Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 31.06

Stellvertreter, Beauftragter, Inhaber, Überprüfung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 31.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Generalarzt Dr. ... D.,
Deutscher Anteil SHAPE, Belgien,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte Brehm und Zimmerling,
Berliner Promenade 15, 66111 Saarbrücken -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth,
sowie
Generalarzt Dr. Witkowski und
Brigadegeneral Mössinger
als ehrenamtliche Richter
am 25. April 2007 beschlossen:
1. Hinsichtlich der Nachfolgebesetzung des Dienstpostens
Stellvertreter des Inspekteurs Sanitätsdienst zum 1. Ok-
tober 2006 mit dem damaligen Generalarzt Dr. B. wird das
Verfahren eingestellt.
Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht insoweit erwachsenen notwendigen Aus-
lagen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt.
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2. Die Entscheidung des Bundesministers der Verteidi-
gung vom 13. März 2006, den Dienstposten Stellvertreter
des Befehlshabers Sanitätsführungskommando zum
1. Oktober 2006 mit dem damaligen Oberstarzt Dr. P. zu
besetzen, wird aufgehoben. Der Bundesminister der Ver-
teidigung wird verpflichtet, über die Besetzung dieses
Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu entscheiden.
Die dem Antragsteller insoweit im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen
Auslagen werden dem Bund auferlegt.
3. Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.
G r ü n d e :
I
Der 1949 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich mit Ablauf des 30. November 2011 enden wird. Er wurde am 18. April
2002 zum Generalarzt ernannt
und mit Wirkung vom 1. April 2002 in eine Plan-
stelle der Besoldungsgruppe B 6 eingewiesen. Vom 1. April 2003 bis zum 3. Juli
2005 leistete er Dienst als Stabsabteilungsleiter ... im Bundesministerium der
Verteidigung. Seitdem wird er als sog. Medical Adviser beim Deutschen Anteil
SHAPE in Belgien verwendet.
In einem Personalgespräch am 17. Februar 2005 erörterte der Referatsleiter
PSZ I 3 im Bundesministerium der Verteidigung mit dem Antragsteller u.a.
dessen Förderperspektive. In dem darüber am folgenden Tag gefertigten Ak-
tenvermerk wird dazu festgehalten:
„… Im Personalgespräch wird GA Dr. D. das System der
Perspektivkonferenzen erläutert. Das ihn betreffende Er-
gebnis der Perspektivkonferenz III 2004 wurde GA Dr. D.
bereits im Januar 2005 durch den Inspekteur des Sani-
tätsdienstes der Bundeswehr eröffnet. Ihm wurde die Per-
spektive ‚Anwärter B 7’ zuerkannt.
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Unter Berücksichtigung dieser Perspektive wird GA Dr. D.
bei Besetzungsentscheidungen für Dienstposten in der
Dotierungshöhe B 7 auch während der vorgesehenen
Verwendung bei SHAPE mitbetrachtet werden. …“
In der Personalkonferenz I/2005 vom 16. Juni 2005 entschied der Bundesmi-
nister der Verteidigung, dass der damalige Generalarzt Dr. B. zum 1. Oktober
2006 Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr wer-
den sollte.
In einem weiteren Personalgespräch am 11. Januar 2006 zwischen dem Unter-
abteilungsleiter PSZ I sowie dem Referatsleiter PSZ I 3 im Bundesministerium
der Verteidigung und dem Antragsteller wurde die weitere Verwendungsplanung
erörtert. In dem am 31. Januar 2006 darüber gefertigten Aktenvermerk heißt es
u.a.:
„… Da trotz eines guten Eignungs- und Leistungsbildes
und unter Einbeziehung der verbleibenden Restdienstzeit
bis zur Zurruhesetzung im November 2011 keine weiter-
führende Entwicklungsmöglichkeit in die Ebene B 9 für GA
Dr. D. besteht, wurde ihm die individuelle Perspektive B 6
in der Perspektivkonferenz III 2005 durch den Inspekteur
des Sanitätsdienstes der Bundeswehr zuerkannt.
Gleichwohl wird GA Dr. D. im Rahmen von Auswahlent-
scheidungen für die Besetzung von B 7-Dienstposten
durch den Bundesminister in der aktuellen Personalkonfe-
renz I/2006 - voraussichtlich im ersten Quartal 2006 - mit-
betrachtet werden. …“
Mit Schreiben vom 17. Januar 2006 wandte sich der Antragsteller an den In-
spekteur des Sanitätsdienstes. Darin führte er u.a. aus, dass hinsichtlich der
Stelle des Stellvertreters des Inspekteurs des Sanitätsdienstes keine echte
Konkurrenzbetrachtung erfolgt sei, weil er dafür nicht vorgeschlagen worden
sei, obwohl er vom Verwendungsaufbau bessere Voraussetzungen als Dr. B.
gehabt habe. Die Verfahrensweise stelle sich für ihn im Nachhinein als Verstoß
gegen die Chancengleichheit dar. Die geänderte Perspektiveinstufung und die
damit verbundenen Konsequenzen bezeichnete er als für ihn nicht nachvoll-
ziehbar und absolut inakzeptabel; er fühle sich massiv benachteiligt, ungerecht
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behandelt und getäuscht. Er bat um Überprüfung „der Entscheidung“ unter Be-
rücksichtigung der von ihm genannten Argumente.
Unter dem 30. Januar 2006 sandte er ein Schreiben mit weitgehend identi-
schem Inhalt an das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 3 -. Er bat um
Überprüfung und Berücksichtigung seiner Argumente in Vorbereitung der
nächsten Personalkonferenz. Durch ein weiteres Schreiben vom 22. Februar
2006 ergänzte er nach Kenntnisnahme des Aktenvermerks vom 11. Januar
2006 seine Stellungnahme vom 30. Januar 2006 und führte u.a. aus, dass er
seine Nichtbetrachtung bzw. Nichtbenennung als Kandidat für den Dienstposten
Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes zum 1. Oktober 2006 bereits
in der vorbezeichneten Stellungnahme beanstandet habe.
In der Personalkonferenz I/2006 vom 13. März 2006 traf der Bundesminister der
Verteidigung die Entscheidung, dass der damalige Oberstarzt Dr. P. zum
1. Oktober 2006 Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando
werden solle. Das von dem Adjutanten des Ministers erstellte Protokoll vom
13. März 2006 über diese Personalkonferenz enthält, bezogen auf diese Aus-
wahlentscheidung, lediglich den Satz: „Zum 1. Oktober 2006. OTA Dr. med. P.,
..., wird StvBefh SanFüKdo“.
Mit Schreiben vom 24. März 2006, eingegangen beim Bundesminister der Ver-
teidigung - PSZ I 3 - am 5. April 2006, legte der Antragsteller „Widerspruch“
gegen seine „Nichtberücksichtigung“ bei der vorgenannten Auswahlentschei-
dung vom 13. März 2006 ein und beantragte „gerichtliche Überprüfung beim
zuständigen Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichtes“.
Durch seine Bevollmächtigten ließ er im Schreiben vom 21. April 2006, einge-
gangen per Telefax beim Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - am sel-
ben Tag, vortragen, dass sich das vorgenannte Schreiben vom 24. März 2006
gegen „die Entscheidung vom Juni 2005 betreffend die Nachfolgebesetzung
des Dp Stv InspSan mit Herrn Generalarzt Dr. B.“ und gegen „die Entscheidung
vom Frühjahr 2006, unseren Mandanten nicht mehr im Hinblick auf die Beset-
zung eines mit B 7 dotierten Dienstpostens zu fördern, sondern stattdessen den
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Dienstposten des StvBefHabers SanFüKdo mit Herrn Oberstarzt Dr. P. zu
besetzen“, richte.
Das als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertete Schreiben des An-
tragstellers vom 24. März 2006 hat der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 21. Juni 2006 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens hat der Antragsteller vorgetra-
gen:
Dass die Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Inspekteurs des Sani-
tätsdienstes mit Dr. B. für ihn von Nachteil gewesen sei, habe sich erstmals
beim Personalgespräch vom 11. Januar 2006 mittelbar ergeben, nachdem dort
das sogenannte „Jahrgangsband“ betont worden sei. Zwar sei er, der An-
tragsteller, im Personalgespräch vom 17. Februar 2005 darüber informiert wor-
den, dass nicht er, sondern Dr. B. Kandidat für den Dienstposten sei. Zu diesem
Zeitpunkt sei aber eine Besetzung des Dienstpostens bereits zum 1. April 2006
beabsichtigt gewesen, so dass er, der Antragsteller, seine Nichtberück-
sichtigung angesichts seiner damals erst neunmonatigen „Stehzeit“ bei SHAPE
akzeptiert habe. Außerdem habe eine derartige Information keine Verbindlich-
keit; wegen möglicher Vorhabensänderungen in der Zukunft sei es schlichtweg
abwegig, von einem Soldaten zu verlangen, gegen jede Information, dass zu-
künftig etwas nicht geschehen werde, Beschwerde einzulegen. Am 17. Februar
2005 sei er nicht beschwert gewesen, weil er aufgrund der Perspektiveinstufung
und der Aussage des Oberstapothekers S. auf eine anderweitige B 7-Förderung
habe hoffen können. Erst im Juni 2005 sei entschieden worden, dass der
Dienstposten zum 1. Oktober 2006 besetzt werde. Die laufbahnnachteiligen
Konsequenzen seien ihm erst im Personalgespräch am 11. Januar 2006
bewusst geworden, in dem ihm - zum ersten Mal - offiziell die Besetzung des
Dienstpostens mit Dr. B. bekannt gegeben worden sei. Mit dessen Auswahl sei
nach Aussage des Unterabteilungsleiters im Bundesministerium der Vertei-
digung -PSZ I - keine Förderung mehr auf einen Dienstposten der Besoldungs-
gruppe B 7 im Jahrgangsband 1948/49 möglich gewesen. Damit sei auch die
Herabstufung seiner individuellen Förderperspektive begründet worden, die
wiederum nach Ziffer 4.2 des Grundsatzerlasses Grundlage der individuellen
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Verwendungsplanung sei. In diesem Laufbahnnachteil liege ein neuer Be-
schwerdeanlass.
Die Entscheidung im Personalgespräch am 11. Januar 2006 habe er daraufhin
innerhalb von 14 Tagen sowohl in seinem Schreiben an den Inspekteur des
Sanitätsdienstes vom 17. Januar 2006 als auch in einem am 18. Januar 2006
ausgehändigten Aktenvermerk für seinen Disziplinarvorgesetzten, den Inspek-
teur der Streitkräftebasis, beanstandet. Beide Schriftstücke seien als Wider-
spruch bzw. Beschwerde interpretierbar. Wenn das Bundesministerium der
Verteidigung an eine Information als „Maßnahme“ keine sonderlich hohen for-
mellen Ansprüche stelle, dann müsse Gleiches für die Reaktion des Antragste-
lers gelten. Es wäre rechtsstaatswidrig, wenn jede nebulöse Ankündigung, es
wäre etwas nicht geschehen, als beschwerdefähige Maßnahme angesehen
werde, und von dem Soldaten alsdann erwartet werde, dass er dagegen förm-
lich binnen zwei Wochen Beschwerde erhebe. Außerdem habe es sich aus der
Sicht des Antragstellers damals nicht um eine - mit der Beschwerde anfechtba-
re - Personalmaßnahme gehandelt, da die Bekanntgabe von Entscheidungen
keinesfalls Sinn und Zweck eines Personalgesprächs sei.
Sein erfolgter Ausschluss von der Förderung wegen mangelnder Perspektive
auf eine Beförderung in die Besoldungsgruppe B 9 sei abgesehen davon, dass
sein Alter nicht dagegen spreche, nicht nachzuvollziehen, weil dieses Alter seit
Jahren bekannt sei. Dennoch sei er, der Antragsteller, in der Vergangenheit
sehr wohl für eine Förderung in die Besoldungsgruppe B 7 für würdig befunden
worden. Hieran könne sich trotz der Entscheidung des Bundesministers der
Verteidigung im August 2005 nichts geändert haben, weil der in einem Akten-
vermerk vom 31. Januar 2006 erwähnte „Eckpfeiler“ - die Reduzierung von 217
auf 202 Dienstposten und damit ein deutlicher Rückgang auf der B 7-Ebene -
nicht den Zentralen Sanitätsdienst betroffen habe.
Bezüglich der hier maßgeblichen Richtlinie für die langfristige Verwendungspla-
nung der Berufsoffiziere des Truppendienstes, des Sanitätsdienstes, des Mili-
tärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes der Bundeswehr erfülle er,
der Antragsteller, die Voraussetzungen für eine B 7-Verwendung.
Hinsichtlich seines Konkurrentenantrages bezüglich Dr. P. für den Dienstposten
Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando sei davon auszu-
gehen, dass jener keine besseren Voraussetzungen für diesen Dienstposten als
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er, der Antragsteller, aufweisen könne. Er, der Antragsteller, sei dafür deutlich
besser vorbereitet als sein Konkurrent und könne einen deutlich fortge-
schritteneren Verwendungsaufbau, insbesondere auf der B 6-Ebene, nachwei-
sen.
Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Seiten 5 bis 14 im Schriftsatz der Be-
vollmächtigten vom 17. Juli 2006 sowie auf die Seiten 6 bis 14 im Schriftsatz
der Bevollmächtigten vom 25. September 2006 verwiesen.
Einen förmlichen Antrag hat der Antragsteller nicht gestellt.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei insoweit unzulässig, als der Antragsteller eine Entscheidung des
Inhalts behaupte, ihn nicht mehr im Hinblick auf die Besetzung eines mit B 7
dotierten Dienstpostens zu fördern. Denn diesbezüglich fehle es an einer
rechtsbehelfsfähigen Maßnahme, weil eine derartige Entscheidung nicht getrof-
fen worden sei.
Soweit sich der Antrag gegen die Nachbesetzungsentscheidung über den
Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando zu-
gunsten von Dr. P. richte, sei er zwar zulässig, aber unbegründet.
Eine Auswahlentscheidung stelle im Kern ein dem Minister vorbehaltenes
Werturteil dar, das nur im beschränkten Umfang der gerichtlichen Kontrolle un-
terliege. Bei der angefochtenen Entscheidung seien die Grundsätze des § 3 SG
beachtet worden. Eine rechtsverbindliche Zusage, zukünftig auf einem B 7-
Dientsposten verwendet zu werden, sei dem Antragsteller nicht erteilt worden.
Aus den drei letzten Beurteilungen der beiden Offiziere ergebe sich für keinen
ein entscheidender Eignungsvorsprung. Mit der in seiner Vorverwendung beim
Aufbau und der Führung der Abteilung „J Med“ im Einsatzführungskommando
der Bundeswehr (2001 bis 2005) erworbenen hohen konzeptionellen Einsatz-
expertise verfüge Dr. P. über weit bessere Voraussetzungen für die Wahrneh-
mung der Aufgaben des Dienstpostens als der Antragsteller. Hinzu komme sei-
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ne besondere Erfahrung im Bereich der wehrmedizinischen Begutach-
tung/Heilfürsorge auch auf ministerieller Ebene (Referent im Referat InSan I 1
- Wehrmedizinischer Grundsatz -
und
Leiter des Referats InSan I 2
- Militärärztlicher Dienst, Heilfürsorge -), aufgrund derer er in außergewöhnli-
chem Maß auch die fachlichen Anforderungen für den Dienstposten Stellvertre-
ter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando erfülle. Demgegenüber wei-
se der Werdegang des Antragstellers keine ministerielle Verwendung im Be-
reich wehrmedizinische Begutachtung/Heilfürsorge auf. Zudem enthalte die
letzte Beurteilung des Dr. P. bis in die Ebene B 9 reichende Verwendungsvor-
schläge, während sich diese in der letzten Beurteilung des Antragstellers „ledig-
lich“ bis in die Ebene B 7 erstreckten.
Die vom Antragsteller angesprochenen strukturellen Gesichtspunkte (Zahl und
Struktur der „Generalsdienstposten“) seien für die getroffene Auswahlentschei-
dung nicht relevant gewesen.
Der Antragsteller verkenne bei seinem Verweis auf den Stellenwert seiner der-
zeitigen Verwendung und auf seine Einsatzerfahrung, dass es sich bei der Fra-
ge, welchen Vorverwendungen und Qualifikationen bei der Besetzung eines
Dienstpostens höheres Gewicht beizumessen sei, um eine Zweckmäßigkeits-
frage handele, die - wenn sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Ver-
wendung eines bestimmten Soldaten begründe - bei der richterlichen Kontrolle
einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben
hingenommen werden müsse. Dies gelte umso mehr bei Auswahlentscheidun-
gen für die Besetzung eines Dienstpostens, dessen Inhaber - wie hier - als Mit-
glied eines Führungskreises ein besonderes Vertrauen des Ministers in seine
Person und seine Aufgabenwahrnehmung benötige. Dies erhelle auch, dass
gemäß § 50 SG der Bundespräsident Berufsoffiziere vom Brigadegeneral bzw.
Flottillenadmiral an aufwärts jederzeit - auf Vorschlag des Bundesministers der
Verteidigung - in den einstweiligen Ruhestand versetzen könne. Das erforderli-
che Vertrauensverhältnis des Ministers zu seinen Spitzen-Dienstgraden bedin-
ge, dass ihm auch bei der Besetzung der betreffenden Spitzen-Dienstposten
ein weiter Beurteilungsspielraum eingeräumt werden müsse, zumal bei einer
stets möglichen Zuspitzung der Lage in Auslandseinsätzen diesem Vertrauens-
verhältnis eine besondere Bedeutung zukommen könne.
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Hinsichtlich der Einzelheiten betreffend die Würdigung der einzelnen Verwen-
dungen der beiden Offiziere wird auf die Ausführungen auf den Seiten 3 bis 10
in der Stellungnahme vom 8. September 2006 sowie auf die Seiten 1 und 2 in
der Stellungnahme vom 21. November 2006 verwiesen.
Mit Verfügung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. Juli 2006
wurde der damalige Oberstarzt (und zwischenzeitlich mit Wirkung vom 27. April
2007 zum Generalstabsarzt beförderte) Dr. P. mit Wirkung vom 1. Oktober
2006 unter vorangehender Kommandierung vom 25. bis 30. September 2006
auf den Dienstposten des Stellvertreters des Befehlshabers Sanitätsführungs-
kommando versetzt.
Ein vom Antragsteller eingeleitetes Verfahren mit dem Begehren, ihm im Wege
der einstweiligen Anordnung Akteneinsicht in die Verwaltungsakten betreffend
die Entscheidung vom Juni 2005 über die Besetzung des Dienstpostens Stell-
vertreter des Inspekteurs des Sanitätsdienstes mit Dr. B. sowie betreffend die
Entscheidung vom Frühjahr 2006 über die Besetzung des Dienstpostens Stell-
vertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando mit Dr. P. zu gewäh-
ren, hat der Senat, nachdem die Beteiligten das Verfahren übereinstimmend für
erledigt erklärt haben, mit Beschluss vom 11. September 2006 eingestellt (Ver-
fahren BVerwG 1 WDS-VR 4.06).
Den von dem Antragsteller in einem weiteren Verfahren gestellten Antrag auf
Erlass einer „Zwischenverfügung“, mit der dem Bundesminister der Verteidi-
gung vorläufig untersagt werden sollte, die Dienstposten Stellvertreter des In-
spekteurs des Sanitätsdienstes sowie Stellvertreter des Befehlshabers Sani-
tätsführungskommando zum 1. Oktober 2006 zu besetzen, hat der Senat mit
Beschluss vom 27. September 2006 zurückgewiesen (Verfahren BVerwG
1 WDS-VR 6.06).
Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2006 hat der Antragsteller das Verfahren hin-
sichtlich des mit - zum 1. Oktober 2006 zum Generalstabsarzt beförderten -
Dr. B. besetzten Dienstpostens Stellvertreter des Inspekteurs des Sanitäts-
dienstes für erledigt erklärt und sinngemäß beantragt,
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insoweit die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerle-
gen.
Der Bundesminister der Verteidigung hat der Erledigungserklärung mit Schrei-
ben vom 7. November 2006 nicht widersprochen und sich mit Schriftsatz vom
30. März 2007 dieser angeschlossen.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten, der Akten dieses Verfahrens sowie der Akten BVerwG 1 WDS-VR
4.06 und BVerwG 1 WDS-VR 6.06 Bezug genommen. Die Verfahrensakte des
Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 214/06 - sowie die Personal-
grundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
1. Soweit der Antragsteller und der Bundesminister der Verteidigung das gegen
die Auswahlentscheidung zur Nachbesetzung des Dienstpostens Stellvertreter
des Inspekteurs des Sanitätsdienstes zum 1. Oktober 2006 mit Dr. B. überein-
stimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender An-
wendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2
Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten und die Erstattung der
notwendigen Auslagen des Antragstellers zu entscheiden.
Für diese Entscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grund-
sätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen
über die Kosten nach billigem Ermessen unter Heranziehung des bisherigen
Sach- und Streitstandes zu entscheiden (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20
Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 VwGO, § 91a ZPO; Beschluss vom 27. September
2006 - BVerwG 1 WB 7.06 - m.w.N.).
Billigem Ermessen entspricht es, die für diesen Konkurrentenantrag dem An-
tragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen zur Hälfte dem Bund aufzuer-
legen. Dass dieser Antrag offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbe-
gründet war, lässt sich im Rahmen der für die Kostenentscheidung hier allein
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zulässigen summarischen Prüfung nicht feststellen, so dass nicht in Betracht
kommt, dem Antragsteller in entsprechender Anwendung von § 20 Abs. 2
Satz 1 WBO die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Im Hinblick auf die Ein-
haltung der Antragsfrist hätte es näherer Prüfung bedurft, ob bereits das
Schreiben des Antragstellers vom 17. Januar 2006 als Antrag auf gerichtliche
Entscheidung aufzufassen war und ob - davon abgesehen - hier mit Rücksicht
auf Art. 19 Abs. 4 GG angesichts der unterbliebenen Fristbelehrung seitens des
Bundesministeriums der Verteidigung die Antragsfrist gemäß § 7 Abs. 2 WBO
verlängert war (vgl. dazu BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Se-
nats vom 30. Januar 1991 -2 BvR 712/90 - NZWehrr 1991, 67 <69>; BVerwG,
Beschluss vom 24. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 15.05 - BVerwGE 125, 56 =
Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 11 m.w.N.). Zum hier maßgeblichen Zeitpunkt,
als der Antrag durch Abgabe der Erledigungserklärungen im Sinne von § 20
Abs. 3 WBO gegenstandslos geworden ist, war auch offen, ob der Antragsteller
in der Sache Erfolg gehabt hätte. Es ist nicht Aufgabe der Kostenentscheidung,
zur Bestimmung der Erfolgsaussichten des für erledigt erklärten Rechtsschutz-
begehrens schwierige Rechtsfragen zu prüfen, deren Klärung eine nähere
Sachprüfung erforderlich machen würde.
2. Soweit sich der Antrag des Antragstellers gegen die in der Perspektivkonfe-
renz III/2005 am 6. Dezember 2005 getroffene Entscheidung des Inspekteurs
des Sanitätsdienstes richtet, ihm (nur noch) die individuelle Förderperspektive
B 6 zuzuerkennen und ihn damit - in seinen Augen - von der Förderung hin-
sichtlich der Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppe B 7 auszu-
schließen, ist er unzulässig. Unabhängig davon, ob mit der Entscheidung über-
haupt ein Ausschluss der Förderung im vorgenannten Sinn verbunden war, was
vom Bundesminister der Verteidigung verneint wird und was angesichts des
Inhalts des Aktenvermerks über das Personalgespräch vom 11. Januar 2006
bezweifelt werden kann, fehlt es jedenfalls an einer rechtlich angreifbaren
Maßnahme i.S.d. § 17 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 WBO.
Nach § 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO kann ein Soldat die
Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine
Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetztenpflichten ihm
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gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Ab-
schnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt
sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen
(§ 17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Über-
prüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die
- obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder
eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (stRspr, u.a. Be-
schluss vom 9. November 2005 - BVerwG 1 WB 34.05 - Buchholz 311 § 17
WBO Nr. 59 = NZWehrr 2006, 209 m.w.N.). Der Antragsteller muss insoweit die
Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte oder ihm gegenüber bestehender
Pflichten eines Vorgesetzten substantiiert darlegen, um damit das Gericht in
den Stand zu versetzen zu prüfen, ob dies denkbar erscheint (stRspr, vgl. Be-
schlüsse vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 36.00 - m.w.N. und vom
25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311
§ 17 WBO Nr. 41).
Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen,
die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Per-
sonalmaßnahmen dienen, sind als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung
noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen;
sie sind infolgedessen einer selbständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zu-
gänglich (stRspr, vgl. u.a. Beschluss vom 9. November 2005 a.a.O. m.w.N.).
Die Ergebnisse der Beratungen von Perspektivkonferenzen - wie hier - berüh-
ren als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung im Rahmen
der Vorbereitung von Personalentscheidungen noch nicht unmittelbar die Rech-
te eines Soldaten und stellen daher keine anfechtbaren Maßnahmen im darge-
legten Sinne dar (Beschluss vom 9. November 2005 a.a.O.).
3. Soweit sich der Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung des Bundes-
ministers der Verteidigung wendet, den Dienstposten Stellvertreter des Be-
fehlshabers Sanitätsführungskommando zum 1. Oktober 2006 mit Dr. P. zu be-
setzen, hat der Antrag Erfolg.
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Seiner Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass dieser in die Besoldungsgruppe
B 7 eingestufte Dienstposten zwischenzeitlich mit Wirkung vom 1. Oktober 2006
mit Dr. P. bereits besetzt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Senats sind
Konkurrentenanträge, die sich auf bereits getroffene und umgesetzte
militärische Verwendungsentscheidungen beziehen, statthaft. Eine einmal ge-
troffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nicht dahin, dass
der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf
dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können. Er müsste es
vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn
der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig über-
gangen worden wäre (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 20. Februar 1985
- BVerwG 1 WB 37.83, 113.84 - BVerwGE 76, 336 = NZWehrr 1985, 203, vom
21. September 2000 - BVerwG 1 WB 93.00 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 40 =
NZWehrr 2001, 29 m.w.N. sowie vom 27. September 2006 - BVerwG 1 WDS-
VR 6.06 - m.w.N.). Dies gilt auch für Dienstposten der Besoldungsgruppe B 7
(vgl. Beschluss vom 27. September 2006 - BVerwG 1 WDS-VR 6.06 -).
Der Antrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil nach dem Vorbringen des
Bundesministers der Verteidigung Dr. P. zwischenzeitlich zum Generalarzt und
zudem mit Wirkung vom 27. April 2007 zum Generalstabsarzt befördert worden
ist. Die Beförderung des Mitbewerbers Dr. P. zum Generalstabsarzt betrifft
dessen Soldatenstatus, hat auf die militärische Verwendungsentscheidung je-
doch keinen unmittelbaren Einfluss. Soweit sich die im vorliegenden Verfahren
vom Antragsteller angefochtene, zu Gunsten von Dr. P. getroffene Verwen-
dungsentscheidung als rechtswidrig erweist, muss der betreffende Stelleninha-
ber es hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden. Sein
neuer Dienstgrad steht dem nicht entgegen, auch wenn seine anderweitige
Verwendungsmöglichkeit auf einem entsprechenden Dienstposten durch die
Beförderung möglicherweise eingeschränkt wird. Verwendungs- und Beförde-
rungsentscheidungen sind rechtlich voneinander zu trennen (Beschlüsse vom
20. Februar 1985 a.a.O., vom 21. September 2000 a.a.O. m.w.N. und vom 27.
September 2006 - BVerwG 1 WDS-VR 6.06 -). Wenn auch ein Soldat in der
Regel auf Dienstposten einzusetzen ist, dessen Funktionen seinem besol-
dungsrechtlichen Status entsprechen (vgl. dazu u.a. Beschluss vom 27. No-
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vember 1979 - BVerwG 1 WB 119.78 - BVerwGE 63, 310 <311 f.> m.w.N.), hat
er jedoch keinen Anspruch darauf, ausschließlich auf solchen Dienstposten
verwendet zu werden (stRspr, vgl. dazu u.a. Beschlüsse vom 27. November
1979 a.a.O. und vom 14. März 1984 - BVerwG 6 C 70.82 - BVerwGE 69, 83
<86 f.>; Scherer/Alff, SG, 7. Aufl. 2003, § 3 Rn. 10 m.w.N.). Dies hat auch der
Bundesminister der Verteidigung mit Schriftsatz vom 8. September 2006 im
Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 6.06 zum Ausdruck gebracht und ausdrücklich
hervorgehoben, dass sies auch für Angehörige der Dienstgradgruppe der Ge-
nerale gilt.
Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg.
Die Auswahlentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom 13. März
2006 ist rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.
Ein Soldat hat grundsätzlich zwar keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche
oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten
Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Für-
sorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die
Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach
seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 6. Mai
1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - BVerwGE 43, 215 <217>, vom 17. Mai 1988
- BVerwG 1 WB 53.87 - BVerwGE 86, 25 <26> und vom 19. August 2004
- BVerwG 1 WDS-VR 5.04 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 54 = NZWehrr 2005,
164). Dabei ist jedoch zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen
ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang „zu jedem öffentlichen Amt“
nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Daraus folgt ein
Anspruch eines Bewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Ent-
scheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007
- 2 BvR 2470/06 -). Nach der ausdrücklichen Regelung in § 3 Abs. 1 SG gilt
dies auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich („… ist
nach Eignung, Befähigung und Leistung … zu verwenden“).
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Da „Eignung“, „Befähigung“ und „Leistung“ unbestimmte Rechtsbegriffe wer-
tenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung
über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des
§ 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des
von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat (stRspr,
vgl. u.a. Beschlüsse vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 -
BVerwGE 83, 251 <253>, vom 18. August 2004 - BVerwG 1 WB 1.04 - m.w.N.
und vom 12. Mai 2005 - BVerwG 1 WB 43.04 - BVerwGE 123, 346 = Buchholz
236.1 § 3 SG Nr. 35 = NZWehrr 2006, 85). Demzufolge beschränkt sich die
gerichtliche Nachprüfung der „Eignung“ insoweit auf die Kontrolle, ob der Vor-
gesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzli-
chen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem un-
richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht
beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschrif-
ten verstoßen hat (Beschlüsse vom 14. September 1999 - BVerwGE 1 WB 40,
41 und 42.99 - BVerwGE 111, 22 = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 21 und vom
12. Mai 2005 a.a.O.). Nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung ist im Rahmen
sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen
Gesichtspunkten er entscheidendes Gewicht beimessen will, sofern dadurch
das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage
gestellt wird (vgl. Beschluss vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - m.w.N.;
ferner Urteil vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - Buchholz 232 § 8 BBG
Nr. 19).
Dies gilt auch für Verwendungsentscheidungen, die sich auf Dienstposten be-
ziehen, deren Inhaber in den gesetzlich bestimmten Katalog der so genannten
politischen Beamten oder Soldaten (Berufsoffiziere vom Brigadegeneral bzw.
Flottillenadmiral an aufwärts) fallen und die gemäß § 50 SG vom Bundespräsi-
denten auf Vorschlag des Bundesministers der Verteidigung jederzeit in den
einstweiligen Ruhestand versetzt werden können. Denn auch für die Besetzung
solcher (Spitzen-)Dienstposten sind die vorgenannten Gebote der Auswahl
nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht außer Kraft gesetzt. Entfällt (spä-
ter) das erforderliche Vertrauensverhältnis des Ministers zu dem Inhaber eines
solchen Spitzen-Dienstpostens, kann er zwar jederzeit dem Bundespräsidenten
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einen Vorschlag nach § 50 SG unterbreiten. Er ist auch nicht gehalten, einen
solchen (Spitzen-)Dienstposten zwingend einem Soldaten zu übertragen, der
zwar die an die körperliche, geistige und charakterliche Eignung sowie an die
Befähigung und Leistung zu stellenden Anforderungen erfüllt, jedoch nicht
- zusätzlich - sein uneingeschränktes Vertrauen im Sinne des § 50 SG besitzt
(vgl. dazu für den Bereich der politischen Beamten im Sinne des § 36 BBG u.a.
OVG Münster, Beschluss vom 20. November 1998 - 12 B 2446/98 - juris). Dies
ändert aber nichts daran, dass jeder Bewerber einen Anspruch auf ermessens-
und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung unter strikter Beachtung der in § 3
Abs. 1 SG normierten Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung hat.
Denn aus § 50 SG kann nicht gefolgert werden, es sei zulässig, die Auswahl
der Angehörigen dieser Dienstgradgruppe nicht am „Prinzip der Bestenauslese“
(Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung), sondern - alternativ - an
politischen Zweckmäßigkeitserwägungen zu orientieren (vgl. dazu auch Eichen
in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 2006, § 3 Rn. 41). Objektive Defizite hinsichtlich der
an Eignung, Befähigung und Leistung zu stellenden Anforderungen können
nicht durch „politisches Vertrauen“ kompensiert werden.
Hinsichtlich des vom Antragsteller sinngemäß gestellten (Anfechtungs-)An-
trages auf Aufhebung der mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 zu Gunsten von Dr.
P. für den Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungs-
kommando getroffenen Verwendungsentscheidung ist für die Beurteilung der
Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behörden-
entscheidung (vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 -
NZWehrr 2005, 212) abzustellen. Dieser Zeitpunkt ist im vorliegenden Falle
auch maßgeblich für den sinngemäß zusätzlich gestellten Bescheidungsantrag
(Antrag auf erneute Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens nach
Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts). Zwar ist bei Verpflichtungs- und
Bescheidungsanträgen - anders als bei Anfechtungsanträgen - regelmäßig die
Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bzw.
der Entscheidung des Gerichts maßgeblich. Mit einem Verpflichtungs- oder Be-
scheidungsantrag kann ein Antragsteller aber nur dann Erfolg haben, wenn er
im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf das Begehrte
hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen
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Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächti-
gungsgrundlage oder eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die
Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt
sein müssen (vgl. dazu allgemein Urteile vom 21. Mai 1976 - BVerwG 4 C
80.74 - BVerwGE 51, 15 <24 f.> und vom 3. November 1986 - BVerwG 9 C
254.86 - BVerwGE 78, 243 <244>; Kröninger/Warendorf in: Fehling/Kastner/
Wahrendorf, Verwaltungsrecht, Handkommentar, 2006, § 113 VwGO Rn. 145
m.w.N.).
Danach ist im vorliegenden Verfahren auf den Zeitpunkt der in Rede stehenden
Verwendungsentscheidung des Bundesministers der Verteidigung hinsichtlich
des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskomman-
do abzustellen. Dies war im Hinblick auf den „Konkurrentenantrag“ des An-
tragstellers die Entscheidung des Ministers vom 13. März 2006.
Nach Nr. 525 ZDv 20/1, gegen die durchgreifende rechtliche Bedenken nicht
bestehen, wird über die „Besetzung der Generals- und Admiralsdienstposten“ in
der „Personalkonferenz beim Bundesminister der Verteidigung beraten“
(Satz 1). Die Entscheidung, welcher Offizier dem Bundespräsidenten über das
Bundeskabinett zur Ernennung vorgeschlagen wird, trifft der Bundesminister
der Verteidigung (Satz 2). So ist nach dem insoweit unwidersprochen gebliebe-
nen schriftsätzlichen Vorbringen des Bundesministers der Verteidigung
- PSZ I 7 - vom 18. Juli 2006 im Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 4.06 auch hin-
sichtlich der Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers
Sanitätsführungskommando verfahren worden. Dies ergibt sich auch aus dem
vom Adjutanten des Ministers gefertigten Protokoll vom 13. März 2006 über das
Ergebnis der Personalkonferenz vom selben Tage. Die vom Bundesminister der
Verteidigung getroffene Entscheidung fand dann auch Niederschlag in der
Versetzungs- und Kommandierungsverfügung Nr. 0699 vom 24. Juli 2006. Sie
ist in der Folgezeit nicht geändert oder aufgehoben worden. Das Vorlage-
schreiben des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 21. Juni 2006,
das am 27. Juni 2006 beim Senat eingegangen ist, hat die für die Entscheidung
des Ministers maßgeblichen Erwägungen zusammenfassend dargelegt. Nur
diese können der gerichtlichen Überprüfung zugrunde gelegt werden.
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Die ausweislich dieses Vorlageschreibens der Entscheidung des Ministers
zugrunde liegenden Gründe und Erwägungen für die mit Wirkung ab 1. Oktober
2006 erfolgte Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers
Sanitätsführungskommando mit dem damaligen Oberstarzt Dr. P. weisen recht-
liche Mängel der erfolgten Auswahl- und Verwendungsentscheidung auf, die
den Antragsteller in seinen Rechten verletzen.
Dabei lässt der Senat offen, ob die vom Minister zugunsten von Dr. P. getroffe-
ne und hier angefochtene Auswahl- und Verwendungsentscheidung verfah-
rensfehlerfrei ergangen ist, insbesondere ob sie rechtsfehlerfrei hinreichend
dokumentiert worden ist. Für den Bereich des Beamten- und Richterrechts geht
die Rechtsprechung davon aus, dass der Dienstherr verpflichtet ist, die seinen
Personalentscheidungen zugrunde liegenden maßgeblichen Auswahlerwägun-
gen schriftlich niederzulegen, um zum einen dem für die Auswahlentscheidung
Verantwortlichen eine Selbstkontrolle zu ermöglichen und zum anderen im
Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung tatsächlich
wirksamen Rechtsschutz zu gewährleisten (vgl. u.a. VGH Kassel, Beschluss
vom 23. Januar 2007 - 1 TG 2542/06 - m.w.N.). Der Bundesminister der Vertei-
digung - PSZ I 7 - hat zu seiner Entscheidungspraxis im Verfahren BVerwG
1 WDS-VR 4.06 ausgeführt, der Leiter der Abteilung PSZ trage in der Perso-
nalkonferenz vor und stelle die zur Besetzung vorgeschlagenen Kandidaten
nach Eignung, Leistung und Befähigung „auf der Basis des geforderten Anfor-
derungsprofils“ vor. Ergänzend trage er die vorher mündlich eingeholten Emp-
fehlungen der zuständigen Inspekteure als Bedarfsträger zur Besetzung von
Generals-/Admiralsdienstposten vor. Die Entscheidung treffe dann „der Herr
Bundesminister persönlich“. Nach Abschluss der Personalkonferenz werde ein
Protokoll erstellt, aus dem „die Namen der ausgewählten Soldaten und der
Zeitpunkt der Dienstpostenbesetzung ersichtlich sind“. Das entspricht dem vor-
gelegten Protokoll der Personalkonferenz vom 13. März 2006, in dem (lediglich)
festgehalten wurde: „Zum 1. Oktober 2006. OTA Dr. med. P., ..., Kdr SanKdo II,
wird StvBefh SanFüKdo.“ Dem Protokoll kann dagegen nicht entnommen wer-
den, ob und gegebenenfalls welche Kandidaten mit welcher Begründung dem
Minister zur Auswahl vorgeschlagen wurden sowie welche Kriterien für die Ent-
scheidung des Ministers zugunsten von Dr. P. (und damit zuungunsten des An-
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tragstellers) maßgeblich waren. Der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - hat dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 18.
Juli 2006 insoweit ergänzend mitgeteilt, „eine geschlossene Verfahrensakte im
Sinne des § 29 Abs. 1 VwVfG, in welche Einsicht genommen werden könnte,
existiert nicht“. Auf Anfrage des Senats hat der Bundesminister der Verteidi-
gung - PSZ I 7 - zudem mit Schriftsatz vom 23. April 2007 erklärt, „dass
- anders als in dem Schriftsatz des Bevollmächtigten vom 12.12.2006 gerügt -
zu der für die zugunsten des Konkurrenten von Generalarzt Dr. D. getroffenen
Auswahlentscheidung maßgeblichen Personalkonferenz keine weiteren Unter-
lagen als die dem Bundesverwaltungsgericht bereits vorgelegten Dokumente
verfügbar sind“.
Unabhängig von der - vom Senat vorliegend offen gelassenen - Frage eines
diesbezüglichen Verfahrensfehlers ist die vom Minister getroffene und vom An-
tragsteller angefochtene Auswahl- und Verwendungsentscheidung jedenfalls
deshalb rechtsfehlerhaft, weil der gesetzliche Rahmen des Beurteilungsspiel-
raums im Hinblick auf die Eignungsbeurteilung verkannt worden ist und weil
allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht hinreichend beachtet worden sind. Die
Verwendungsentscheidung ist daher aufzuheben und der Minister ist zu ver-
pflichten, über die Besetzung des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlsha-
bers Sanitätsführungskommando unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu entscheiden.
Den für die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. § 3 Abs. 1 SG
maßgeblichen Vergleich von Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber
hat der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Stelle regelmäßig auf der
Grundlage aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen
Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen
(vgl. für den Bereich des Beamtenrechts u.a. Urteil vom 17. August 2005
- BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103>; BVerfG, Beschluss vom
20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -).
Für die Eignungsbeurteilung im Hinblick auf eine konkrete Verwendungsent-
scheidung ist auf den aktuellen Beurteilungstand zum maßgeblichen Zeitpunkt
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- 20 -
abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung insoweit in der Regel
eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Zur abgerundeten Bewertung
des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es
nach der Rechtsprechung des Senats darüber hinaus zulässig, in die Auswahl-
entscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßi-
gen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (Beschluss
vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - m.w.N.; ferner Urteil vom 27. Februar
2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237 § 8 NdsLBG Nr. 10).
Soweit die Verwendung auf dem in Rede stehenden Dienstposten ein bestimm-
tes, auf die Wahrnehmung der zu erbringenden dienstlichen Aufgaben bezoge-
nes Anforderungsprofil verlangt, ist zu beachten, dass es sich hierbei nicht um
einen - inhaltlich - gerichtlich nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff han-
delt. Festlegungen über die Anforderungen für die Wahrnehmung eines Dienst-
postens stellen vielmehr organisatorische Maßnahmen dar, mit deren Hilfe der
Minister oder die personalbearbeitende Stelle den Auftrag der Bundeswehr rea-
lisieren will. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb der Kriterien von Recht-
mäßigkeit oder Rechtswidrigkeit. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehr-
dienstgerichte, ihre Vorstellungen über die Organisation der Bundeswehr an die
Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Ob und inwieweit
die auf einem Dienstposten wahrzunehmenden Dienstaufgaben eine besondere
Erfahrung, eine bestimmte Vorverwendung oder einen bestimmten Verwen-
dungsaufbau erfordern, ist danach ebenfalls eine Frage der militärischen
Zweckmäßigkeit, die inhaltlich keiner gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (Be-
schluss vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 1.03 - m.w.N.).
Ist jedoch eine Bestimmung der vom Inhaber des Dienstpostens zu erbringen-
den dienstlichen Aufgaben bzw. eines Anforderungsprofils des Dienstpostens
erfolgt, hat die zuständige Stelle insoweit Kriterien für die Auswahl der Bewer-
ber festgelegt. Zwar ist die zuständige Stelle auch berechtigt, die Aufgaben und
den „Zuschnitt“ eines Dienstpostens zu ändern und die Anforderungen, die an
den Inhaber gestellt werden, zu modifizieren, solange eine rechtsnormative
Festlegung nicht besteht. Für das Auswahlverfahren bleibt die Dienstpostenbe-
schreibung (Bestimmung der dienstlichen Aufgaben des Dienstposteninhabers
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bzw. eines Anforderungsprofils) aber verbindlich. Für den Bereich des Beam-
tenrechts ist dies anerkannt (vgl. u.a. Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A
3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Die Aufga-
ben- und Funktionsbeschreibung des Dienstpostens bestimmt objektiv die Kri-
terien, die der Inhaber erfüllen muss. An ihnen werden die Eigenschaften und
Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten bemessen, um eine optimale
Besetzung zu gewährleisten. Im Auswahlverfahren ist die zuständige Stelle an
die von ihr festgelegte Aufgaben- und Funktionsbeschreibung bzw. das von ihr
bestimmte Anforderungsprofil gebunden, weil sie andernfalls in Widerspruch zu
dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Ob die
zuständige Stelle diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Um-
fang gerichtlicher Kontrolle. Wenn mehrere Bewerber - nach ihrer Eignung und
Befähigung - allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel
durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation
Bedeutung (für den Bereich des Beamtenrechts vgl. Urteil vom 16. August 2001
a.a.O. S. 61). Unter diesen Voraussetzungen bleibt es der Entscheidung der
zuständigen Stelle überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fach-
lichen Leistung zu rechnenden Umstände sie das größere Gewicht beimisst
(Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. m.w.N.). Nichts anderes gilt für die Bestim-
mung der Aufgaben von Dienstposten und Anforderungsprofile, die die zustän-
dige Stelle für Dienstposten im militärischen Bereich aufgestellt und festgelegt
hat. Denn auch insoweit gilt gemäß § 3 Abs. 1 SG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG das
Gebot der „Bestenauslese“, welches verlangt, dass die zuständige Stelle unter
mehreren Bewerbern den nach Maßgabe der Anforderungen des Dienstpostens
geeignetsten auswählt. Dabei hat sie ihre Auswahlentscheidung an den in § 3
Abs. 1 SG genannten Kriterien auszurichten und im Übrigen nur bei im We-
sentlichen gleicher Eignung, Befähigung und Leistung im Rahmen sachgerech-
ter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen Gesichts-
punkten sie entscheidendes Gewicht beimessen will.
Die maßgebliche Funktions- und Aufgabenbeschreibung für den in Rede ste-
henden Dienstposten ergibt sich im vorliegenden Falle aus der zur Zeit der Ent-
scheidung maßgeblichen „Dienstanweisung für den Stellvertretenden Befehls-
haber Sanitätsführungskommando“ vom 26. April 2004 des Befehlshabers Sa-
56
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nitätsführungskommando (Az 10-36-91), wobei es sich nach der vom Bundes-
minister der Verteidigung später vorgelegten neuen Dienstanweisung vom
21. Juli 2006 nicht mehr um den „Stellvertretenden Befehlshaber“, sondern um
den „Stellvertreter des Befehlshabers“ handelt.
In Abschnitt II „Unterstelleung“ der für die hier in Rede stehende Auswahlent-
scheidung maßgeblichen Dienstanweisung vom 26. April 2004 untersteht der
Stellvertretende Befehlshaber Sanitätsführungskommando dem Befehlshaber
Sanitätsführungskommando. Ihm sind der Kommandeur Kommando Schnelle
Einsatzkräfte des Sanitätsdienstes und die Beratenden Sanitätsoffiziere trup-
pen- und fachdienstlich unterstellt. Unter Abschnitt III „Verantwortungsbereich
und Aufgaben“ werden fünf verschiedene Aufgabenbereiche genannt und kurz
erläutert. Danach ist der Dienstposteninhaber Vertreter des Befehlshabers Sa-
nitätsführungskommando in allen Bereichen und mit allen Befugnissen, wenn
dieser abwesend oder ausgefallen ist (Nr. 1), was - aufgrund der erfolgten Rei-
hung - hinsichtlich seiner Qualifikation offensichtlich als primäre oder Schwer-
punkt-Aufgabe anzusehen ist. Daneben ist er Beauftragter für Reservistenan-
gelegenheiten; er koordiniert, steuert und überwacht alle Maßnahmen der Re-
servistenarbeit im Kommandobereich Sanitätsführungskommando (Nr. 2). Fer-
ner ist er für den Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr der Beauftragte für
das integrierte Versorgungssystem und dessen Weiterentwicklung; er koordi-
niert, steuert und überwacht alle hierzu erforderlichen Maßnahmen im Kom-
mandobereich Sanitätsführungskommando und arbeitet dazu mit dem Sanitäts-
amt der Bundeswehr sowie zivilen Einrichtungen und Dienststellen zusammen
(Nr. 3). Außerdem ist er Beauftragter des Befehlshabers Sanitätsführungs-
kommando für die Wahrnehmung der nationalen territorialen sanitätsdienstli-
chen Aufgaben und der zivil-militärischen Zusammenarbeit im Sanitätsfüh-
rungskommando und arbeitet dazu mit dem Streitkräfteunterstützungskom-
mando, den Führungskommandos der Teilstreitkräfte, den Einrichtungen/Bund-
esoberbehörden auf Bundesebene zusammen (Nr. 4). Schließlich ist er Beauf-
tragter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando für die Bearbeitung von
Eingaben in Heilfürsorgeangelegenheiten an den Wehrbeauftragten des Deut-
schen Bundestages im Sanitätsführungskommando; er bedient sich dabei der
Spezial-Stabsabteilung Beauftragter für das Gesundheitswesen; er zeichnet alle
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Aufträge an den nachgeordneten Bereich und ihm obliegt die Schlusszeichnung
gegenüber dem Wehrbeauftragten und dem Bundesministerium der
Verteidigung, Führungsstab des Sanitätsdienstes (Nr. 5). Nach Abschnitt IV
„Weisungsbefugnis, Zeichnungsrecht“ ist er im Rahmen seiner besonderen
Aufgaben weisungsbefugt und führt die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforder-
lichen Truppenbesuche und Besprechungen/Tagungen durch. Zur Erfüllung
seiner Aufgaben stützt er sich auf die Abteilungen des Stabes Sanitätsfüh-
rungskommando.
Das Vorlageschreiben des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom
21. Juni 2006, mit dem die Auswahlentscheidung vom 13. März 2006 erstmals
schriftlich begründet worden ist, ist auf diese Aufgaben- und Funktionsbe-
schreibung (Anforderungsprofil) nicht in hinreichendem Maße ausgerichtet. Zu
den einzelnen in der genannten maßgeblichen Dienstanweisung aufgeführten
Teilaufgaben des Dienstposteninhabers wird nicht hinreichend konkret in Anse-
hung beider Bewerber nachvollziehbar Stellung genommen. Zudem fehlt es an
einer hinreichenden Darstellung und Auseinandersetzung mit den diesbezügli-
chen Fähigkeits- und Eignungsprofilen beider Bewerber sowie an einer nach-
vollziehbaren substantiellen Abwägung der für die Auswahlentscheidung maß-
geblichen Entscheidungskriterien in Ansehung der in Rede stehenden Aufga-
ben, die mit der Wahrnehmung des Dienstpostens verbunden sind.
Auf den - hier insoweit maßgeblichen - Seiten 9 bis 13 des Vorlageschreibens
des Bundesministers der Verteidigung wird auf die für den Dienstposten in der
Dienstanweisung vom 26. April 2004 beschriebenen Aufgaben Nr. 2 (Beauf-
tragter für Reservistenangelegenheiten), Nr. 3 (Beauftragter für das integrierte
Versorgungssystem und dessen Weiterentwicklung) und Nr. 4 (Beauftragter für
die Wahrnehmung der nationalen territorialen sanitätsdienstlichen Aufgaben
und der zivil-militärischen Zusammenarbeit) mit keinem Wort eingegangen.
Hinsichtlich der unter Nr. 1 (Vertreter des Befehlshabers Sanitätsführungs-
kommando) und Nr. 5 (Bearbeitung von Eingaben in Heilfürsorgeangelegenhei-
ten an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages) bezeichneten Auf-
gaben erfolgt zwar eine hinreichende Darlegung, dass der Bewerber Dr. P. die-
se Anforderungen in hohem Maße erfülle. Es wird auch zum Ausdruck ge-
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bracht, dass in einem Kernbereich der Auftragserfüllung des Sanitätsführungs-
kommandos der Zusammenarbeit mit dem Einsatzführungskommando ent-
scheidende Bedeutung zukomme und dass Dr. P. mit der in seiner Vorverwen-
dung beim Aufbau und der Führung der Abteilung „J Med“ im Einsatzführungs-
kommando der Bundeswehr (2001 bis 2005) erworbenen hohen konzeptionel-
len „Einsatzexpertise“ über „weit bessere Voraussetzungen für die Wahrneh-
mung der Aufgaben des StvBefH SanFüKdo“ als der Antragsteller verfüge. Das
auf diese Anforderungen bezogene und von diesem ebenfalls in Anspruch ge-
nommene Eignungs- und Fähigkeitsprofil des Antragstellers wird demgegen-
über nur knapp thematisiert und insoweit nicht hinreichend konkret zu demjeni-
gen des vorgezogenen Bewerbers in Beziehung gesetzt. Die bloße Schilderung
des Verwendungsganges des Antragstellers und das Anführen der Verwen-
dungsvorschläge aus dessen letzten Beurteilungen auf Seite 10 des Vorlage-
schreibens sind insoweit nicht ausreichend. Denn es fehlt an einer konkret auf
das Anforderungsprofil des Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers Sa-
nitätsführungskommando bezogenen nachvollziehbaren Bewertung seiner Eig-
nung, Befähigung und Leistung sowie an einem insoweit hinreichend konkreten
Vergleich mit seinem Mitbewerber.
Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich die erforderliche konkrete Ausrichtung
der Auswahlentscheidung an dem gesamten in Rede stehenden Anforderungs-
profil bzw. den mit der Wahrnehmung des Dienstpostens verbundenen Aufga-
ben nachvollziehbar sonst aus den vom Ministerium vorgelegten Verwaltungs-
vorgängen ergibt. Dabei ist davon auszugehen, dass die zuständige Stelle je-
denfalls im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes das Verfahren so zu ges-
talten hat, dass die Auswahlentscheidung im Rahmen der dem Gericht zuge-
wiesenen Prüfungskompetenz von diesem tatsächlich wirksam überprüft wer-
den kann, wobei die konkrete Festlegung der geeigneten verfahrensrechtlichen
Vorkehrungen dem Normgeber bzw. der zuständigen Stelle überlassen ist (vgl.
zum Bereich des Beamtenrechts u.a. OVG Hamburg, Beschluss vom 4. No-
vember 1999 - 1 Bs 262/99 - juris; OVG Münster, Beschluss vom 19. Januar
2006 - 1 B 1587/05 - juris).
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Soweit der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem Vorlage-
schreiben an den Senat vom 21. Juni 2006 dargelegt hat, dass sich aus den
maßgeblichen dienstlichen Beurteilungen weder für den ausgewählten Bewer-
ber Dr. P. noch für den Antragsteller ein entscheidender Eignungsvorsprung
ergibt, ist dies ebenfalls nicht hinreichend nachvollziehbar.
In der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers (zum
30. September
2005) vom 20. Juni 2005 durch den Stellvertreter des Inspekteurs des Sani-
tätsdienstes Generalstabsarzt Dr. N., die - angesichts seines Generalsdienst-
grades zulässigerweise nach Nr. 601 Buchst. b ZDv 20/6 - nicht in der gemäß
Nr. 601 Buchst. a ZDv 20/6 sonst üblichen Form entsprechend Vordruck A ab-
gefasst worden ist, wird unter „Bewertung der dienstlichen Eignung und Leis-
tung“ u.a. ausgeführt, dass der Antragsteller die Stabsabteilung Fü San II mit
beispielhaftem Verantwortungsbewusstsein, mit großer Umsicht und sicherer
Hand geführt habe. Mit Augenmaß, Überzeugungskraft und großer persönlicher
Einflussnahme auf Konzeption und Struktur habe er in seinem Verantwor-
tungsbereich wesentliche Impulse für die Weiterentwicklung des Sanitätsdiens-
tes der Bundeswehr gegeben. Hinsichtlich Haltung und Berufsauffassung sei er
beispielgebend. Er genieße das uneingeschränkte Vertrauen des Beurteilenden
und sei diesem ein wertvoller und loyaler Berater. Der Antragsteller erscheine
aufgrund seines Eignungs- und Leistungsprofils - auch im Vergleich zu anderen
Kandidaten seines Jahrgangsbandes - für eine Verwendung auf B 7-Ebene be-
sonders geeignet. Vor dem Hintergrund seines Werdeganges solle er „vorran-
gig für den Dienstposten Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungs-
kommando, Koblenz, betrachtet werden“.
In der seiner letzten dienstlichen Beurteilung vorausgehenden Beurteilung vom
21. März 2003, die ebenfalls zulässigerweise gemäß Nr. 601 Buchst. b
ZDv 20/6 nicht nach dem nach Nr. 601 Buchst. a ZDv 20/6 üblichen Vordruck A
erstellt worden war, wurde über den Antragsteller u.a. ausgeführt, dass er eine
in Haltung und Pflichterfüllung herausragende Führungspersönlichkeit sei, die
nach Bewertung des Beurteilenden nach der ministeriellen Verwendung als
Stabsabteilungsleiter Fü San II ihre reichhaltigen Erfahrungen und ihr Eignungs-
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und Leistungspotential als Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsfüh-
rungskommando am wertvollsten einbringen könne.
In der davor erstellten planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2001 vom
29. Juni 2001 war der Antragsteller als Oberstarzt mit dem nach Nr. 601
Buchst. a ZDv 20/6 üblichen Vordruck A bewertet worden. Darin war die voran-
gegangene Beurteilung vom 2. September 1999 in vollem Umfang aufrechter-
halten worden. Der Antragsteller war dort in den Einzelmerkmalen („Leistungen
im Beurteilungszeitraum“) zehnmal mit der Stufe „7” und sechsmal mit der Stufe
„6” bewertet worden und hatte damit einen Durchschnittsbewertung von 6,62 er-
reicht, während seine „Eignung und Befähigung“ dreimal mit „e“ und einmal mit
„d“ bewertet worden waren. Unter „Herausragende charakterliche Merkmale,
Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung im Einsatz und
ergänzende Aussagen“ war er (u.a.) als „Spitzenmann seiner Altersgruppe“ be-
schrieben worden, der als Generalarzt des Heeres „unbedingt in Betracht ge-
zogen werden“ sollte. Der nächsthöhere Vorgesetzte hatte die Förderungswür-
digkeit mit „E“ beurteilt.
Da sich aus den (zeitlich) letzten beiden Beurteilungen des Antragstellers vom
21. März 2003 und vom 20. Juni 2005 kein zahlenmäßig darstellbarer Leis-
tungsdurchschnitt errechnen lässt und auch eine in Stufenwerten ausgedrückte
Beurteilung seiner Eignung und Leistung nicht erfolgt ist, ist daher für die erfor-
derliche Vergleichsbetrachtung zunächst von der zuständigen Stelle zu bewer-
ten und zu entscheiden, in welcher Weise die nicht durch Vergabe formalisierter
Bewertungsstufen erstellten Beurteilungen der Leistungen, Eignung und
Befähigung beim Antragsteller mit denjenigen des Mitbewerbers kompatibel zu
machen sind. Daran fehlt es hier.
Der Mitbewerber Dr. P. - damals noch Oberstarzt - erhielt in seiner zum hier
maßgeblichen Zeitpunkt letzten Beurteilung, nämlich in der Sonderbeurteilung
vom 7. Januar 2006 in der Bewertung seiner dienstlichen Leistungen im Beur-
teilungszeitraum 13-mal die Stufe „7” und zweimal die Stufe „6”. Daraus er-
rechnete sich ein Durchschnittswert von 6,87. Seine Eignung und Befähigung
wurden viermal mit der Wertung „e” eingestuft. Unter „Herausragende charak-
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terliche Merkmale, Kameradschaft, berufliches Selbstverständnis, Bewährung
im Einsatz und ergänzende Aussagen“ wurde er (u.a.) als „Spitzenmann“ be-
zeichnet, der vor dem Hintergrund seines konstant gezeigten herausragenden
Potentials auf weitere Sicht eindeutig für eine Förderung nach B 9 zu betrach-
ten sei. Die Förderungswürdigkeit wurde von dem nächsthöheren beurteilenden
Vorgesetzten mit „E“ bewertet.
In der vorangegangenen planmäßigen Beurteilung vom 12. August 2003 hatte
Dr. P. mit dem Dienstgrad eines Oberstarztes einen ziffernmäßigen Leistungs-
durchschnitt von 6,60 sowie bei der Eignungs- und Befähigungsbewertung
viermal die Stufe „e“ erzielt. Bei der zeitlich davor liegenden dienstlichen Beur-
teilung vom 21. März 2001 waren seine dienstlichen Leistungen im Durchschnitt
mit 6,47 sowie seine Eignung und Befähigung viermal jeweils mit „e“ bewertet
worden. Die Förderungswürdigkeit war vom nächsthöheren Vorgesetzten mit
„E“ beurteilt worden. In der Beurteilung vom 12. August 2003 wurde unter
„Verwendungsvorschläge auf weitere Sicht“ der Dienstposten Stellvertreter des
Befehlshabers Sanitätsführungskommando genannt.
Auf dieser Grundlage ist ausweislich des Vorlageschreibens des Bundesminis-
ters der Verteidigung - PSZ I 7 - bei der getroffenen Auswahlentscheidung die
Schlussfolgerung getroffen worden, dass „beide im Wesentlichen gleich beur-
teilt sind und sich aus den Beurteilungen für keinen von beiden ein entschei-
dender Eignungsvorsprung ergibt“. Dabei ist jedoch nicht ersichtlich, ob und in
welcher Weise hinreichend geprüft worden ist, welches Gewicht bei der Würdi-
gung der vorgenannten Beurteilungen dem Umstand zuzumessen ist, dass der
Antragsteller zur Zeit der letzten beiden Beurteilungen vom 21. März 2003 und
vom 20. Juni 2005 - anders als Dr. P. - bereits den Dienstgrad eines General-
arztes bekleidete. Es bedurfte deshalb näherer Prüfung und Entscheidung, wie
stark der Umstand einer Beurteilung in einem statusrechtlich höheren Amt zu
gewichten ist (vgl. dazu für den Bereich des Beamtenrechts u.a. OVG Koblenz,
Beschluss vom 20. Juni 2000 - 10 B 11025/00 - juris m.w.N.; OVG Münster,
Beschluss vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 - RiA 2006, 229; BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des 2. Sentas vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 -
juris). Es ist weder auf der Grundlage des Protokolls der Personalkonferenz
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vom 13. März 2006 noch des Vorlageschreibens des Bundesministers der Ver-
teidigung - PSZ I 7 - vom 21. Juni 2006 ersichtlich, dass eine solche Prüfung
und Gewichtung erfolgt ist und nach welchen Kriterien sie vorgenommen wurde.
Das ist rechtsfehlerhaft. Denn es verstößt gegen allgemein gültige Bewer-
tungsmaßstäbe, wenn nicht oder nicht hinreichend bedacht worden ist, dass
Beurteilungen der Eignung, Befähigung und Leistung von Bewerbern, die in
dem jeweils maßgeblichen Beurteilungszeitraum statusrechtlich unterschiedli-
che Ämter bekleidet haben, nicht ohne Weiteres, d.h. nicht ohne nähere nach-
vollziehbare Begründung gleich gewichtet werden können. Dementsprechend
kann etwa die Beurteilung der Eignung, Befähigung und Leistung eines Berufs-
offiziers auf dem Dienstposten eines Kompaniechefs nicht ohne Weiteres mit
derjenigen eines Berufsoffiziers auf dem Dienstposten eines Brigade- oder Di-
visionskommandeurs verglichen werden, auch wenn seine Leistungen in den
Einzelmerkmalen und/oder seine „Eignung und Befähigung“ mit den gleichen
Wertungen (Stufen, Ziffern, Buchstaben) wie diejenigen eines Brigade- oder
Divisionskommandeurs beurteilt worden sind. Nichts anderes gilt für Beurtei-
lungen der Leistungen sowie der Eignung und Befähigung von Berufsoffizieren
im Bereich des Sanitätsdienstes, wenn zu vergleichende Bewerber - wie der
Antragsteller mit dem Dienstgrad eines Generalarztes und Oberstarzt Dr. P. - in
den jeweiligen Beurteilungszeiträumen statusmäßig unterschiedliche Dienst-
posten bekleidet haben.
Da die Auswahlentscheidung des Bundesministers der Verteidigung vom
13. März 2006 insoweit nach Maßgabe der in den vorgelegten Verwaltungsvor-
gängen und im Vorlageschreiben dokumentierten Entscheidungskriterien mithin
jedenfalls unvollständig und damit fehlerhaft ist und deshalb den davon betrof-
fenen Antragsteller in seinen Rechten verletzt, ist über die Besetzung des
Dienstpostens Stellvertreter des Befehlshabers Sanitätsführungskommando
unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung bezüglich des begründeten Antrags beruht auf § 20
Abs. 1 Satz 1 WBO. Hinsichtlich des unzulässigen Antrags wird von einer Be-
lastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten abgesehen, weil der Senat die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht für gegeben erachtet. Ins-
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gesamt hat damit der Bund drei Viertel der dem Antragsteller im Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht entstandenen notwendigen Auslagen zu erset-
zen.
Golze Dr. Frentz Dr. Deiseroth