach ebenfalls eine Frage der militärischen

Zweckmäßigkeit, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Beschluss vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - m.w.N.).

55Ist jedoch eine Bestimmung der vom Inhaber des Dienstpostens zu erbringenden dienstlichen Aufgaben bzw. eines Anforderungsprofils des Dienstpostens

erfolgt, hat die zuständige Stelle insoweit Kriterien für die Auswahl der Bewerber festgelegt. Zwar ist die zuständige Stelle auch berechtigt, die Aufgaben und

den „Zuschnitt“ eines Dienstpostens zu ändern und die Anforderungen, die an

den Inhaber gestellt werden, zu modifizieren, solange eine rechtsnormative

Festlegung nicht besteht. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienstpostenbeschreibung (Bestimmung der dienstlichen Aufgaben des Dienstposteninhabers

bzw. eines Anforderungsprofils) aber verbindlich. Für den Bereich des Beamtenrechts ist dies anerkannt (vgl. u.a. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A

3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Die Aufgaben- und Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kriterien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und

Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale

Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist die zuständige Stelle an

die von ihr festgelegte Aufgaben- und Funktionsbeschreibung bzw. das von ihr

bestimmte Anforderungsprofil gebunden, weil sie andernfalls in Widerspruch zu

dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob die

zuständige Stelle diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfang gerichtlicher Kontrolle. Wenn mehrere Bewerber - nach ihrer Eignung und

Befähigung - allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel

durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation

Bedeutung (für den Bereich des Beamtenrechts vgl. Urteil vom 16. August 2001

a.a.O. S. 61). Unter diesen Voraussetzungen bleibt es der Entscheidung der

zuständigen Stelle überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände sie das größere Gewicht beimisst

(Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. m.w.N.). Nichts anderes gilt für die Bestimmung der Aufgaben von Dienstposten und Anforderungsprofile, die die zuständige Stelle für Dienstposten im militärischen Bereich aufgestellt und festgelegt

hat. Denn auch insoweit gilt gemäß § 3 Abs. 1 SG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG das

Gebot der „Bestenauslese“, welches verlangt, dass die zuständige Stelle unter

mehreren Bewerbern den nach Maßgabe der Anforderungen des Dienstpostens

geeignetsten auswählt. Dabei hat sie ihre Auswahlentscheidung an den in § 3

Abs. 1 SG genannten Kriterien auszurichten und im Übrigen nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung, Befähigung und Leistung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten sie entscheidendes Gewicht beimessen will.

56Die maßgebliche Funktions- und Aufgabenbeschreibung für den in Rede stehenden Dienstposten ergibt sich im vorliegenden Falle aus der zur Zeit der Entscheidung maßgeblichen „Dienstanweisung für den Stellvertretenden Befehlshaber Sanitätsführungskommando“ vom 26. April 2004 des Befehlshabers Sa-

nitätsführungskommando (Az 10-36-91), wobei es sich nach der vom Bundesminister der Verteidigung später vorgelegten neuen Dienstanweisung vom

21. Juli 2006 nicht mehr um den „Stellvertretenden Befehlshaber“, sondern um

den „Stellvertreter des Befehlshabers“ handelt.

57In Abschnitt II „Unterstelleung“ der für die hier in Rede stehende Auswahlentscheidung maßgeblichen Dienstanweisung vom 26. April 2004 untersteht der

Stellvertretende Befehlshaber Sanitätsführungskommando dem Befehlshaber

Sanitätsführungskommando. Ihm sind der Kommandeur Kommando Schnelle

Einsatzkräfte des Sanitätsdienstes und die Beratenden Sanitätsoffiziere truppen- und fachdienstlich unterstellt. Unter Abschnitt III „Verantwortungsbereich

und Aufgaben“ werden fünf verschiedene Aufgabenbereiche genannt und kurz

erläutert. Danach ist der Dienstposteninhaber Vertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando in allen Bereichen und mit allen Befugnissen, wenn

dieser abwesend oder ausgefallen ist (Nr. 1), was - aufgrund der erfolgten Reihung - hinsichtlich seiner Qualifikation offensichtlich als primäre oder Schwerpunkt-Aufgabe anzusehen ist. Daneben ist er Beauftragter für Reservistenangelegenheiten; er koordiniert, steuert und überwacht alle Maßnahmen der Reservistenarbeit im Kommandobereich Sanitätsführungskommando (Nr. 2). Ferner ist er für den Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr der Beauftragte für

das integrierte Versorgungssystem und dessen Weiterentwicklung; er koordiniert, steuert und überwacht alle hierzu erforderlichen Maßnahmen im Kommandobereich Sanitätsführungskommando und arbeitet dazu mit dem Sanitätsamt der Bundeswehr sowie zivilen Einrichtungen und Dienststellen zusammen

(Nr. 3). Außerdem ist er Beauftragter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando für die Wahrnehmung der nationalen territorialen sanitätsdienstlichen Aufgaben und der zivil-militärischen Zusammenarbeit im Sanitätsführungskommando und arbeitet dazu mit dem Streitkräfteunterstützungskommando, den Führungskommandos der Teilstreitkräfte, den Einrichtungen/Bundesoberbehörden auf Bundesebene zusammen (Nr. 4). Schließlich ist er Beauftragter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando für die Bearbeitung von

Eingaben in Heilfürsorgeangelegenheiten an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages im Sanitätsführungskommando; er bedient sich dabei der

Spezial-Stabsabteilung Beauftragter für das Gesundheitswesen; er zeichnet alle

Aufträge an den nachgeordneten Bereich und ihm obliegt die Schlusszeichnung

gegenüber dem Wehrbeauftragten und dem Bundesministerium der

Verteidigung, Führungsstab des Sanitätsdienstes (Nr. 5). Nach Abschnitt IV

„Weisungsbefugnis, Zeichnungsrecht“ ist er im Rahmen seiner besonderen

Aufgaben weisungsbefugt und führt die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen Truppenbesuche und Besprechungen/Tagungen durch. Zur Erfüllung

seiner Aufgaben stützt er sich auf die Abteilungen des Stabes Sanitätsführungskommando.

58Das Vorlageschreiben des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom

21. Juni 2006, mit dem die Auswahlentscheidung vom 13. März 2006 erstmals

schriftlich begründet worden ist, ist auf diese Aufgaben- und Funktionsbeschreibung (Anforderungsprofil) nicht in hinreichendem Maße ausgerichtet. Zu

den einzelnen in der genannten maßgeblichen Dienstanweisung aufgeführten

Teilaufgaben des Dienstposteninhabers wird nicht hinreichend konkret in Ansehung beider Bewerber nachvollziehbar Stellung genommen. Zudem fehlt es an

einer hinreichenden Darstellung und Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Fähigkeits- und Eignungsprofilen beider Bewerber sowie an einer nachvollziehbaren substantiellen Abwägung der für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Entscheidungskriterien in Ansehung der in Rede stehenden Aufgaben, die mit der Wahrnehmung des Dienstpostens verbunden sind.

59Auf den - hier insoweit maßgeblichen - Seiten 9 bis 13 des Vorlageschreibens

des Bundesministers der Verteidigung wird auf die für den Dienstposten in der

Dienstanweisung vom 26. April 2004 beschriebenen Aufgaben Nr. 2 (Beauftragter für Reservistenangelegenheiten), Nr. 3 (Beauftragter für das integrierte

Versorgungssystem und dessen Weiterentwicklung) und Nr. 4 (Beauftragter für

die Wahrnehmung der nationalen territorialen sanitätsdienstlichen Aufgaben

und der zivil-militärischen Zusammenarbeit) mit keinem Wort eingegangen.

Hinsichtlich der unter Nr. 1 (Vertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando) und Nr. 5 (Bearbeitung von Eingaben in Heilfürsorgeangelegenheiten an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages) bezeichneten Aufgaben erfolgt zwar eine hinreichende Darlegung, dass der Bewerber Dr. P. diese Anforderungen in hohem Maße erfülle. Es wird auch zum Ausdruck ge-

bracht, dass in einem Kernbereich der Auftragserfüllung des Sanitätsführungskommandos der Zusammenarbeit mit dem Einsatzführungskommando entscheidende Bedeutung zukomme und dass Dr. P. mit der in seiner Vorverwendung beim Aufbau und der Führung der Abteilung „J Med“ im Einsatzführungskommando der Bundeswehr (2001 bis 2005) erworbenen hohen konzeptionellen „Einsatzexpertise“ über „weit bessere Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Aufgaben des StvBefH SanFüKdo“ als der Antragsteller verfüge. Das

auf diese Anforderungen bezogene und von diesem ebenfalls in Anspruch genommene Eignungs- und Fähigkeitsprofil des Antragstellers wird demgegenüber nur knapp thematisiert und insoweit nicht hinreichend konkret zu demjenigen des vorgezogenen Bewerbers in Beziehung gesetzt. Die bloße Schilderung

des Verwendungsganges des Antragstellers und das Anführen der Verwendungsvorschläge aus dessen letzten Beurteilungen auf Seite 10 des Vorlageschreibens sind insoweit nicht ausreichend. Denn es fehlt an einer konkret auf

das Anforderungsprofil des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando bezogenen nachvollziehbaren Bewertung seiner Eignung, Befähigung und Leistung sowie an einem insoweit hinreichend konkreten

Vergleich mit seinem Mitbewerber.

60Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die erforderliche konkrete Ausrichtung

der Auswahlentscheidung an dem gesamten in Rede stehenden Anforderungsprofil bzw. den mit der Wahrnehmung des Dienstpostens verbundenen Aufgaben nachvollziehbar sonst aus den vom Ministerium vorgelegten Verwaltungsvorgängen ergibt. Dabei ist davon auszugehen, dass die zuständige Stelle jedenfalls im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes das Verfahren so zu gestalten hat, dass die Auswahlentscheidung im Rahmen der dem Gericht zugewiesenen Prüfungskompetenz von diesem tatsächlich wirksam überprüft werden kann, wobei die konkrete Festlegung der geeigneten verfahrensrechtlichen

Vorkehrungen dem Normgeber bzw. der zuständigen Stelle überlassen ist (vgl.

zum Bereich des Beamtenrechts u.a. OVG Hamburg, Beschluss vom 4. November 1999 - 1 Bs 262/99 - juris; OVG Münster, Beschluss vom 19. Januar

2006 - 1 B 1587/05 - juris).

61Soweit der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem Vorlageschreiben an den Senat vom 21. Juni 2006 dargelegt hat, dass sich aus den

maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen weder für den ausgewählten Bewerber Dr. P. noch für den Antragsteller ein entscheidender Eignungsvorsprung

ergibt, ist dies ebenfalls nicht hinreichend nachvollziehbar.

62In der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers (zum 30. September

2005) vom 20. Juni 2005 durch den Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes Generalstabsarzt Dr. N., die - angesichts seines Generalsdienstgrades zulässigerweise nach Nr. 601 Buchst. b ZDv 20/6 - nicht in der gemäß

Nr. 601 Buchst. a ZDv 20/6 sonst üblichen Form entsprechend Vordruck A abgefasst worden ist, wird unter „Bewertung der dienstlichen Eignung und Leistung“ u.a. ausgeführt, dass der Antragsteller die Stabsabteilung San II mit

beispielhaftem Verantwortungsbewusstsein, mit großer Umsicht und sicherer

Hand geführt habe. Mit Augenmaß, Überzeugungskraft und