Urteil des BVerwG vom 23.11.2010, 1 WB 3.10

Entschieden
23.11.2010
Schlagworte
Einspruch, Soldat, Heer, Erlass, Wechsel, Veröffentlichung, Überprüfung, Slv, Beratung, Ausbildung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WB 3.10

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Grunewald und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Köllner

am 23. November 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.

2Der 1966 geborene Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2021 enden. Er wurde am 23. September

2005 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. August 2005 in eine

Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit dem 23. September

2003 wird er als Sachbearbeiteroffizier beim (Dauerverwender) in der Außenstelle B. eingesetzt.

3Mit Schreiben vom 2. Oktober 2008, ergänzt durch Schreiben vom 12. Februar

2009, beantragte der Antragsteller seine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. In der Auswahlkonferenz für den Laufbahnwechsel

von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des

Truppendienstes, die für den Bereich des Heeres am 2. und 8. April 2009 beim

Personalamt der Bundeswehr stattfand, wurde der Antragsteller nicht ausgewählt. Ausweislich des Konferenzprotokolls vom 8. April 2009 wurde er als

„nicht geeignet“ eingestuft; von den fünf Offizieren seines Geburtsjahrgangs, die

teilweise die Einstufung als „besonders geeignet“ erhalten hatten, wurde kein

Offizier übernommen.

4Das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - unterrichtete den Antragsteller mit Bescheid vom 12. Mai 2009, ausgehändigt am 26. Mai 2009,

über die Ablehnung seines Antrags auf Laufbahnwechsel.

5Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Mai 2009 „Einspruch“.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2009 legte er Untätigkeitsbeschwerde ein.

Den „Einspruch“ hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - als Antrag

auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gewertet und dem Senat mit

seiner Stellungnahme vom 29. Dezember 2009 zur Entscheidung vorgelegt.

6Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil bei ihr auch seine auf

der Grundlage der Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6)

erstellte planmäßige Beurteilung vom 15. April 2008 (Vorlagetermin 31. März

2008) berücksichtigt worden sei; das Bundesverwaltungsgericht habe mit Beschluss vom 26. Mai 2009 die Rechtswidrigkeit dieses Beurteilungssystems

festgestellt. Die Bestandskraft der Beurteilung berechtige die Bundeswehr nicht

dazu, Auswahlentscheidungen unabhängig von Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen. Im

Übrigen halte er zentrale Teile seiner Beurteilung für nichtig. Das gelte insbesondere für die Bewertung der Einzelmerkmale in Abschnitt 3.1 (Aufgabenerfüllung auf dem/den Dienstposten), weil dieser Teil in besonderem Maße auf den

für rechtswidrig erklärten Regelungen der ZDv 20/6 beruhe. Dasselbe gelte für

die Ausführungen in Abschnitt 3.3, weil diese in unmittelbarem Zusammenhang

mit der Leistungsbewertung stünden. Darüber hinaus seien die Ausführungen in

den Abschnitten 4.2 und 8.2 bis 8.5 nicht bzw. nur sehr eingeschränkt verwertbar, weil die Aussagen zum Potenzial und zur Entwicklungsprognose wesentlich durch die Bewertungen der Einzelmerkmale und durch die Hinweise zur

Leistungsentwicklung im Abschnitt 3 beeinflusst seien.

Ferner beanstande er die Ablehnung des Laufbahnwechsels aus Bedarfsgründen. Dabei sei die Verwaltungspraxis nicht berücksichtig worden, Unterdeckungen in bestimmten Jahrgängen durch Überdeckungen in anderen Jahrgängen

desselben Uniformträgerbereichs auszugleichen. Auch sei nicht ersichtlich, ob

ein uniformträgerbereichsübergreifend oder laufbahnübergreifend bestehender

Bedarf ausgeglichen worden sei. Es sei nicht überzeugend dargelegt, dass

zwingende strukturelle oder haushalterische Gründe dem Laufbahnwechsel

entgegenstünden. Insbesondere zeige die bisherige Übernahmepraxis, dass in

dem durch das Personalstrukturmodell 2010 vorgegebenen Rahmen die vorhandenen Strukturen flexibel an das Bewerberaufkommen angepasst würden.

Er gehe daher davon aus, dass in seinem Fall die Bedarfsgründe nur vorgeschoben seien, um die Ermessensfehlerhaftigkeit der getroffenen Entscheidung

zu überdecken.

7Der Antragsteller beantragt

die erneute Prüfung des Laufbahnwechsels unter Berücksichtigung seiner planmäßigen Beurteilung vom 21. Februar 2006 und die Aufhebung des Bescheids des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 12. Mai 2009.

8Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9Bereits vor der Auswahlkonferenz seien für den Geburtsjahrgang des Antragstellers die nach dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung

- PSZ I 1 - vom 21. November 2007 (Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere

des Truppendienstes) für den Bereich des Heeres vorgesehenen neun Übernahmemöglichkeiten pro Geburtsjahrgang ausgeschöpft gewesen und zusätzlich drei weitere, also insgesamt zwölf Übernahmen in die strittige Laufbahn erfolgt. Die Vorgaben des Erlasses seien damit um 33 % übererfüllt gewesen.

Darüber hinaus sei die Anzahl der Berufsoffiziere des Truppendienstes im Heer

im Geburtsjahrgang des Antragstellers nach dem Personalstrukturmodell 2010

mit 221 Offizieren festgelegt; dem habe im Zeitpunkt der Konferenz ein tatsächlicher Bestand von 248 Offizieren gegenübergestanden, so dass ein darüber

hinausgehender struktureller Bedarf nicht gegeben gewesen sei. Aus dem Geburtsjahrgang des Antragstellers seien im Antragsjahr 2008 fünf Anträge auf

Laufbahnwechsel gestellt worden. Von den fünf Kandidaten seien drei Offiziere

trotz festgestellter Eignung mangels Bedarfs nicht ausgewählt worden; der Antragsteller und der weitere Kandidat seien wegen fehlender Eignung abgelehnt

worden. Da mangels Bedarfs kein geeigneter Bewerber sein Ziel erreicht habe

und alle Anträge auf Laufbahnwechsel abgelehnt worden seien, komme es auf

die Art und Weise der Auswahl und die dazu herangezogenen Auswahlmittel

nicht mehr an. Der Antragsteller wäre selbst bei Feststellung genereller Eignung

mangels Bedarfs nicht zum Laufbahnwechsel ausgewählt worden. Zum

Auswahlverfahren nach dem Erlass vom 21. November 2007 werde darauf hingewiesen, dass von den dort beschriebenen Übernahmemöglichkeiten und der

dort eingeräumten Möglichkeit, am Auswahlverfahren teilzunehmen, nicht auf

einen konkreten Bedarf geschlossen werden könne. Bei der Bedarfsermittlung

werde auf die Gesamtaltersstruktur in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im jeweiligen Uniformträgerbereich abgestellt. Grund dafür sei, dass

die Auswahl von Soldaten für den Laufbahnwechsel zwischen dem 39. und fast

46. Lebensjahr stattfinde; bis dahin sei der Soldat zwischen 25 und maximal

fast 30 Jahre in seiner Teilstreitkraft uniformträgerbereichsspezifisch ausgebildet und geprägt worden. Ein Wechsel in eine andere Teilstreitkraft bzw. einen

anderen Uniformträgerbereich sei daher nicht bzw. nicht mit einem für den

Dienstherrn vertretbaren Aufwand möglich. Zu berücksichtigen sei auch, dass

die Inspekteure der Teilstreitkräfte bzw. Organisationsbereiche die Personalverantwortung für ihren jeweiligen Bereich trügen und über detaillierte Strukturvorgaben die Funktions- und Einsatzfähigkeit der Streitkräfte sicherstellten.

Dem trage Nr. 1.3 des Erlasses vom 21. November 2007 mit dem Hinweis auf

die bei der Auswahl zu berücksichtigende Gesamtaltersstruktur in der Laufbahn

der Offiziere des Truppendienstes (nur) im jeweiligen Uniformträgerbereich

Rechnung. Festzustellen bleibe schließlich, dass die Verwaltungspraxis, Unterdeckungen in bestimmten Jahrgängen durch Überdeckungen in anderen Jahrgängen auszugleichen, allein der Tatsache geschuldet sei, dass nicht alle

Jahrgänge eine hinreichende Anzahl geeigneter Bewerber bieten würden. Der

Ausgleich erfolge jedoch gemäß Nr. 1.1 des Erlasses vom 21. November 2007

grundsätzlich über die (Erst-)Einstellung und Ausbildung für die Laufbahn und

nicht über den Laufbahnwechsel.

Soweit der Antragsteller die Berücksichtigung seiner letzten Beurteilung beanstande, werde auf deren Bestandskraft verwiesen. Bestandskräftige Beurteilungen - auch solche, die auf der Grundlage des Beurteilungssystems vom 17. Januar 2007 erstellt seien - könnten bei Auswahlverfahren eingesetzt werden.

10Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

11Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

121. Der Antrag ist zulässig.

13a) Der Sachantrag des Antragstellers bedarf der Auslegung. Sein „Einspruch“

vom 28. Mai 2009 und seine Untätigkeitsbeschwerde vom 14. Dezember 2009

richten sich formal gegen den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 12. Mai 2009, mit dem der Antragsteller über die Ablehnung seines Antrags auf Laufbahnwechsel vom 2. Oktober 2008 unterrichtet

wurde; inhaltlich sieht sich der Antragsteller vor allem in seinem Recht auf eine

ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt. Diese Auswahlentscheidung wurde in der Auswahlkonferenz für den Laufbahnwechsel von Offizieren

des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes des Heeres am 2. und 8. April 2009 beim Personalamt der Bundeswehr

nach Erörterung und Beratung in der Konferenz durch den Abteilungsleiter I

beim Personalamt der Bundeswehr getroffen (siehe Nr. 4 Buchst. f und g des

Konferenzprotokolls vom 8. April 2009); auf diese Auswahlentscheidung vom

2. April 2009 nimmt auch der Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 12. Mai 2009 Bezug (siehe dort Bezug Nr. 2).

14Der Senat hat mit Beschluss vom 27. April 2010 - BVerwG 1 WB 39.09 - (Dok-

Ber 2010, 260 Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>)

zu einer Konkurrentenstreitigkeit um die Besetzung eines höherwertigen

Dienstpostens entschieden, dass sich der Rechtsschutz auf die Auswahlentscheidung konzentriere, weil dort - und nicht in den Personalmaßnahmen zu

deren Umsetzung - die eigentliche materielle Entscheidung getroffen werde.

Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist daher sachgerecht dahin

auszulegen, dass er beantragt, nicht nur den Bescheid des Bundesministeriums

der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 12. Mai 2009, sondern vor allem auch die in

der Auswahlkonferenz am 2. April 2009 getroffene Auswahlentscheidung des

Abteilungsleiters I beim Personalamt der Bundeswehr aufzuheben und den

Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über den Antrag auf Über-

nahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

15b) Soweit sich der Antragsteller gegen den Bescheid des Bundesministeriums

der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 12. Mai 2009 wendet, hat der Bundesminister

der Verteidigung - PSZ I 7 - den „Einspruch“ vom 28. Mai 2009 zu Recht als

Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und unmittelbar dem Senat vorgelegt, weil insoweit eine Entscheidung angefochten wird, die dem Bundesminister der Verteidigung im Sinne des § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO zuzurechnen ist.

16Soweit sich der „Einspruch“ gegen die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters I beim Personalamt richtet, sind die Voraussetzungen für eine Vorlage des

Verfahrens an das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls erfüllt.

17Die Untätigkeitsbeschwerde des Antragstellers vom 14. Dezember 2009 war

gemäß § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO als (Untätigkeits-)Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen eine unterbliebene Beschwerdeentscheidung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - zu

qualifizieren. Dieser ist gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 WBO zuständige Beschwerdestelle für Beschwerden gegen truppendienstliche Entscheidungen und Maßnahmen des Personalamts, dem die angefochtene Auswahlentscheidung des

Abteilungsleiters I zuzurechnen ist.

182. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

19Die Entscheidung des Abteilungsleiters I beim Personalamt der Bundeswehr

vom 2. April 2009, den Antragsteller nicht für den Wechsel von der Laufbahn

der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des

Truppendienstes auszuwählen, und die entsprechende Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom 12. Mai 2009 sind rechtmäßig

und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat

keinen Anspruch auf Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes; er kann auch keine neue Entscheidung über seinen Antrag vom

2. Oktober 2008 verlangen.

20Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn

der Offiziere des Truppendienstes bzw. über einen Laufbahnwechsel im Wege

der Übernahme (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 11. Dezember 2003

- BVerwG 1 WB 24.03 - nicht veröffentlicht in Buchholz 236.110 § 6

SLV 2002 Nr. 1> m.w.N., vom 30. November 2004 - BVerwG 1 WB 13.04 - und

vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB 76.08 - Rn. 30). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein

dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr,

vgl. Beschlüsse vom 25. September 2002 - BVerwG 1 WB 30.02 -

nicht veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30> und vom 10. Oktober 2002

- BVerwG 1 WB 40.02 - jeweils m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann

vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den

Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in

seinen Rechten verletzt 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in

einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch

gemacht hat 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich dabei auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 -

BVerwGE 118, 25 <27> = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 nicht veröffentlicht in NZWehrr 2003, 212>). Solche Maßgaben ergeben sich im vorliegenden Fall insbesondere aus Kap. 12 der Bestimmungen für die Beförderung

und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten vom 27. März 2002 (ZDv 20/7, Neudruck Januar 2008) sowie aus dem Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 1 - vom 21. November

2007 über das Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel von Offizieren des

militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.

21Die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel aus Gründen des mangelnden Bedarfs in der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes des Heeres

weist danach keinen Ermessensfehler auf.

22a) Nach sämtlichen hier einschlägigen Vorschriften steht der Laufbahnwechsel

von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des

Truppendienstes unter dem Vorbehalt eines entsprechenden Personalbedarfs.

23Gemäß Nr. 1201 ZDv 20/7 können Offiziere in der Laufbahn des militärfachlichen Dienstes bei Bedarf in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes

übernommen werden. Gemäß Nr. 1.3 des Erlasses vom 21. November 2007 ist

bei der Auswahl für den Laufbahnwechsel die Gesamtaltersstruktur in der

Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im jeweiligen Uniformträgerbereich

zu berücksichtigen; entsprechenden Bedarf an Offizieren des Truppendienstes

im Geburtsjahrgang vorausgesetzt, bestehen gemäß Personalstrukturmodell

2010 pro Geburtsjahrgang für die Uniformträgerbereiche Heer neun, Luftwaffe

vier und Marine zwei Übernahmemöglichkeiten; höhere Übernahmezahlen sind

bedarfsabhängig möglich.

24b) Ein Bedarf im Sinne dieser Vorschriften, den Antragsteller in die Laufbahn

der Offiziere des Truppendienstes zu übernehmen, hat nicht vorgelegen.

25Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat vorgetragen, dass bereits

vor Durchführung der Auswahlkonferenz 2009 für den Geburtsjahrgang des Antragstellers (1966) nicht nur die genannten neun Übernahmemöglichkeiten im

Uniformträgerbereich des Heeres ausgeschöpft gewesen, sondern zusätzlich

drei weitere Übernahmen erfolgt seien, sodass die Vorgaben des Erlasses um

33 % übererfüllt gewesen seien. Er hat ferner vorgetragen, dass im Zeitpunkt

der Auswahlkonferenz der nach dem Personalstrukturmodell 2010 für den Geburtsjahrgang des Antragstellers festgelegten Zahl von 221 Berufsoffizieren des

Truppendienstes im Heer ein tatsächlicher Bestand von 248 Offizieren gegenübergestanden habe, so dass ein Bedarf für höhere Übernahmezahlen nicht gegeben gewesen sei. Die Richtigkeit dieser Angaben hat der Antragsteller nicht

in Frage gestellt.

26c) Die Nichtauswahl des Antragstellers beruht auf dem fehlenden Bedarf.

27Zwar lässt der Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 -

vom 12. Mai 2009 in der Tat, wie der Antragsteller bemängelt, den ausschlaggebenden Grund für die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel nicht erkennen. Der Bescheid nennt zwar die für die Auswahl maßgeblichen einzelnen

Kriterien, darunter den strukturellen Bedarf und die jahrgangsbezogenen Übernahmemöglichkeiten, resümiert dann aber nur allgemein, dass der Antragsteller

„im Zuge der Bestenauslese“ nicht habe ausgewählt werden können. Dass der

fehlende Bedarf, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - im Vorlageschreiben an den Senat im Einzelnen dargelegt hat, nicht einen bloß nachträglich vorgeschobenen Grund darstellt, ergibt sich jedoch eindeutig aus dem

Protokoll vom 8. April 2009 über die Auswahlkonferenz. Danach stellte der Abteilungsleiter I als Konferenzergebnis für den Geburtsjahrgang 1966 fest, dass

von fünf betrachteten Offizieren kein Offizier ausgewählt wurde, davon ein Offizier und der Antragsteller (für diesen festgestellt: Grad der Eignung „ng“

geeignet>, Konferenzergebnis „ne“ ausgewählt aus Eignungsgründen>)

aus Gründen der Eignung und drei Offiziere trotz festgestellter Eignung aufgrund fehlenden Bedarfs (Konferenzergebnis „nb“ ausgewählt aus Bedarfsgründen>).

28d) Die vorstehende Regelung der ZDv 20/7 und des Erlasses vom 21. November 2007 ist auch als solche rechtlich nicht zu beanstanden.

29Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung gebilligt, dass die zuständigen militärischen Stellen die Laufbahnzulassung von Gesichtspunkten des Bedarfs und

der Personalstruktur abhängig machen. Es stellt ein berechtigtes Anliegen der

Personalführung dar, dem Truppendienst nur dann weitere Offiziere anderer

Laufbahnen zuzuführen, wenn hierfür - auch unter dem Blickwinkel der Herstellung einer günstigen Alterstruktur in der jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe - ein Bedarf besteht und ihre Verwendung in der neuen Laufbahn

sichergestellt ist (Beschluss vom 30. November 2004 - BVerwG 1 WB 13.04 -;

vgl. ferner Beschlüsse vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 116.96 - BVerwGE

113, 76 <78> = Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 15 = NZWehrr 1997, 160, vom

14. Juni 2006 - BVerwG 1 WB 47.05 - Rn. 24 sowie zuletzt vom 21. Juli 2010 -

BVerwG 1 WB 19.10 - Rn. 23). Nicht zu beanstanden ist dabei auch, dass der

Bedarf auf den jeweiligen Uniformträgerbereich bezogen und nicht, wie der Antragsteller es für sinnvoll hält, uniformträgerbereichsübergreifend ermittelt wird

(Nr. 1.3 des Erlasses vom 21. November 2007). Jedenfalls solange die Bundeswehr in Teilstreitkräfte und Organisationsbereiche mit je eigener Personalverantwortung der Inspekteure gegliedert ist und die Zugehörigkeit zu einem

Uniformträgerbereich eine nicht nur unwesentliche Bedeutung für die Ausbildung, den Werdegang und die Prägung der Soldaten hat, ist die Beschränkung

der Bedarfsermittlung auf den jeweiligen Uniformträgerbereich durch sachliche

Gesichtspunkte gerechtfertigt.

30Die von der zuständigen militärischen Stelle ermittelte Bedarfslage selbst ist

dabei wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar. Bei der Frage, welchen Bedarf

die Bundeswehr in den einzelnen Verwendungsbereichen und Geburtsjahrgängen hat, handelt es sich nicht um einen der gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden unbestimmten Rechtsbegriff. Eine derartige Bedarfsermittlung dient

vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe das Bundesministerium der Verteidigung die

erforderlichen und verfassungsrechtlich zulässigen Aufgaben der Bundeswehr

realisieren will. Bei solchen planerischen Vorstellungen und organisatorischen

Maßnahmen handelt es sich um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie ein

dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner

Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden müssen. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte,

ihre Vorstellungen über die Organisation der Streitkräfte an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Organe zu setzen (vgl. Beschlüsse vom 14. Juni 2006

- BVerwG 1 WB 47.05 - Rn. 25 m.w.N. und vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB

19.10 - Rn. 24).

31e) Nachdem der Laufbahnwechsel bereits aus Bedarfsgründen abgelehnt werden durfte, kommt es auf die Einwände des Antragstellers gegen die Berück-

sichtigung seiner auf der Grundlage der Beurteilungsbestimmungen vom

17. Januar 2007 (ZDv 20/6) erstellten letzten planmäßigen Beurteilung nicht

mehr an. Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass auch die Berücksichtigung dieser Beurteilung (vom 15. April 2008) bei der Auswahlentscheidung

nicht zu beanstanden wäre.

32Der Senat hat mit Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -

(zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen) nach erneuter

Überprüfung seine ständige Rechtsprechung bekräftigt, dass die dienstliche

Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht mit der Beschwerde angefochten wurde, in Bestandskraft erwächst, sofern sie nicht ausnahmsweise entsprechend den Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist. Nach Eintritt der Bestandskraft kann der Soldat nur unter den Voraussetzungen des § 51 VwVfG eine

Entscheidung über die Änderung oder Aufhebung der Beurteilung verlangen.

Wirkung der Bestandskraft ist nicht nur die formelle Unanfechtbarkeit der

dienstlichen Beurteilung mit Rechtsbehelfen. Hinzu kommt vielmehr die materielle (Tatbestands-)Wirkung, dass der von der Bestandskraft erfasste Inhalt der

Beurteilung, wie insbesondere die Wertung der Aufgabenerfüllung auf dem

Dienstposten, zur Grundlage für andere Entscheidungen, insbesondere im

Rahmen von Auswahlverfahren, genommen werden kann. All dies gilt auch für

Beurteilungen, die nach den vom Senat mit Beschluss vom 26. Mai 2009

- BVerwG 1 WB 48.07 - (BVerwGE 134, 59 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002

Nr. 14) wegen ihrer fehlenden normativen Grundlage beanstandeten Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 erstellt wurden (vgl. hierzu außer

dem Beschluss vom 23. Februar 2010 a.a.O. auch Beschluss vom 22. Juni

2010 - BVerwG 1 WB 1.10 und 1 WB 2.10 -).

33Danach konnte die Beurteilung des Antragstellers vom 15. April 2008 bei der

Auswahlkonferenz für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen

Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes des Heeres

berücksichtigt werden. Der Antragsteller hatte die Beurteilung nicht mit der Beschwerde angefochten; sie ist daher in Bestandskraft erwachsen. Ein besonders schwerwiegender und zudem offensichtlicher Fehler, der entsprechend

§ 44 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit der Beurteilung führen könnte, liegt entgegen

der Auffassung des Antragstellers nicht vor. Auch Gründe für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG sind nicht ersichtlich; insbesondere

stellt der Beschluss des Senats vom 26. Mai 2009 keine nachträgliche Änderung der Sach- oder Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG dar.

f) Ist somit die (negative) Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters I beim 34

Personalamt der Bundeswehr vom 2. April 2009 rechtmäßig, so gilt dies auch

für den Bescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 2 - vom

3512. Mai 2009. Denn mit diesem Bescheid hat das Bundesministerium der Verteidigung - PSZ I 2 - keine eigenständige materielle Entscheidung getroffen,

sondern in seiner Funktion als für die Personalführung der im Amt für Militärkunde verwendeten Offiziere zuständige Stelle lediglich - ohne zusätzliche Beschwer - den Inhalt der beim Personalamt getroffenen Entscheidung übermittelt.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil