Urteil des BVerwG vom 24.01.2012

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Gericht

Bundesverwaltungsgericht

Aktenzeichen

1 WB 30.11

Entschieden

24.01.2012

Schlagworte

Slv , Abstimmung , Herbst , Referat , Erstellung , Rechtswidrigkeit , Unabhängigkeit , Referent , Soldat , Datum

Slv, Abstimmung, Herbst, Referat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 30.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant i.G. …,

…

…,

- Bevollmächtigte:

Rechtsanwälte …,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß,

den ehrenamtliche Richter Oberst i.G. Stock und

den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Gelpke

am 24. Januar 2012 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

- 2 -

G r ü n d e :

Der Antragsteller wendet sich gegen eine neugefasste planmäßige Beurteilung.

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines

Oberstleutnants i.G. Mit Wirkung vom 1. März 2004 wurde er in eine Planstelle

der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Vom 1. Januar 2007 bis

31. Dezember 2008 wurde der Antragsteller im Führungsstab der Streitkräfte

als Referent im Referat … auf einem nach den Besoldungsgruppen A 14/A 15

dotierten Dienstposten verwendet. Nachfolgend wechselte er im Führungsstab

der Streitkräfte in die Stabsabteilung …, wo er im Referat … weiter als Referent

eingesetzt wurde. Seit dem 3. September 2009 ist er … vom militärischen

Dienst freigestellt.

Mit Datum vom 19. Juli 2007 wurde der Antragsteller planmäßig zum Vorlage-

termin 30. September 2007 beurteilt. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfül-

lung betrug 5,00. Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich der Beurteilung

an und gab die Entwicklungsprognose „deutlich oberhalb der allgemeinen Lauf-

bahnperspektive“ ab.

Im Frühjahr und erneut im Herbst 2009 führte der nächsthöhere Vorgesetzte

des Antragstellers mit Blick auf die zum 30. September 2009 bzw. 31. Dezem-

ber 2009 vorzulegenden planmäßigen Beurteilungen Abstimmungsverfahren

durch. Die Ergebnisse wurden in einer Liste dem Chef des Stabes … gemeldet.

Mit Datum vom 16. Dezember 2009 erstellte der frühere Referatsleiter des An-

tragstellers eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September

2009. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in dieser Beurteilung ergab

5,13. In seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2009 setzte der nächsthöhe-

re Vorgesetzte zwei Einzelmerkmale herauf, worauf sich der Durchschnittswert

der Aufgabenerfüllung mit 5,25 berechnete. Auf Gegenvorstellung des Antrag-

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stellers hob der Chef des Stabes … am 14. Januar 2010 die Beurteilung auf

und ordnete deren Neufassung an.

Mit Datum vom 8. März 2010 wurde die Beurteilung durch den früheren Refe-

ratsleiter neu gefasst. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in dieser

neugefassten Beurteilung ergab 5,5. Im Freitext der Beurteilung wurde unter

anderem das Engagement des Antragstellers bei der Vertretung des Referats-

leiters gewürdigt. Zur weiteren beruflichen Entwicklung wurde ausgeführt, der

Antragsteller solle baldmöglichst weiter gefördert werden (A 16). Die Beurtei-

lung wurde dem Antragsteller am 8. März 2010 eröffnet.

Unter dem Datum des 22. März 2010 nahm der nächsthöhere Vorgesetzte neu

Stellung. Er bestätigte den Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und gab

die Entwicklungsprognose „deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnper-

spektive“ ab. Er führte zur Begründung der Entwicklungsprognose aus, auch in

der Verwendung des Antragstellers als Referent in der Stabsabteilung … habe

er seine Eignung für Verwendungen der Dotierungsebene A 16 eindeutig bestä-

tigt und gezeigt, dass er sein Potenzial im positiven Sinn noch nicht ausge-

schöpft habe. Die Verwendungshinweise des Erstbeurteilers bestätige er. Die

Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 6. April 2010 eröffnet.

Mit Schreiben vom 7. April 2010 legte der Antragsteller gegen die neugefasste

Beurteilung und die Stellungnahme Beschwerde ein, die am 8. April 2010 dem

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zuging. Zur Begründung führte der

Antragsteller aus:

Anfang März 2009 sei im Rahmen einer Besprechung des Stabsabteilungslei-

ters mit den Referatsleitern zur Abstimmung der bevorstehenden planmäßigen

Beurteilungen eine Reihenfolgeliste erstellt worden. An dieser Besprechung

habe sein Referatsleiter nicht teilgenommen. Während alle Angehörigen des

Referats … in der unteren Hälfte der Liste bewertet worden seien, seien die

Angehörigen des Referats … ohne sachliche Rechtfertigung und gegen jede

Lebenserfahrung in der oberen Hälfte platziert worden. Es habe den Anschein,

dass sein Referatsleiter seine Mitarbeiter nur noch auf den übrig gebliebenen,

- 4 -

vorgegebenen Plätzen habe verteilen können. Er selbst sei für den letzten Platz

vorgesehen worden. Dem stehe gegenüber, dass er mit der Funktion des stell-

vertretenden Referatsleiters betraut worden sei, obwohl ein Generalstabsoffizier

gleichen Dienstgrades länger im Referat tätig gewesen sei. Zum Zeitpunkt der

Abstimmung habe der Beurteilungsbeitrag des Referatsleiters … noch nicht

vorgelegen. Auch habe es keine Gespräche zwischen den Referatsleitern ge-

geben. Vor diesem Hintergrund sei eine sachgerechte Abstimmung nicht mög-

lich gewesen. Auch nach Änderung der Beurteilungsbestimmungen aufgrund

des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 habe sich

an der Reihung in der im Herbst neu erstellten Reihenfolgeliste nichts geändert.

Lediglich die jeweiligen Bewertungen seien um bis zu 1,1 Punkte angehoben

worden. Hieraus ergebe sich, dass der beurteilende Referatsleiter den ihm ge-

gebenen Ermessensspielraum tatsächlich nicht genutzt habe. So habe der

Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in dem Beurteilungsbeitrag des Refe-

ratsleiters … 5,43 betragen. Unter Beachtung der im Herbst 2009 erfolgten

durchschnittlichen Erhöhung habe er einen Durchschnittswert von 6,5 Punkten

erhalten müssen. Die Aussagen in der Beurteilung und der Stellungnahme zu

seiner künftigen Verwendung widersprächen seiner Platzierung.

Seine Vorgesetzten hätten ihn damit schlechter beurteilt als dies nach seinen

Leistungen gerechtfertigt gewesen sei. Dies führe er auf eine Voreingenom-

menheit zurück, die sich möglicherweise aus seiner Mitgliedschaft im Personal-

rat und seiner kurzen Stehzeit - bezogen auf die Abteilungsbesprechung nur

zwei Monate - in der Stabsabteilung … ergebe. Möglicherweise sei Ursache

auch eine Auseinandersetzung mit seinem Referatsleiter über Arbeitszeiten.

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2010 wies der Bundesminister der Verteidi-

gung - PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Er führte aus, der beurteilende Refe-

ratsleiter habe auf der Grundlage der neugefassten Beurteilungsbestimmungen

seine Beurteilung in eigener Verantwortung und unabhängig von Vorgaben

bzw. Einflussnahmen höherer Vorgesetzter gefertigt. Er habe ausweislich der

Beurteilung den Beurteilungsbeitrag des Referatsleiters … vom 16. April 2009

und auch den Beurteilungsbeitrag des vorherigen Referatsleiters … vom

17. Dezember 2007 einbezogen. Die Aussagen zur Förderungswürdigkeit auf

die "A 16-Ebene" stehe nicht im Widerspruch zu dem erreichten Durchschnitts-

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wert der Aufgabenerfüllung. Die Aussagen zur Förderung seien zukunftsorien-

tierte Einschätzungen des Entwicklungspotenzials. Soweit der Antragsteller das

Abstimmungsverfahren im März 2009 beanstandet habe, trage dies die Be-

schwerde nicht. Abstimmungsgespräche in Konferenzform seien nicht vorge-

schrieben. Der Beschwerdebescheid wurde dem Antragsteller am 7. Januar

2011 zugestellt.

Mit Schreiben vom 6. Februar 2011, das dem Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - am 7. Februar 2011 zugegangen ist, beantragte der Antragsteller die

Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Zur Begründung trägt er vor:

Die Anfang März 2009 auf der Grundlage des vom Bundesverwaltungsgericht

für rechtswidrig erklärten Beurteilungssystems erstellte und damit ihrerseits

rechtswidrige Reihenfolgenliste wirke fort. Sie sei im Herbst 2009 lediglich fort-

geschrieben worden und habe daher der Beurteilung vom 16. Dezember 2009

zugrunde gelegen. Sie liege auch der streitgegenständlichen neugefassten Be-

urteilung zugrunde, da die Aufhebung der Beurteilung aus anderen Gründen

erfolgt sei. Die damals vorgenommene Reihung beruhe insbesondere auf dem

Umstand, dass der beurteilende Referatsleiter an dem Abstimmungsgespräch

vom 26. Februar 2009 nicht teilgenommen habe, was jedoch rechtlich geboten

gewesen sei. Zum Zeitpunkt des am 4. März 2009 nachfolgenden Gesprächs

des beurteilenden Referatsleiters mit dem Stabsabteilungsleiter seien nur noch

die Plätze in der zweiten Hälfte übrig gewesen. Damit hätten seine eigenen

Leistungen nicht mehr adäquat in den stabsabteilungsweiten Entscheidungs-

prozess eingebracht werden können. Entsprechend befänden sich alle Angehö-

rigen des Referats … in der unteren Hälfte sowohl der Reihenfolgenliste vom

März 2009 als auch der Liste vom Herbst 2009, während alle Angehörigen des

Referats … in der oberen Hälfte beurteilt worden seien. Hierfür gäbe es keinen

nachvollziehbaren Grund. Die Verteilung widerspreche statistischen Grundsät-

zen. Zudem habe bei Erstellung der Reihenfolgeliste der Beurteilungsbeitrag für

seine frühere Tätigkeit im Referat … nicht vorgelegen. Lägen Beurteilungsbei-

träge nicht vor, so führe dies zu einem Verstoß gegen die Beurteilungsbestim-

mungen. Der Beurteilungsbeitrag des Referats … vom April 2009 habe keinen

Eingang in die neugefasste Beurteilung gefunden, da die zuvor erstellte Reihen-

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folgenliste von Anfang März 2009 trotz des Beschlusses des Bundesverwal-

tungsgerichts vom 26. Mai 2009 im Herbst 2009 nicht mehr geändert, sondern

einfach fortgeschrieben worden sei. Lediglich weitgehend lineare Erhöhungen

der Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung um etwa einen Punkt seien er-

folgt. Vor dem Hintergrund der geänderten Beurteilungsbestimmungen sei da-

von auszugehen, dass es zu einer Änderung der Reihung hätte kommen müs-

sen. Dies sei auch zwingende Folge einer Berücksichtigung des Beurteilungs-

beitrags, die nicht erfolgt sei. Anderenfalls hätte es bei ihm zu einem Aufrücken

in der Reihung kommen müssen, die mit einem erhöhten Durchschnittswert der

Aufgabenerfüllung einhergegangen wäre. Die bloße Erwähnung des Beurtei-

lungsbeitrages ergebe nicht, dass er tatsächlich in die Beurteilung eingeflossen

sei. Es sei vor diesem Hintergrund Sache des Bundesministers der Verteidi-

gung, substanziiert zu widerlegen, dass die Liste nicht lediglich fortgeschrieben

worden sei.

Ungeachtet der formalen Unabhängigkeit des Beurteilers führe die Rechtswid-

rigkeit der Reihenfolgeliste zur Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Be-

urteilung, weil der beurteilende Referatsleiter von dieser Unabhängigkeit keinen

Gebrauch gemacht und an der Liste festgehalten habe. Damit habe sich die im

Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 beschriebene

Gefahr realisiert, dass die Unabhängigkeit des Beurteilers materiell durch das

Abstimmungsverfahren entleert werde.

Darüber hinaus zeichne die Beurteilung über ihn entgegen der Vorgaben der

Nr. 401 ZDv 20/6 kein zutreffendes Bild. Aus dem Umstand, dass er mit der

Funktion des stellvertretenden Referatsleiters betraut worden und auch nach

der Abstimmung im Frühjahr 2009 in dieser Funktion belassen worden sei, er-

gebe sich, dass er überdurchschnittlich eingestuft worden sei. Dies gelte be-

sonders, nachdem ihm die Beurteilung bescheinige, im Rahmen von Vertretun-

gen des Referatsleiters ein hohes Maß an Engagement und Selbstständigkeit

gezeigt zu haben und dass es ihm gelungen sei, die Fäden zusammenzuhalten.

Zu dieser Einschätzung stehe der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in

unauflöslichem Widerspruch. Dies gelte auch für die in der Beurteilung ausge-

sprochene Empfehlung, ihn, den Antragsteller, baldmöglichst zu fördern. Inte-

ressant sei außerdem, dass die beiden im Generalstabsdienst befindlichen

Heeresangehörigen des Referats von ihrem der Luftwaffe zugehörigen Refe-

- 7 -

ratsleiter schlechter beurteilt worden seien, als die beiden der Luftwaffe ange-

hörigen Truppenoffiziere ohne Generalstabslehrgang.

Entgegen der Bestimmungen in Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6 sei mit ihm, dem

Antragsteller kein weiteres Beurteilungsgespräch geführt worden, was zur

Rechtswidrigkeit der Beurteilung führe. Dabei sei nicht entscheidend, dass

überhaupt ein Beurteilungsgespräch durchgeführt worden sei. Vielmehr gehe es

darum, dass ihm eine sich abzeichnende Verschlechterung hätte mitgeteilt wer-

den müssen, nachdem die Reihenfolgeliste vom März 2009 einen Durch-

schnittswert der Aufgabenerfüllung von 4,5 vorgesehen habe.

Die der Beurteilung zugrunde liegende Vergleichsgruppe sei entgegen den Vor-

gaben des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2011

gebildet worden. Es handele sich um Soldaten mit dem Dienstgrad Oberstleut-

nant/Fregattenkapitän, die auf gebündelten Dienstposten A 14/A 15 als Refe-

renten eingesetzt seien und sich in den Besoldungsgruppen A 14 oder A 15

befunden hätten.

Aus der Zusammenschau dieser Umstände ergäben sich hinreichende Anhalts-

punkte für eine Befangenheit. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass er mit sei-

nem Beurteiler eine Auseinandersetzung über Arbeitszeiten gehabt habe und

sich der Eindruck aufdränge, dass an der sehr schlechten Beurteilung um jeden

Preis festgehalten werde.

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung der Neufassung der dienstlichen Beurtei-

lung vom 16. Dezember 2009 und der Beschwerdeent-

scheidung vom 13. Dezember 2010 die Bundesrepublik

Deutschland zu verpflichten, für den Antragsteller neuer-

lich - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-

richts - eine dienstliche Beurteilung erstellen zu lassen.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt er weiter vor:

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Die Liste über das Ergebnis der Abstimmungsgespräche für planmäßige Be-

urteilungen der Stabsoffiziere der Stabsabteilung … aus dem März 2009 sei

aufgrund des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009

obsolet geworden. Die hierauf im Herbst 2009 durchgeführte Abstimmung, an

der der beurteilende Referatsleiter teilgenommen habe, und die dabei neu er-

stellte Liste lägen allenfalls der Beurteilung vom 16. Dezember 2009 zugrunde,

nicht jedoch der Neufassung. Nach Anordnung der Neufassung am 14. Januar

2010 habe es zwischen dem Beurteilenden und dem nächsthöheren Vorgesetz-

ten ein Abstimmungsgespräch gegeben. Die sogenannten Reihenfolgelisten

seien darüber hinaus keine Beurteilungsgrundlage. Mit ihnen werde lediglich die

Meldepflicht gemäß Nr. 509 Buchst. a in Verbindung mit Nr. 610 Buchst. e

ZDv 20/6 erfüllt. Hauptsächliche Grundlage einer Beurteilung seien die Arbeits-

ergebnisse sowie Beiträge Dritter. Abstimmungsgespräche dienten allein einer

einheitlichen Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und der Gewinnung

eines umfassenden Bildes. Ihr Ergebnis berühre die Unabhängigkeit und Ei-

genverantwortlichkeit des Beurteilenden nicht. Die neugefasste Beurteilung sei

unabhängig von Vorgaben oder Einflussnahmen höherer Vorgesetzter gefertigt

worden. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass die Abstimmung nicht in

Form einer Besprechung erfolgen müsse. Die Beurteilungsbestimmungen sä-

hen lediglich Abstimmungsgespräche vor. Dass am 4. März 2009 ein Abstim-

mungsgespräch zwischen dem Beurteilenden und dem Stellung nehmenden

Vorgesetzten stattgefunden habe, bestreite der Antragsteller nicht. Es sei nach

den Beurteilungsbestimmungen nicht erforderlich, dass Beurteilungsbeiträge

zum Zeitpunkt der Abstimmung vorlägen. Entscheidend sei, dass sie bei der

Beurteilung vorlägen und in diese einbezogen würden, wie dies ausweislich der

Beurteilung geschehen sei.

Aus den geänderten Beurteilungsbestimmungen ergebe sich nicht, dass sich

die zuvor abgestimmte Reihung oder die jeweiligen Durchschnittswerte der

Aufgabenerfüllung ändern müssten. Der Antragsteller habe auch keinen Nach-

weis dafür erbracht, dass der Beurteilende nur noch die übrig gebliebenen Plät-

ze der zweiten Hälfte der Liste habe belegen können.

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Aus der Übereinstimmung der Liste mit der Beurteilung lasse sich im Übrigen

nicht folgern, dass die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Beurtei-

lenden materiell entleert sei. Die Vergleichsgruppe, in der der Antragsteller be-

urteilt worden sei, sei aus 33 Soldaten gebildet worden, bei denen es sich aus-

nahmslos um Stabsoffiziere im Dienstgrad Oberstleutnant gehandelt habe, die

auf einem nach A 15 dotierten Dienstposten als Referenten eingesetzt gewesen

seien.

Die Beurteilung sei auch nicht deshalb in sich widersprüchlich, weil der Antrag-

steller als stellvertretender Referatsleiter eingesetzt gewesen sei. Es bestehe

kein Automatismus, allein deshalb einen besseren Durchschnittswert der Auf-

gabenerfüllung zu erhalten. Ebenso wenig ergäben sich aus den Aussagen zur

Förderung des Antragstellers Widersprüche. Die Aussagen hierzu seien im

Unterschied zu den Bewertungen der Aufgabenerfüllung zukunftsbezogen und

beruhten daher auch nicht allein auf den Aussagen und Wertungen zur Aufga-

benerfüllung.

Innerhalb des Beurteilungszeitraums seien mehrere Beurteilungsgespräche

erfolgt, womit der Vorgabe der Nr. 508 ZDv 20/6 Genüge getan sei. Im Übrigen

führe ein Verstoß gegen diese Bestimmungen nicht dazu, dass die Beurteilung

aufzuheben sei. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass eine Verschlechte-

rung der Leistung des Antragstellers nicht eingetreten sei. In der Beurteilung

vom 19. Juli 2007 habe der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung 5,00 be-

tragen. Im Beurteilungsbeitrag seines früheren Vorgesetzten sei der Durch-

schnittswert mit 5,43 angegeben worden, während der Antragsteller in der

streitgegenständlichen neugefassten Beurteilung den Durchschnittswert 5,5

erhalten habe. Abweichende Werte in einer Reihenfolgenliste seien unerheblich

und dokumentierten lediglich, dass diese keine Beurteilungsgrundlagen seien.

Umstände, die eine Befangenheit begründen könnten, seien weder vorgetragen

noch sonst ersichtlich. Das Vorbringen zur Zugehörigkeit zu unterschiedlichen

Uniformträgerbereichen könne Zweifel an der Unbefangenheit der Vorgesetzten

ebenso wenig begründen wie die Auseinandersetzung um Arbeitszeiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-

ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Vertei-

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digung - PSZ I 7 - …- und die Personalgrundakte des Antragstellers (Hauptteile

A bis D) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet.

1. Der Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Dienstliche Beurteilungen im Sinne der Soldatenlaufbahnverordnung, die von

einem militärischen Vorgesetzten erstellt worden sind, stellen nach ständiger

Rechtsprechung des Senats truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17

Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden

können (vgl. Beschluss vom 17. März 2009 - BVerwG 1 WB 77.08 - Rn. 19,

Buchholz 449 § 82 SG Nr. 4 m.w.N.). Zwar sind Aussagen und Wertungen in

Beurteilungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Be-

urteilten grundsätzlich nicht anfechtbar. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung

mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug

auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. z.B. Be-

schluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 Rn. 27

). Das ist

hier durch den Antragsteller geschehen, der unter anderem einen Verstoß ge-

gen die in Nr. 401 ZDv 20/6 niedergelegten Beurteilungsgrundsätze geltend

macht. Der Verpflichtungsantrag ist im Hinblick auf die Verfahrensregelung der

Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 ebenfalls zulässig (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse

vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Rn. 18

in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15>, und vom 25. Oktober 2011 - BVerwG

1 WB 51.10 - Rn 20

hen>). Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten sind

regelmäßig zu beurteilen, sodass die Neufassung einer planmäßigen Beurtei-

lung nach deren Aufhebung grundsätzlich geboten ist und nur in Ausnahmefäl-

len unterbleiben kann. Die Anordnung in Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 setzt

deshalb die Neufassung einer Beurteilung als Regelfall voraus (vgl. Beschlüsse

- 11 -

vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 3

und vom 1. September 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 13.08 - Buchholz 449.2 § 2

SLV 2002 Nr. 11).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die neugefasste Beurteilung vom 8. März

2010 und die neue Stellungnahme vom 22. März 2010 sind rechtmäßig und

verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat daher

keinen Anspruch auf eine erneut neugefasste Beurteilung.

Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind gericht-

lich nur beschränkt überprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf

zu beschränken, ob der beurteilende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff

der Beurteilung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen

kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allge-

meingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt

oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium

der Verteidigung Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlas-

sen, an der sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungs-

gebot ständig orientiert (zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwaltungspra-

xis vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3

SG Nr. 44), kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten

worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in

Einklang stehen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB

117.00 - BVerwGE 114,80 <82> = Buchholz 236.11 § 1a Nr. 15, vom 3. Juli

2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 und vom

16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002

Nr. 5).

Der neugefassten Beurteilung und der auf diese bezogenen Stellungnahme

liegen die „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten

der Bundeswehr“ (ZDv 20/6) in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober

2009 zugrunde. Diese Beurteilungsvorschriften sind maßgeblich, weil das Bun-

desministerium der Verteidigung im Hinblick auf die Änderung der Soldaten-

laufbahnverordnung und die 2. Änderung der ZDv 20/6 den Beurteilungsstich-

- 12 -

tag der planmäßigen Beurteilung durch Erlass vom 16. Oktober 2009 (PSZ I 1

(50) Az. 16-26-05) auf den 31. Dezember 2009 verschoben hat (zur Maßgeb-

lichkeit der zum Beurteilungsstichtag geltenden Beurteilungsbestimmungen vgl.

z.B. Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118,

197 = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2 und vom 27. Mai 2009 - BVerwG

1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15).

a) Das Abstimmungsverfahren, das der neugefassten Beurteilung vorausge-

gangen ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden und führt deshalb auch nicht zur

Rechtswidrigkeit der Beurteilung und der auf diese bezogenen Stellungnahme.

Mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung

vom 23. September 2009 (BGBl I S. 3128) hat die Bundesregierung auf den

Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 -

(BVerwGE 134, 59 = Buchholz 449 § 2 SLV 2002 Nr. 14) die bis dahin lediglich

rudimentäre Regelung für dienstliche Beurteilungen in § 2 SLV geändert und

um zahlreiche materiellrechtlichen Vorgaben ergänzt. Nach § 2 Abs. 3 SLV wer-

den Beurteilungen in der Regel von der oder dem nächsten Disziplinarvorge-

setzten sowie von der oder dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten als

Stellung nehmender Person erstellt. § 2 Abs. 4 SLV sieht vor, dass das Bun-

desministerium der Verteidigung in Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgrup-

pen bildet, innerhalb der Soldatinnen und Soldaten nach einheitlichen Beurtei-

lungsmaßstäben zu beurteilen sind. Sodann ermächtigt § 2 Abs. 5 SLV, den

Anteil von Bewertungen in bestimmten Wertungsbereichen zu begrenzen und

sieht hierfür in § 2 Abs. 6 SLV gegebenenfalls inhaltliche Vorgaben für das

Richtwertesystem vor. Schließlich sieht § 2 Abs. 7 SLV vor, dass Stellung neh-

mende Personen vor Erstellung der Beurteilungen durch die beurteilenden Per-

sonen auf die einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabes in ihrem Be-

reich hinzuwirken haben. Ausdrücklich unzulässig ist es, unterstellten beurtei-

lenden oder Stellung nehmenden Personen Bewertungen vorzugeben.

Entsprechend diesen normativen Vorgaben sehen die Beurteilungsbestimmun-

gen der ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 nun-

mehr Richtwerte für Wertungsbereiche der Leistungsbewertung vor, die als

- 13 -

„Soll“-Vorschrift ausgebildet sind und deren Überschreitung wiederum durch ei-

ne „Soll“-Vorschrift begrenzt wird (Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6).

Die beurteilenden Vorgesetzten sind verpflichtet, ihren Beurteilungsmaßstab an

diesen Richtwerten auszurichten. Während von Vorgesetzten, die 20 oder mehr

Soldaten einer Vergleichsgruppe zu beurteilen haben, die Einhaltung der

Richtwerte erwartet wird, sollen Vorgesetzte, die weniger Soldaten beurteilen,

ihre Beurteilungen in geeigneter Weise, dem Sinn der Richtwerte entsprechend

differenzieren (Nr. 610 Buchst. c ZDv 20/6). Die in bis zu zehn Einzelmerkmalen

unterteilte Aufgabenerfüllung der Beurteilten ist je selbständig und im Leis-

tungsvergleich mit der jeweiligen Vergleichsgruppe zu bewerten (Nr. 609

Buchst. b ZDv 20/6).

Für die Stellung nehmenden Vorgesetzten gilt dies entsprechend, wobei sie

verpflichtet sind, die Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabs

zu gewährleisten (Nr. 904 Buchst. a, Nr. 610 Buchst. d ZDv 20/6). Um eine ein-

heitliche Anwendung der Beurteilungsbestimmungen zu erreichen und ein um-

fassendes Bild zu gewinnen, ordnet Nr. 509 Buchst. a ZDv 20/6 Abstimmungs-

gespräche zwischen den beurteilenden und den nächsthöheren, Stellung neh-

menden Vorgesetzten an, die vor Erstellung der Beurteilung, jedoch nicht früher

als acht Monate vor dem jeweiligen Vorlagetermin durchzuführen sind. Dabei

bestimmt Nr. 509 Buchst. c ZDv 20/6, dass die Unabhängigkeit der beurteilen-

den Vorgesetzten durch die Abstimmungsgespräche nicht berührt werde und

sie ihre Bewertung in eigener Verantwortung treffen. Ausdrücklich untersagt

wird die Vorgabe konkreter Wertungen für einzelne Beurteilungen durch höhere

Vorgesetzte (Nr. 509 Buchst. c ZDv 20/6). Die weiteren höheren Vorgesetzten

sind verpflichtet, die Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabes

zu überwachen. Zu diesem Zweck ist das ihnen zu meldende Ergebnis der Ab-

stimmungsgespräche (Nr. 509 Buchst. a, Nr. 610 Buchst. e ZDv 20/6), auszu-

werten. Gegebenenfalls haben sie sich die erforderlichen Erkenntnisse über die

zu Beurteilenden für eine eigene Stellungnahme zur Beurteilung zu verschaffen

(Nr. 610 Buchst. e ZDv 20/6).

- 14 -

Damit findet das Abstimmungsverfahren in der Ausgestaltung, die es in den

Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom

16. Oktober 2009 gefunden hat, nunmehr eine normative Grundlage, die auch

mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Sowohl die gegenüber dem herkömmli-

chen Beurteilungsverfahren gestärkte Rolle des Stellung nehmenden nächsthö-

heren Vorgesetzten als auch dessen Beteiligung im Vorfeld der Erstellung der

Beurteilung werden von der Soldatenlaufbahnverordnung getragen und sind

daher hinzunehmen. Soweit das Abstimmungsverfahren der ZDv 20/6 in der

Fassung vom 17. Januar 2007 alle hierarchischen Ebenen bis zur Spitze des

militärischen Organisationsbereichs in den Abstimmungsprozess einbezogen

hatte, liegt das Abstimmungsverfahren nach § 2 Abs. 7 SLV nunmehr in erster

Linie in der Hand der Stellung nehmenden nächsthöheren Disziplinarvorgesetz-

ten, die über eine ausreichende eigene Erkenntnis von den Leistungen der zu

beurteilenden Soldaten verfügen oder zumindest in der Lage sind, die Beurtei-

lung durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten verantwortlich einzuschätzen.

Abweichungen hiervon lässt § 2 Abs. 3 SLV nur dort zu, wo andere Personen

hierzu ebenfalls in der Lage sind.

Danach ist das Abstimmungsverfahren, das der neugefassten Beurteilung und

der auf sie bezogenen Stellungnahme vorausgegangen ist, nicht zu beanstan-

den. Dabei kann dahinstehen, ob die im Frühjahr 2009 auf der Grundlage der

damals geltenden Beurteilungsbestimmungen durchgeführte Abstimmung nach

Maßgabe der zwischenzeitlich geänderten Soldatenlaufbahnverordnung und

den neuen Beurteilungsbestimmungen zu beanstanden wäre. Vor dem Hinter-

grund der geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen wurde unbestritten im

Herbst 2009 eine erneute Abstimmung durchgeführt und im Vorfeld der Neufas-

sung der Beurteilung ein Abstimmungsgespräch geführt, womit das im Frühjahr

2009 vorausgegangene Abstimmungsverfahren für die Rechtmäßigkeit des Be-

urteilungsverfahrens der neugefassten Beurteilung bedeutungslos geworden ist.

Auch materiellrechtlich lassen sich aus der Abstimmung im Frühjahr 2009 keine

Beurteilungsfehler folgern. Dies gilt zunächst für die Tatsache, dass sich an der

Reihenfolge innerhalb der unverändert gebliebenen Vergleichsgruppe keine

Änderungen ergeben haben. Weder aus der geänderten Soldatenlaufbahnver-

- 15 -

ordnung noch aus den neuen Beurteilungsbestimmungen lässt sich ableiten,

dass eine Änderung der Reihung zwingend gewesen wäre, zumal die Reihung

auch im früheren Beurteilungssystem - jenseits der sich aus dem damaligen

Richtwertesystem ableitenden Sachzwänge - auf dem Leistungsgrundsatz be-

ruht hat. Nichts anderes gilt für das Vorbringen des Antragstellers, der beurtei-

lende Vorgesetzte habe im Lichte der Abstimmung im Frühjahr 2009 pflichtwid-

rig, insbesondere entgegen der ihm vorliegenden eigenen Erkenntnisse die

Leistungen des Antragstellers unzutreffend bewertet. Für die Annahme, auf-

grund der geänderten Beurteilungsbestimmungen müsse generell und deshalb

auch für den Antragsteller ein höherer Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung

als tatsächlich geschehen festgelegt werden, besteht keine denkgesetzliche

Notwendigkeit. Daher bedarf es auch nicht der Widerlegung durch den Bun-

desminister der Verteidigung, dass die Reihenfolgeliste fortgeschrieben worden

ist. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass dem beurteilenden Referats-

leiter entgegen den Vorgaben der Soldatenlaufbahnverordnung und den Be-

urteilungsbestimmungen verbindliche Vorgaben gemacht worden wären oder

anderweitig unzulässiger Einfluss ausgeübt worden wäre, der in der Beurteilung

Niederschlag gefunden hätte. Soweit der beurteilende Referatsleiter im Übrigen

die sich aus dem Abstimmungsverfahren im Herbst 2009 sowie der Abstim-

mung im Vorfeld der neugefassten Beurteilung ergebenden Erkenntnisse und

Ergebnisse tatsächlich und vergleichend berücksichtigt hat, entspricht dies sei-

ner Verpflichtung zu einer auch vergleichend zutreffenden Beurteilung.

Aus Inhalt und Ergebnis der neu gefassten Beurteilung ergibt sich schließlich,

dass die Beurteilungsbeiträge pflichtgemäß berücksichtigt worden sind, auch

wenn sie dem beurteilenden Referatsleiter im Zuge der Abstimmung im Früh-

jahr 2009 nicht vorgelegen haben. Die neu gefasste Beurteilung dokumentiert

die Einbeziehung der Beurteilungsbeiträge vom 16. April 2009 und 17. Dezem-

ber 2007 nicht nur formal, sondern auch inhaltlich in der Beschreibung der im

Beurteilungszeitraum ausgeführten Aufgaben und Tätigkeiten und nimmt auf

diese auch bei den Ausführungen zur Bewertung der Aufgabenerfüllung aus-

drücklich Bezug. Vor diesem Hintergrund besteht keine Berechtigung für die

Annahme, der beurteilende Referatsleiter könnte pflichtwidrig versäumt haben,

die Erkenntnisse aus den Beurteilungsbeiträgen in sein Urteil angemessen ein-

- 16 -

fließen zu lassen. Darüber hinaus besteht keine Verpflichtung, in den werten-

den Abschnitten einer planmäßigen Beurteilung im Einzelnen auszuführen, in

welchem Umfang die darin getroffene Gesamtwürdigung auf eigenen Erkennt-

nissen und auf Beiträgen Dritter beruht (Beschluss vom 8. März 2006 - BVerwG

1 WB 23.05 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7).

b) Die Beurteilung ist auch nicht mit Blick auf die gebildete Vergleichsgruppe

rechtlich zu beanstanden.

Für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen sind gemäß § 2 Abs. 4 SLV in den

Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Be-

soldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden. Die Möglichkeit, Ver-

gleichsgruppen auch nach der Funktionsebene zu bilden, ist rechtlich nicht zu

beanstanden und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2

GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar (im Einzelnen: Beschluss vom 25. Oktober

2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn 38ff

Buchholz vorgesehen>). Bei der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe

ist Grundlage der Vergleichbarkeit eine hinreichende Homogenität der Dienst-

posten, die in weitgehend denselben Aufgaben und Anforderungen der Dienst-

posten zum Ausdruck kommt.

Die gebotene Homogenität wird allerdings durch die Anknüpfung an die einem

Dienstposten zugewiesene Besoldungsgruppe nicht ohne Weiteres gewährleis-

tet. Die auf der Grundlage des § 2 Abs. 4 SLV in Nr. 203 Buchst. a Satz 3 ZDv

20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 vorgesehene Bil-

dung der Vergleichsgruppen knüpft allein an die Dotierung von Dienstposten an

und fasst dabei in einer Vergleichsgruppe auch Dienstposten unterschiedlicher

Dotierung (gebündelte Dienstposten) zusammen. Sie gewährleistet damit nicht

ohne Weiteres, dass innerhalb der Vergleichsgruppen tatsächlich im Wesentli-

chen gleichartige Aufgaben wahrzunehmen und Anforderungen zu erfüllen sind

(im Einzelnen: Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 -

Rn. 41ff ). Bereits

auf Dienstposten, die mit einer Besoldungsgruppe dotiert sind und erst recht auf

gebündelten Dienstposten, die mit mehreren Besoldungsgruppen dotiert sind,

- 17 -

können vielmehr verschiedene Aufgaben unterschiedlicher Ebenen wahrge-

nommen werden.

Die konkrete Vergleichsgruppe, die der neu gefassten Beurteilung vom 8. März

2010 zugrunde liegt, ist jedoch mit dem in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV vorausgesetz-

ten Grundsatz hinreichender Homogenität vereinbar.

Dabei geht der Senat auf der Grundlage der vorgelegten Reihenfolgelisten und

nach dem insoweit nicht weiter bestrittenen Vorbringen des Antragstellers da-

von aus, dass die aus 33 Truppenoffizieren des Dienstgrades Oberstleut-

nant/Fregattenkapitän gebildete Vergleichsgruppe auf gebündelten Dienstpos-

ten (A 14/A 15) eingesetzt sind und entsprechend auch unterschiedlich besoldet

werden. Die Gruppe ist jedoch gleichwohl fehlerfrei einer Funktionsebene zu-

geordnet, weil sie ausschließlich aus Referenten im Bundesministerium der

Verteidigung besteht, deren Tätigkeit als im Wesentlichen gleichartig einer

Funktionsebene zugeordnet werden kann.

c) Die angefochtene Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten verstoßen auch nicht gegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze.

Zwar enthalten die Beurteilungsbestimmungen den Bewertungsgrundsatz, dass

Beurteilungen und Stellungnahmen keine Widersprüche enthalten dürfen

(Nr. 101 Abs. 2 und Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6; vgl. auch Beschluss vom

27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15).

Derartige Widersprüche liegen jedoch nicht vor.

Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung einerseits und die Ausführungen

der Beurteilung beziehungsweise der Stellungnahme des nächsthöheren Vor-

gesetzten zum Potenzial, der Perspektive für die weitere berufliche Entwicklung

beziehungsweise der Entwicklungsprognose andererseits stehen in keinem

rechtlich zu beanstandenden Widerspruch.

Die Bewertungen zur Aufgabenerfüllung sind vergangenheitsbezogene Aussa-

gen über das Ergebnis der im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen

(Nrn. 101, 102 Buchst. b ZDv 20/6). Sie stehen den auf die Zukunft gerichteten

- 18 -

Aussagen der Vorgesetzten zum erkennbaren Potenzial, zu der Perspektive für

die weitere berufliche Entwicklung und der Entwicklungsprognose gegenüber

(Nrn. 101, 102 Buchst. c ZDv 20/6). Dabei kommt dem Urteil des nächsthöhe-

ren Vorgesetzten, der in seiner Stellungnahme auf der Grundlage der Aussagen

und Bewertungen in der Beurteilung abschließend das Potenzial des Beurteilten

beschreibt sowie zusätzlich die Entwicklungsprognose trifft (Nrn. 906 Buchst. b,

910 Buchst. a ZDv 20/6), besondere Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund

bestimmt die Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6, dass sich die prognostischen Teile

der Beurteilung nicht allein aus den Aussagen und Wertungen zur Aufgabener-

füllung ableiten und demnach inhaltlich von diesen abweichen können.

Mit diesen Vorschriften hat das Bundesministerium der Verteidigung als Erlass-

geber Abstand genommen von den früheren Regelungen über die „Förde-

rungswürdigkeit“ eines Beurteilten, die aus der Leistungs- und Eignungsbeurtei-

lung zu entwickeln war und den Leistungsstand sowie den Eignungsgrad des

Beurteilten widerspiegeln musste. Die geltenden Bestimmungen sehen ein ei-

genständiges Urteil vor, in dem die prognostischen Elemente deutlich stärker

betont werden (vgl. im Einzelnen: Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB

47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15).

Danach erweist sich die neugefasste Beurteilung und die Stellungnahme inso-

weit nicht als in sich widersprüchlich. Nach dem Durchschnittswert der Aufga-

benerfüllung hat der Antragsteller die an ihn gerichteten Erwartungen nicht nur

erfüllt, sondern überwiegend bzw. ständig übertroffen. Die Empfehlung der Be-

urteilung, den Antragsteller "baldmöglichst weiter“ zu fördern „(A 16)“ bezie-

hungsweise die maßgebliche, hierzu passende Entwicklungsprognose „deutlich

oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive“ des Stellung nehmenden Vor-

gesetzten stehen hierzu in keinem Verhältnis, das als widersprüchlich angese-

hen werden könnte. Dies verdeutlicht auch der Vermerk über ein Personalge-

spräch am 8. September 2010, der konkret potentielle Dienstposten mit der

Perspektive der Förderung benennt, für die der Antragsteller vor dem Hinter-

grund seines bisherigen Werdegangs besonders befähigt erscheint.

- 19 -

Ein Widerspruch ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Tätigkeit des Antrag-

stellers als stellvertretender Referatsleiter. Der Antragsteller selbst hat keinen

konkreten Anhalt dafür benannt, dass die Beurteilung insoweit in sich wider-

sprüchlich sei. Ein Widerspruch ist auch sonst nicht erkennbar. Der Antragstel-

ler folgert die Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung daraus, dass seine Verwen-

dung als stellvertretender Referatsleiter es nicht zulasse, ihn innerhalb der Ver-

gleichsgruppe zuletzt zu platzieren. Abgesehen davon, dass die Stellvertretung

des Referatsleiters häufig dem Dienstgrad beziehungsweise dem Dienstalter

folgt und der angegebene, länger im Referat tätige Referent nach der vom An-

tragsteller vorgelegten Reihenfolgeliste Oberstleutnant in der Besoldungsstufe

A 14 und deutlich jünger ist, ergibt sich aus diesem Umstand kein Widerspruch.

Es besteht keine sachlogische Berechtigung für die Annahme, ein stellvertre-

tender Referatsleiter könne innerhalb einer Vergleichsgruppe von Referenten

nicht zuletzt platziert werden, denn die Berücksichtigung der Tätigkeit als Ver-

treter des Referatsleiters ist nur ein beurteilungsrelevanter Aspekt unter vielen.

Im Gegenteil wäre es fehlerhaft, würde ein Referent alleine wegen der (gele-

gentlichen) Vertretung des Referatsleiters ohne Weiteres besser beurteilt, als

andere Referenten.

Auch kann der Antragsteller nicht mit dem Einwand gehört werden, seine Be-

urteilung sei im Lichte des Ergebnisses der Beurteilungen seiner Vergleichs-

gruppe deshalb fehlerhaft, weil die Referenten des Referats … in der oberen

Hälfte der Vergleichsgruppen bewertet, er und die übrigen Angehörigen seines

Referats hingegen in der unteren Hälfte platziert worden seien. Es trifft zwar zu,

dass die bessere Beurteilung der Referenten des Referats auffällt. Ein Fehler

der Beurteilung des Antragstellers ergibt sich hieraus jedoch noch nicht. Die

Verteilung innerhalb dieser Gruppe könnte allenfalls dann ein Indiz für die Feh-

lerhaftigkeit der jeweiligen individuellen Beurteilung sein, wenn diese Verteilung

innerhalb einer statistisch signifikant großen Gruppe einer zu erwartenden Nor-

malverteilung deutlich widerspricht. Dies ist hier hinsichtlich der Verteilung der

Referenten der Referate … und … noch nicht der Fall. Der Senat hat zur Frage

verbindlicher Richtwerte entschieden, dass eine Vergleichsgruppe hinreichend

groß sein muss, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unter-

schiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können, und ei-

- 20 -

ne Zahl von etwa zwanzig Personen als untere Grenze angenommen (Be-

schluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn. 44 m.w.N.). Darüber

hinaus ergibt sich aus den vom Antragsteller vorgelegten Reihenfolgelisten,

dass die Spitzengruppe von Referenten anderer Referate angeführt wird, die

Referenten des Referats … überwiegend der Besoldungsgruppe A 15 angehö-

ren, während die Referenten des Referats des Antragstellers sich überwiegend

in der Besoldungsgruppe A 14 befinden und im Übrigen die Verteilung zwischen

den insgesamt fünf Referaten unauffällig ist.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich aus der Verteilung der Beurteilungen der

sieben beziehungsweise neun Referenten der Referate … und … noch keine

Berechtigung für die Annahme, die jeweiligen Beurteilungen und damit auch die

Beurteilung des Antragstellers seien pflicht- und sachwidrig fehlerhaft erstellt

worden.

d) Die neu gefasste Beurteilung sowie die Stellungnahme sind auch nicht mit

Blick auf die Bestimmungen zur Durchführung von Beurteilungsgesprächen

rechtswidrig.

Nach Nr. 507 ZDv 20/6 sollen die Beurteilenden mit den zu beurteilenden Sol-

daten innerhalb der ersten vier Wochen nach deren Dienstantritt ein Beurtei-

lungsgespräch als Einführungsgespräch führen, um sie kennenzulernen und

ihnen die wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten ihres Dienstpostens zu erläu-

tern. Zugleich sind Schwerpunkte und Ziele aufzuzeigen und klar zu formulie-

ren, was von ihnen erwartet wird. Darüber hinaus soll im Beurteilungszeitraum

mindestens ein weiteres Beurteilungsgespräch geführt werden, in dem die Be-

urteilenden zu den aktuellen Eignungs- und Leistungsbildern Stellung nehmen

und besondere Schwächen und Stärken erörtert werden (Nr. 508 Buchst. a ZDv

20/6). Eine sich abzeichnende Verschlechterung soll den Soldaten so frühzeitig

angekündigt werden, dass sie durch Steigerung der Leistung ihr bisheriges Be-

urteilungsbild mindestens halten können; Mängel und Schwächen dürfen sie

möglichst nicht erstmals bei der Aushändigung des Beurteilungsentwurfs erfah-

ren. Ein Beurteilungsgespräch soll spätestens in der Mitte des Beurteilungszeit-

raumes geführt werden (Nr. 508 Buchst. c ZDv 20/6).

- 21 -

Die neu gefasste Beurteilung dokumentiert neben einem Einführungsgespräch

aus Anlass des Wechsels eines Referatsleiters und dem Einführungsgespräch

im Referat … am 3. Februar 2009 zwei Beurteilungsgespräche am 23. Juni

2008 und 27. Oktober 2008. Den Vorgaben der ZDv 20/6 ist damit insoweit über

die Mindestanforderungen hinaus entsprochen, als nicht nur ein, sondern zwei

Beurteilungsgespräche geführt wurden. Zugleich wurde damit bis zur Mitte des

Beurteilungszeitraums ein Beurteilungsgespräch geführt. Darüber hinaus mag

dahinstehen, ob der beurteilende Referatsleiter im Lichte der vorgelegten Rei-

henfolgeliste vom März 2009 verpflichtet gewesen wäre, die sich damals zu-

nächst abzeichnende Verschlechterung des Durchschnittswerts der Aufgaben-

erfüllung auf 4,5 anzukündigen. Auch kann dahinstehen, welche Bedeutung es

hat, dass mit der streitgegenständlichen Beurteilung eine Verschlechterung tat-

sächlich nicht eingetreten ist. Unabhängig hiervon hat der Senat in seinem Be-

schluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - (Rn. 32; zur Veröffentli-

chung in BVerwGE und in Buchholz vorgesehen) ausgeführt, dass eine (mögli-

che) Verletzung der Verfahrensbestimmungen in Nr. 507 und 508 ZDv 20/6 für

sich gesehen nicht zur Rechtswidrigkeit einer Beurteilung führt, weil dieser Ver-

fahrensfehler einer Heilung nicht zugänglich ist und die Beurteilung der tatsäch-

lich erbrachten Leistung hierdurch nicht fehlerhaft wird.

Zwar kann der beurteilte Soldat aus diesen Vorschriften individuelle Rechte her-

leiten, weil sein Recht auf Wahrung der Chancengleichheit im Beurteilungsver-

fahren gegenüber den Soldaten betroffen ist, die in den Genuss eines Beurtei-

lungsgesprächs gekommen sind. Dies führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit

der Beurteilung, weil der Soldat bei einer nach Verfahrensfehlern in der Regel

gebotenen Neufassung der Beurteilung erneut nur auf der Basis seiner tatsäch-

lich erbrachten Leistungen beurteilt werden kann. Das Unterlassen von Beurtei-

lungsgesprächen kann zwar dazu führen, dass ein Soldat im Beurteilungszeit-

raum keine besseren als die tatsächlich gezeigten Leistungen erbringt. Für die

Richtigkeit des Urteils über die tatsächlichen Leistungen ist das Fehlen eines

Beurteilungsgesprächs hingegen ohne Bedeutung. Darüber hinaus besteht kein

Erfahrungssatz oder eine sonstige tatsächliche Grundlage für die Annahme,

dass und gegebenenfalls wie sich die Leistung unter dem Einfluss eines durch-

geführten Beurteilungsgesprächs verbessert hätte. Konsequenz der Aufhebung

- 22 -

einer Beurteilung wegen unterbliebener Beurteilungsgespräche könnte daher

nur der Verzicht auf die gebotene erneute Beurteilung sein. Folge hiervon wäre,

dass Verwendungs- und Auswahlentscheidungen gegenüber anderen Soldaten

ohne aktuelle Beurteilung und damit unter Verletzung des Grundsatzes der

Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) getroffen werden müssten.

Unter diesen Umständen ist es hinzunehmen, dass es entsprechend Nr. 508

Buchst. e Satz 1 ZDv 20/6 bei der unter Verletzung einer Verfahrensbestim-

mung zustande gekommenen Beurteilung bleibt, zumal es dem Soldaten mög-

lich ist, seinerseits Beurteilungsgespräche einzufordern und bei Unterbleiben

eines Beurteilungsgesprächs zu Beginn oder in der Mitte des Beurteilungszeit-

raums mit den ihm nach der Wehrbeschwerdeordnung eröffneten Rechtsbehel-

fen diese Unterlassung zu rügen (vgl. im Einzelnen: Beschluss vom 25. Oktober

2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn. 31, 33).

e) Schließlich sind die neu gefasste Beurteilung und die diesbezügliche Stel-

lungnahme nicht deshalb fehlerhaft, weil der beurteilende Referatsleiter oder

der nächsthöhere Vorgesetzte voreingenommen war. Es liegen keine hinrei-

chenden Anhaltspunkte für eine Befangenheit beziehungsweise Voreingenom-

menheit der beurteilenden Vorgesetzten vor.

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats liegen nach Nr. 305

Buchst. b ZDv 20/6 Anhaltspunkte einer Befangenheit dann vor, wenn aus der

Sicht desjenigen, der den Einwand geltend macht, Gründe gegeben sind,

ernsthaft an der Unbefangenheit eines Beurteilenden zu zweifeln, und dies für

einen neutralen Betrachter verständlich und nachvollziehbar ist. Solche Zweifel

können sich zum Beispiel aus einer zwischen Beurteilendem und Soldaten be-

stehenden besonderen Beziehung ergeben, die weit über das dienstliche Ver-

hältnis hinausgeht (Verwandtschaft, Freundschaft, Rechtsstreit, privates Zer-

würfnis). Hingegen rechtfertigt ein Verhalten, das mit der Wahrnehmung dienst-

licher Erziehungs- und Führungsaufgaben im Zusammenhang steht, nicht

schon die Besorgnis der Befangenheit (z.B. Hinweise auf Schwächen, Anwei-

sungen zur Abstellung von Mängeln, erzieherische Maßnahmen oder Diszipli-

narmaßnahmen - Nr. 305 Buchst. c Satz 1 ZDv 20/6). Ebenso wenig lässt sich

- 23 -

eine Befangenheit alleine daraus ableiten, dass eine Beurteilung ungünstig

ausgefallen ist (Nr. 305 Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6).

Für Konflikte, die in der ständigen dienstlichen Zusammenarbeit naturgemäß

entstehen können, gilt nichts anderes. Auch das Bestehen dienstlich veranlass-

ter Spannungen stellt grundsätzlich die Erwartung nicht in Frage, der Vorge-

setzte wolle und könne seine Pflichten, einschließlich derjenigen zur sachlichen

und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen (Urteil vom 23. April 1998

- BVerwG 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 = Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 18

und Beschlüsse vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 55.98, 66.98 - Buchholz

236.11 § 1 a SLV Nr. 6 = NZWehrr 1999, 204 = ZBR 1999, 348, vom 8. März

2006 - BVerwG 1 WB 24.05 - Rn. 33 und vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB

33.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 12).

Aus der vom Antragsteller geltend gemachten Auseinandersetzung mit dem

beurteilenden Referatsleiter über Arbeitszeiten ergibt sich danach kein Anhalts-

punkt für die Besorgnis einer Befangenheit. Umstände, wonach diese Ausei-

nandersetzung den Rahmen eines gewöhnlichen dienstlichen Konflikts verlas-

sen und zu einem privaten Zerwürfnis geführt haben könnte, sind weder vorge-

tragen noch sonst ersichtlich. Nichts anderes gilt für die Vermutung, seine Mit-

gliedschaft im Personalrat und seine kurze Zugehörigkeit zum Referat des be-

urteilenden Vorgesetzten könnten seine Vorgesetzten voreingenommen ge-

macht haben. Über die bloße Vermutung hinaus besteht hierfür kein Anhalts-

punkt. Auch der Hinweis auf die Zugehörigkeit des beurteilenden Vorgesetzten

und des Antragstellers zu unterschiedlichen Uniformträgerbereichen sowie die

hierauf bezogene Verteilung der Beurteilungsergebnisse innerhalb des Referats

rechtfertigen nicht die Annahme der Voreingenommenheit. Allein aus der Ver-

teilung der sieben Beurteilungen innerhalb des Referates lässt sich schon des-

halb kein Anhaltspunkt für eine voreingenommene Beurteilung ableiten, weil

sich aus deren Verteilung keine statistisch belastbare Auffälligkeit ableiten lässt

und sonstige konkrete tatsächliche Anhaltspunkte fehlen.

Schließlich lässt sich auch aus den übrigen Einwendungen des Antragstellers

gegen die Rechtmäßigkeit der neu gefassten Beurteilung nebst Stellungnahme

nicht ableiten, der beurteilende Referatsleiter oder der Stellung nehmende

- 24 -

nächsthöhere Vorgesetzte hätte den Antragsteller voreingenommen bewertet.

Abgesehen davon, dass sich die Einwendungen in der Sache als unbegründet

erwiesen haben, rechtfertigt der Umstand, dass sich der Antragsteller ungerecht

beurteilt sieht und der Auffassung ist, es werde an einer fehlerhaften Beurtei-

lung um jeden Preis festgehalten, nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände

Zweifel an der Unbefangenheit (vgl. Beschluss vom 8. März 2006 - BVerwG

1 WB 23.05 - insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7

m.w.N.; vgl. auch Nr. 305 Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6). Solche besonderen Um-

stände sind hier nicht ersichtlich.

Golze

Dr. Frentz

Rothfuß