Urteil des BVerwG vom 26.03.2015, 1 WB 3.15

Aktenzeichen: 1 WB 3.15

Bundesamt, Englisch, Dokumentation, Kontrolle

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 3.15

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Oberstleutnant ...,

- Bevollmächtigte:

Beigeladener:

Herr Oberstleutnant B.,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Neumann und die ehrenamtliche Richterin Oberstabsapotheker Riedel

am 26. März 2015 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens

Personalstabsoffizier Streitkräfte und Abteilungsleiter Bw (A 15) ....

2Der 19.. geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Dezember 20.. endet. Er wurde am 4. August 20.. zum

Major und am 13. Oktober 20.. zum Oberstleutnant ernannt. Zum 1. August 20..

erfolgte seine Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14. Ab

1. Juli 20.. wurde er als Personalstabsoffizier in der Stammdienststelle ... verwendet. Ab 1. Januar 20.. war er als Personalstabsoffizier Streitkräfte ... eingesetzt. Seit dem 1. Dezember 20.. wird er als Personalstabsoffizier ... beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) ... verwendet.

3Mit Schreiben vom 5. Juli 2013 beantragte der Antragsteller seine Versetzung

auf vier konkret bezeichnete Dienstposten der Besoldungshöhe A 15 (jeweils

zwei Dienstposten im Bundesamt für das Personalmanagement und im Kommando ...). Mit E-Mail-Schreiben vom 5. Juli 2013 bat er außerdem um seine

Versetzung auf den im vorliegenden Verfahren strittigen Dienstposten Personalstabsoffizier Streitkräfte und Abteilungsleiter Bw (A 15) ....

4Mit dem angefochtenen Bescheid vom 6. August 2013 lehnte das Bundesamt

für das Personalmanagement den Antrag hinsichtlich aller fünf Dienstposten ab.

Zu dem Dienstposten Personalstabsoffizier Streitkräfte und Abteilungsleiter Bw

(A 15) ... führte es zur Begründung aus, dieser sei im Rahmen eines Auswahlverfahrens auf der Grundlage der Qualifikationserfordernisse des Bedarfsträgers besetzt worden. Bei künftigen Auswahlentscheidungen werde der Antragsteller weiterhin mitbetrachtet.

5Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 6. September 2013 Beschwerde ein. Er machte unter anderem geltend, dass er die individuelle Förderperspektive für eine Förderung in die A 15-Ebene erfülle. Dies dokumentierten die Ergebnisse seiner planmäßigen Beurteilungen aus den Jahren

2007, 2010, 2011 und 2013. Insofern greife er nicht nur die Ablehnung einer

förderlichen Verwendung auf einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten

Dienstposten an, sondern inzident auch das Ergebnis der maßgeblichen Perspektivkonferenz, in der er fehlerhaft betrachtet worden sei. Die angefochtene

Entscheidung lasse im Übrigen außer Acht, dass das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium im Sinne des Art. 33

Abs. 2 GG darstelle. Die Entwicklungsprognose aus den planmäßigen Beurteilungen stelle sich überdies gegenüber dem Leistungswert aus der Beurteilung

als nachrangig dar. Der Antragsteller wiederholte seinen Versetzungsantrag,

erstreckte ihn aber nicht mehr auf den Dienstposten Sachgebietsleiter ... im

Kommando .... Stattdessen beantragte er seine alternative Versetzung auf einen anderen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten.

6Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - wies die Beschwerde hinsichtlich aller im Antrag genannten Dienstposten mit Beschwerdebescheid vom

24. März 2014 zurück. Zur Begründung führte es zu dem hier strittigen Dienstposten aus, der Eignungs- und Leistungsvergleich habe ergeben, dass der Antragsteller und der Beigeladene im Wesentlichen gleich gut beurteilt seien. Unter Berücksichtigung der Vorverwendungen weise aber der Beigeladene ein

deutlich besseres Eignungs-, Leistungs- und Befähigungs- (ELB)-Profil (Entwicklungsprognose/Verwendungsvorschläge/Verwendungsaufbau) als der Antragsteller auf. Darüber hinaus sei der Antragsteller im Gegensatz zum Beigeladenen nie in einer Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene eingesetzt

gewesen; er habe auch die Bedarfsträgerforderung "SLP Englisch" nicht erfüllt.

7Gegen diese ihm am 28. März 2014 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller am 28. April 2014 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 23. Juni 2014 dem Senat vorgelegt (Verfahren BVerwG

1 WB 26.14).

8Der Senat hat das Verfahren, soweit es die Besetzung des hier strittigen

Dienstpostens Personalstabsoffizier Streitkräfte und Abteilungsleiter Bw (A 15)

... betrifft, durch Beschluss vom 11. Februar 2015 abgetrennt und unter dem

Aktenzeichen BVerwG 1 WB 3.15 weitergeführt.

9Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens vertieft der Antragsteller sein

Beschwerdevorbringen und trägt ergänzend insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung für den in Rede stehenden Dienstposten sei nicht

hinreichend dokumentiert. Das Abstellen auf die Entwicklungsprognose könne

er nicht als zulässiges Auswahlkriterium anerkennen. Hinsichtlich des Erwerbs

des erforderlichen "SLP Englisch" mache er geltend, dass er inzwischen den

Kombi-Lehrgang der Kontaktphase 2.4 erfolgreich abgeschlossen habe und

sich derzeit in der Selbststudienphase 2.5 befinde. Er habe im Übrigen auch

wegen seiner Vertretungszeiten einen Anspruch auf förderliche Verwendung

auf einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten. Auf der

Grundlage eines entsprechenden Vertretungsbefehls des Leiters der Stammdienststelle des Heeres habe er in den Jahren 2006, 2007 und 2008 jeweils die

Dezernatsleiter ... bzw. ... voll verantwortlich und erfolgreich vertreten. Dabei

habe es sich um A 15-wertige Aufgaben gehandelt. Außerdem habe er Führungsverwendungen als Kompaniechef und als Stabsabteilungsleiter S 1 ... aufzuweisen. Das geforderte Sprach-Leistungsprofil in Englisch sei aus seiner

Sicht unerheblich, weil der von ihm angestrebte Dienstposten eine nationale

Verwendung repräsentiere. Abgesehen davon habe er nunmehr die Sprachausbildung Englisch Kontaktphase 3.2 im Oktober 20.. ... erfolgreich absolviert.

10Der Antragsteller beantragt im vorliegenden Verfahren,

die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. August 2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. März 2014 zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, antragsgemäß auf folgendem nach der Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstposten förderlich zu verwenden:

DP PersStOffz SK und AbtLtr Bw ...,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 6. August 2013 in der Gestalt der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 24. März 2014 zu verpflichten, seinen Antrag auf förderliche Verwendung auf folgendem nach der Besoldungsgruppe A 15 dotierten Dienstposten

DP PersStOffz SK und AbtLtr Bw ...,

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

11Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheides und weist ergänzend

darauf hin, dass die Verwendung des Antragstellers als Kompaniechef der

Stabs- und Versorgungskompanie des Panzergrenadierbataillons ... zwar eine

Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene darstelle. Allerdings habe der

Antragsteller als Kompaniechef lediglich die Disziplinarstufe 1 innegehabt, während der Beigeladene die Disziplinarstufe 2 (in Vertretung als Bataillonskommandeur) wahrgenommen habe; genau dieses "Innehaben" der Disziplinarstufe 2 sei in dem Auswahlkriterium "Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene" bezeichnet worden. Dem gleich gestellt sei lediglich eine Führungsverwendung als Dezernatsleiter einer Kommandobehörde bzw. eines Amtes. Über eine derartige Führungsverwendung verfüge der Antragsteller jedoch

nicht. Die Verwendung als S 1 ... sei einer solchen Führungsverwendung nicht

gleichzusetzen.

13Das Bundesministerium der Verteidigung hat dem Senat eine Power-Point-Vorlage des Bundesamtes für das Personalmanagement - III 1.4 - vom 1. Juli 2013

vorgelegt, die der Auswahlentscheidung für die Besetzung des Dienstpostens

Personalstabsoffizier SK und Abteilungsleiter Bw (A 15) ... zugrunde lag. Diese

Vorlage enthält eine Aufgabenbeschreibung und die Auswahlkriterien für die

Besetzung des Dienstpostens. Darüber hinaus umfasst sie das betrachtete

Kandidatenfeld von insgesamt 69 Offizieren mit allen auswahlrelevanten Personal- und Beurteilungsdaten (Folien 4 - 9). Dort wird in Folie 5 auch der Antragsteller vorgestellt. Er ist allerdings in der Spalte der dienstpostenbezogenen

Kriterien unter der Rubrik der (nach den Auswahlkriterien "erforderlichen") "Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene (StvBtlKdr o. vglb.)" mit einem rot

unterlegten Feld und der Bemerkung "Nein" gekennzeichnet. In den nachfolgenden differenzierenden Auswahlfolien 10 bis 13 wird der Antragsteller nicht

mehr genannt. Schließlich erstreckt sich die Vorlage auf einen Kandidatenvergleich und die Dokumentation der Zielkandidaten (Folien 14 - 18). Nach Auskunft des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - hat der Unterabteilungsleiter III 1 im Bundesamt für das Personalmanagement die Auswahlentscheidung am Tag der Vorlage dieser Power-Point-Vorlage, am 1. Juli 2013,

getroffen. Das der Vorlage beigefügte Protokoll der Auswahlsitzung des Unterabteilungsleiters III 1 datiert allerdings vom 2. Juli 2013.

14Der 19.. geborene Beigeladene hatte Gelegenheit zur Äußerung.

15Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 512/14 -, die vom Bundesministerium der Verteidigung

- R II 2 - dem Senat vorgelegte Power-Point-Vorlage vom 1. Juli 2013, die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen, jeweils Hauptteile

A - D, und die Gerichtsakte im Verfahren BVerwG 1 WB 26.14 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

16Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

17Der Antrag des Antragstellers, unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide

das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, ihn auf den Dienstposten Personalstabsoffizier Streitkräfte und Abteilungsleiter Bw (A 15) ... zu versetzen, bedarf der Ergänzung. In Konkurrentenstreitigkeiten um einen höher-

wertigen Dienstposten - wie hier - konzentriert sich das Rechtsschutzbegehren

des nicht ausgewählten Bewerbers vorrangig auf die Aufhebung der maßgeblichen Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten; erst (und nur) diese

Entscheidung ist Grundlage für die Ablehnung des Versetzungsbegehrens.

Sach- und interessengerecht ist es daher, den Antrag auch darauf zu erstrecken, die Entscheidung des Unterabteilungsleiters III 1 im Bundesamt für das

Personalmanagement vom 1./2. Juli 2013, den nach Besoldungsgruppe A 15

bewerteten Dienstposten Personalstabsoffizier Streitkräfte und Abteilungsleiter

Bw (A 15) ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung dieses

Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

181. Dieser Antrag ist zulässig.

19Er hat sich nicht dadurch erledigt, dass der Beigeladene inzwischen auf den

strittigen Dienstposten versetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des

Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben

zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom

25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329, Rn. 39 m.w.N.).

202. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

21Die Entscheidung, den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten

Personalstabsoffizier Streitkräfte und Abteilungsleiter Bw (A 15) ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist rechtmäßig; sie verletzt den Antragsteller insbesondere nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG

und § 3 Abs. 1 SG. Der Antragsteller kann deshalb auch keine erneute Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens verlangen. Dementsprechend sind auch der angefochtene Bescheid des Bundesamtes für das Perso-

nalmanagement und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der

Verteidigung, mit denen die Versetzung des Antragstellers auf den in Rede stehenden Dienstposten abgelehnt worden ist, rechtlich nicht zu beanstanden.

22a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten

um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches

Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und

fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus

Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl.

BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>).

§ 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht

entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche

Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier -

höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz

449.2 § 6 SLV 2002, Nr. 6 Rn. 32).

23Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich ferner die Verpflichtung

des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen

Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle

durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen

(vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11,

398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur

Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen

angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische

Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007

- 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> und vom 16. Dezember 2008

- 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation der wesentlichen

Auswahlerwägungen verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1

Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO

zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene

Sachentscheidung über die Beschwerde trifft (vgl. - auch zum Folgenden - im

Einzelnen: BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 -

BVerwGE 136, 36, Rn. 33 und vom 19. Mai 2011 - 1 WB 28.10 - Rn. 28). Bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde als unbegründet zurück 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen

Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der

Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben.

24Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten hinreichend dokumentiert.

25Das Bundesamt für das Personalmanagement - III 1.4 - hat als entscheidungszuständige personalbearbeitende Stelle in seiner Power-Point-Vorlage vom

1. Juli 2013 die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Unterlagen, insbesondere die Aufgabenbeschreibung und die Auswahlkriterien für den Dienstposten sowie die Einzelbetrachtung des Kandidatenfeldes und den erforderlichen

Kandidatenvergleich dargestellt. Danach ist für die Nichtauswahl des Antragstellers ausschlaggebend gewesen, dass er nicht über die nach den dienstpostenbezogenen Auswahlkriterien "erforderliche" Führungsverwendung auf

Stabsoffizier-Ebene (StvBtlKdr/DezLtr o. vglb.) verfügt. Dass der Unterabteilungsleiter III 1 unter dem 1. Juli 2013 (nach dem Auswahlsitzungs-Protokoll

aber wohl am 2. Juli 2013) auf der Basis dieser Vorlage die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen hat, hat das Bundesministerium

der Verteidigung - R II 2 - dem Senat mitgeteilt. Die Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen in der Entscheidungsvorlage hat das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid vom 24. März 2014, in dem es

mit der Zurückweisung der Beschwerde eine eigene Sachentscheidung getrof-

fen hat, bestätigt und näher ausformuliert. Danach war im Ergebnis für die getroffene Auswahlentscheidung ausschlaggebend, dass der Beigeladene im

Vergleich zum Antragsteller ein besseres Eignungs-, Leistungs- und Befähigungs-Profil (ELB-Profil) auf der Basis der Entwicklungsprognose, der Verwendungsvorschläge und des Verwendungsaufbaus aufweist. Außerdem wird als

entscheidungstragend unterstrichen, dass der Antragsteller im Vergleich zum

Beigeladenen nicht in einer Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene eingesetzt gewesen sei. Zudem erfülle er die Bedarfsträgerforderung "SLP Englisch" nicht. Damit sind diejenigen Erwägungen für die Auswahlentscheidung

fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

26b) Die Auswahlentscheidung des Unterabteilungsleiters III 1 des Bundesamtes

für das Personalmanagement vom 1./2. Juli 2013 ist rechtlich nicht zu beanstanden.

27Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung ist die

Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Dies gilt

auch für die hier vorliegende Kombination der Anfechtung einer Auswahlentscheidung mit einem Verpflichtungsantrag, über die Besetzung des Dienstpostens neu zu entscheiden. Handelt es sich bei der Auswahlentscheidung nicht

um eine Entscheidung des Ministers oder der Ministerin, sondern - wie hier - um

eine solche des Entscheidungsträgers in der personalbearbeitenden Stelle, ist

hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage somit auf die Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung als der zuständigen

Beschwerdestelle abzustellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010

- 1 WB 36.09 - nicht abgedruckt in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002

Nr. 17 Rn. 39>).

28aa) Für die nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG gebotene Auswahl nach

Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere

die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum Folgenden zusammenfassend z.B.

BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Rn. 33 ff. m.w.N. nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65>).

29Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder

fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht

ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe

wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat.

Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die

Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff

oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er

von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat.

30Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils oder einer im Auswahlverfahren

herangezogenen Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als

organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit

zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im

Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil

bzw. der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der

Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgabenbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung.

31Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen

der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur

abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und

seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung

auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen

sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein

(gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und

Leistung nicht in Frage gestellt wird.

32bb) Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen steht im Einklang

mit diesen Grundsätzen.

33Das Bundesamt für das Personalmanagement und das Bundesministerium der

Verteidigung haben die Auswahlentscheidung an der für den strittigen Dienstposten geltenden Aufgabenbeschreibung ausgerichtet. Diese Aufgabenbeschreibung ist - zusammen mit den maßgeblichen Auswahlkriterien - in der

Power-Point-Vorlage vom 1. Juli 2013 enthalten, die die Grundlage für die Entscheidung bildete. Im tabellarischen Text in Folien 4 - 13 und im Kandidatenvergleich wird inhaltlich auf die Aufgabenbeschreibung und auf die maßgeblichen Auswahlkriterien Bezug genommen.

34Der Unterabteilungsleiter III 1 hat seine Auswahlentscheidung ohne Rechtsfehler maßgeblich darauf gestützt, dass der Beigeladene - im Gegensatz zum Antragsteller - alle Anforderungen für den strittigen Abteilungsleiter-Dienstposten

erfüllt, insbesondere auch das spezifische Kriterium der Führungsverwendung

auf Stabsoffizier-Ebene. In der Aufgabenbeschreibung wird als erste und damit

als eine zentrale Funktion die "Koordinierung und Steuerung der StAbt in Verbindung mit der AmtsFü, den Abt und den ZPSt" genannt. Diese Aufgabe des

Dienstposteninhabers stellt formal und inhaltlich eine herausgehobene Füh-

rungsaufgabe dar. Damit korrespondierend benennt der Katalog der Auswahlkriterien unter den dienstpostenbezogenen Auswahlkriterien als "erforderlich"

(mit Unterstreichung) eine "Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene" und

bezeichnet im Klammerzusatz zwei Regelbeispiele, den Stellvertretenden Bataillonskommandeur und den Dezernatsleiter, die aus Sicht des Dienstherrn

ohne weitere vergleichende Einzelfallprüfung auf jeden Fall als Führungsverwendung dieser Qualität zu bewerten sind. Die Voraussetzung dieser Regelbeispiele erfüllt der Beigeladene, der in den Jahren 20.. und 20.. als stellvertretender Bataillonskommandeur Panzergrenadierbataillon ... verwendet worden ist,

uneingeschränkt. Es hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums, wenn

der Unterabteilungsleiter III 1 dieser unmittelbaren Entsprechung der Aufgabenbeschreibung und der dienstpostenbezogenen Auswahlkriterien in der Person und der Vorverwendung des Beigeladenen bei seiner Auswahlentscheidung den Vorrang eingeräumt hat, weil die Verwendungen des Antragstellers

als Kompaniechef (teilweise im Dienstgrad Major) und als S 1- Stabsoffizier ...

nicht unter die originären Regelbeispiele fallen und auch nicht vergleichbar sind.

35Bereits dieser, auch im Beschwerdebescheid als entscheidungstragend hervorgehobene Gesichtspunkt der Nichterfüllung eines - auch unter Berücksichtigung

der Aufgabenbeschreibung - erforderlichen Auswahlkriteriums berechtigte den

Unterabteilungsleiter III 1, den Antragsteller nicht für den strittigen Dienstposten

auszuwählen.

36Auch wenn es darauf nicht mehr ankam, waren nach den dokumentierten Auswahlerwägungen für die Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen außerdem die bessere Entwicklungsprognose des Beigeladenen und

dessen weiterreichende Verwendungsvorschläge (für Dienstposten bis in die

Ebene der Besoldungsgruppe A 16) maßgeblich. Damit wurde - im Rahmen des

vom Bundesministerium der Verteidigung so bezeichneten ELB-Profils - auf

Auswahlkriterien aus planmäßigen Beurteilungen zurückgegriffen, die nach der

Rechtsprechung, aber auch nach den Bestimmungen über die Beurteilungen

der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (ZDv 20/6) herangezogen werden können (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 13. April 2011 - 1 WB 21.10 -

Rn. 49 und vom 24. April 2012 - 1 WB 40.11 - juris Rn. 46). Die planmäßigen

Beurteilungen zum 30. September 2013 und die beiden davorliegenden planmäßigen Beurteilungen 2011 und 2009 sind insoweit miteinander vergleichbar,

weil der Beigeladene und der Antragsteller im selben Dienstgrad beurteilt worden sind, Identität des Beurteilungsstichtages besteht und eine gleichmäßige

Beurteilung nach denselben Beurteilungsrichtlinien erfolgt ist. Die planmäßige

Beurteilung zum 30. September 2013, die im Zeitpunkt der Entscheidung des

Unterabteilungsleiters III. 1 als vorgezogene Beurteilung nur für den Beigeladenen vorlag, ist für die gerichtliche Beurteilung mit zu berücksichtigen, weil sie

vor dem Erlass des Beschwerdebescheids auch für den Antragsteller erstellt

worden ist.

37Der Beigeladene erreichte in der aktuellsten planmäßigen Beurteilung (2013)

auf der neunstufigen Skala einen annähernd gleichen Durchschnittswert der

Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (8,22) wie der Antragsteller (8,25).

Diese Leistungsbewertungen des Beigeladenen und des Antragstellers liegen

innerhalb desselben (obersten) Wertungsbereichs und weisen eine so geringfügige Differenz auf, dass beide Bewerber als "im Wesentlichen gleich" leistungsstark eingestuft werden konnten (vgl. dazu im Einzelnen BVerwG, Beschluss

vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 54). Der

nächsthöhere Vorgesetzte vergab in der planmäßigen Beurteilung 2013 für den

Beigeladenen die Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen

Laufbahnperspektive"; für den Antragsteller lag die entsprechende Prognose

nur bei “oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive“. Dieselben prognostischen Bewertungen - für den Beigeladenen jeweils eine Stufe besser als für

den Antragsteller - enthalten die planmäßigen Beurteilungen des Beigeladenen

und des Antragstellers zu den Stichtagen in den Jahren 2011 und 2009. Diesen

Aspekt für den Eignungs- und Leistungsvergleich fruchtbar zu machen, stellt

den Leistungsgrundsatz nicht in Frage und ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Nach der im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblichen Fassung der

ZDv 20/6 soll den auf die Zukunft gerichteten Aussagen der Beurteilung, insbesondere der Entwicklungsprognose, besondere Bedeutung (unter anderem) bei

den Verwendungsauswahlverfahren der Personalführung zukommen; sie sollen

entscheidend zur Auswahl des zukünftigen Spitzenpersonals der Streitkräfte

beitragen (Nr. 102 Buchst. c Abs.1 ZDv 20/6).

38Auf den Leistungsvorsprung des Beigeladenen im Sprach-Leistungsprofil Englisch kam es ebenfalls nicht mehr an.

39Der Hinweis des Antragstellers auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

vom 13. Dezember 2012 (BVerwG 2 C 11.11) geht fehl. Die in dieser Entscheidung ausgesprochene Unvereinbarkeit einer Auswahl nach Geburtsjahrgängen

mit Art. 33 Abs. 2 GG hat in der vorliegenden Auswahlentscheidung keine Rolle

gespielt. Ebenso ist es für die Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung irrelevant, welche Bewertung der Antragsteller in der Perspektivkonferenz I erhalten hat. Auf Ergebnisse und Beratungen der Perspektivkonferenz I

ist die getroffene Auswahlentscheidung nicht gestützt. Der Antragsteller kann

sich auch nicht mit Erfolg auf von ihm wahrgenommene Vertretungen auf A 15wertigen Dienstposten berufen. Die temporäre Wahrnehmung einer Vertretungsfunktion geht zwar in die Leistungsbewertungen einer planmäßigen Beurteilung mit ein, erwächst aber nicht in eine eigenständige Bedeutung in dem

Sinne, dass sie die Qualifikation für die dauerhafte Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens der Besoldungsgruppe A 15 belegen könnte.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice