Urteil des BVerwG vom 26.06.2007
Luftwaffe, Dienstverhältnis, Erstellung, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 3.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptfeldwebel ...,
.../Technische Schule der Luftwaffe ..., K.,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
sowie
Oberst i.G. Orth und
Hauptfeldwebel Caspari
als ehrenamtliche Richter
am 26. Juni 2007 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der 1974 geborene Antragsteller wendet sich gegen die von der Stammdienst-
stelle der Luftwaffe unterlassene Korrektur einer Anlassbeurteilung. Er ist Sol-
dat auf Zeit mit einer bis zum 1. September 2011 festgesetzten Dienstzeit von
15 Jahren. Er gehört der Laufbahn der Feldwebel des Allgemeinen Fachdiens-
tes der Luftwaffe an. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 20. Februar 2007 er-
nannt. Seit dem 2. Januar 2004 wird er bei der .../Technische Schule der Luft-
waffe ... in K. verwendet.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2004 beantragte der Antragsteller seine Übernahme
in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Am 30. Juli 2004 erstellte der In-
spektionschef der 5. Inspektion eine (planmäßige) Anlassbeurteilung des An-
tragstellers. Das Feld B.01 a) dieser Beurteilung wurde wie folgt ausgefüllt:
„gem. ZDv 20/6 Nr. 204 a, 16.04.04“; im Feld C wurde als Beginn des Beurtei-
lungszeitraums der 1. Juni 2002 angegeben. Diese Beurteilung wurde dem An-
tragsteller am 30. Juli 2004 eröffnet. Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Kom-
mandeur der I. Lehrgruppe, nahm zu der Beurteilung am 7. Oktober 2004 Stel-
lung; diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 14. Oktober 2004 er-
öffnet. Weitere höhere Vorgesetzte nahmen zu der Beurteilung nicht Stellung.
Diese ging am 3. November 2004 bei der Stammdienststelle der Luftwaffe ein.
Nachdem die Stammdienststelle der Luftwaffe den Antrag auf Übernahme in
das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit Bescheid vom 23. Mai 2005 ab-
gelehnt hatte, erneuerte der Antragsteller diesen Antrag mit Schreiben vom
5. August 2005. Nach Einholung einer Sonderbeurteilung, die am 21. Oktober
2005 erstellt wurde, lehnte die Stammdienststelle der Luftwaffe den zweiten
Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit Be-
scheid vom 21. Juni 2006 ebenfalls ab. Gegen diese Entscheidung legte der
Antragsteller am 18. Juli 2006 Beschwerde ein.
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Im Rahmen eines Personalgesprächs am 13. September 2006 bei der Stamm-
dienststelle der Luftwaffe erläuterte der zuständige Dezernatsleiter II 2 dem
Antragsteller die Umstände, die zum Ablehnungsbescheid vom 21. Juni 2006
geführt hätten.
Unter Hinweis auf den Inhalt dieses Personalgesprächs legte der Antragsteller
am 14. September 2006 Beschwerde ein und machte geltend, in dem Gespräch
sei ihm bestätigt worden, dass er als Berufssoldat 2006 übernommen worden
wäre, wenn er sich als Erstbewerber beworben hätte. Eine der Ent-
scheidungsgrundlagen für die Auswahlentscheidung habe die Anlassbeurteilung
vom 30. Juli 2004 gebildet. In dieser Anlassbeurteilung sei der Termin der
Erstellung jedoch nicht korrekt berechnet worden. Unter Berücksichtigung von
Fehlzeiten in Lehrgängen hätte die erste Anlassbeurteilung erst Ende Novem-
ber 2005 erstellt werden dürfen. Ohne die aus seiner Sicht zum falschen Zeit-
punkt erstellte Anlassbeurteilung hätte er im Auswahlverfahren 2006 als Erst-
bewerber gelten können; dann hätte es für eine Übernahme in das Dienstver-
hältnis eines Berufssoldaten keine Rolle gespielt, dass in seinem Geburtsjahr-
gang 1974 kein Bedarf mehr bestände. Aus diesem Grund wünsche er, in die-
sem Bewerbungsverfahren als Erstbewerber betrachtet zu werden.
Diese Beschwerde wurde am 28. September 2006 der Stammdienststelle der
Luftwaffe vorgelegt, die sie ihrerseits dem Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - zuleitete, ohne der Beschwerde abzuhelfen.
Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wies die Beschwerde mit Be-
scheid vom 13. Dezember 2006 mit der Begründung als unzulässig zurück, der
Antragsteller habe gegen die Anlassbeurteilung vom 30. Juli 2004 nicht fristge-
recht einen Rechtsbehelf eingelegt. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwer-
debescheides wird ausgeführt, dass die Anlassbeurteilung des Antragstellers
unter Berücksichtigung zusammenhängender Fehlzeiten (Krankheit und Lehr-
gänge) von mehr als vier Wochen Dauer sowie seiner erstmaligen Versetzung
auf einen Dienstposten als Feldwebel zum 1. Juni 2002 erst Anfang 2005 hätte
erstellt werden dürfen. Vor diesem Hintergrund habe der Antragsteller regulär
nicht am Auswahlverfahren 2005 für die Übernahme zum Berufssoldaten teil-
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nehmen können. Sein entsprechender Antrag vom 29. Juli 2004 hätte demge-
mäß vorab abgelehnt werden müssen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass der
Antragsteller im Auswahlverfahren 2006 als sog. Erstbewerber hätte betrachtet
werden müssen. Eine Überprüfung der Auswahlentscheidung im Rahmen einer
„fiktiven“ Nachbetrachtung durch die Stammdienststelle der Luftwaffe habe je-
doch ergeben, dass sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich
mit dem zuletzt übernommenen Feldwebel nicht habe durchsetzen können. Ein
laufbahnrechtlicher Nachteil sei ihm durch die zu frühe Erstellung der Beurtei-
lung im statusrechtlichen Verfahren nicht entstanden.
Gegen diese am 21. Dezember 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der
Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. Januar 2007, den der Bundesmi-
nister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 12. Januar
2007 dem Senat vorgelegt hat.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Seine Beschwerde vom 14. September 2006 beziehe sich auf den Inhalt des
Personalgesprächs bei der Stammdienststelle der Luftwaffe am 13. September
2006. Er wünsche gerichtlich feststellen zu lassen, dass er nach der Wehrbe-
schwerdeordnung unrichtig behandelt worden sei und ihm - „aufgrund Fehler
Dritter“ - keine Chance gegeben worden sei, Berufssoldat zu werden. Die Tat-
sache, dass er seine Klage vor dem ... Verwaltungsgericht A. gegen den Be-
schwerdebescheid (des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 8 -) vom
26. Oktober 2006 im statusrechtlichen Verfahren zurückgenommen habe,
betreffe lediglich sein Wehrbeschwerdeverfahren im Anschluss an die Be-
schwerde vom 18. Juli 2006.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unbegründet, weil der Antragsteller die Anlassbeurteilung vom
30. Juli 2004 mit der Beschwerde vom 14. September 2006 nicht fristgerecht
angefochten habe. Die Stammdienststelle der Luftwaffe habe als zuständige
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personalbearbeitende Stelle gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 die Anlassbeurteilung
abschließend geprüft und nicht beanstandet, sondern bestandskräftig zu den
Personalunterlagen genommen. Eine Aufhebung dieser Beurteilung sei aus den
im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheides genannten Gründen
nicht geboten gewesen. Gegen dienstaufsichtliche Feststellungen im Be-
schwerdebescheid könne ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht gestellt
werden.
Die Beurteilung des Antragstellers sei im Rahmen seiner Beschwerde vom
14. September 2006 durch die Stammdienststelle der Luftwaffe als personal-
bearbeitende Stelle erneut überprüft worden. Die Stammdienststelle habe der
Beschwerde jedoch nicht abgeholfen. Aufgrund der Bestandskraft und der ab-
schließenden zweiten Prüfung der Beurteilung durch die personalbearbeitende
Stelle sei eine Zuständigkeit der beurteilenden Vorgesetzten für die Beschwer-
deentscheidung nicht mehr gegeben gewesen, so dass die Zuständigkeit inso-
weit beim Bundesminister der Verteidigung liege. Damit sei eine instanzielle
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts eröffnet.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 14/07 - und die
Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vor-
gelegen.
II
Der Antragsteller hat keinen formellen Sachantrag gestellt.
Mit seiner Beschwerde vom 14. September 2006 hat er - ausdrücklich anknüp-
fend an das Personalgespräch bei der Stammdienststelle der Luftwaffe vom
13. September 2006 - beanstandet, dass die Stammdienststelle ihn im Verfah-
ren zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht als Erst-
bewerber betrachtet habe; in diesem Zusammenhang rügt er den Erstellungs-
zeitpunkt der Beurteilung vom 30. Juli 2004. Im gerichtlichen Antragsverfahren
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hat der Antragsteller im Schriftsatz vom 14. März 2007 bekräftigt, dass sich
seine Beschwerde auf den Inhalt des Personalgesprächs vom 13. September
2006 beziehe; deshalb bemängele er, dass ihm keine Chance gegeben worden
sei, Berufssoldat zu werden.
Mit diesem Vorbringen greift der Antragsteller nicht - in einem noch laufenden
Beurteilungsverfahren - die Anlassbeurteilung des Erstbeurteilers vom 30. Juli
2004 inhaltlich an, sondern ausschließlich den Umstand, dass die Stamm-
dienststelle der Luftwaffe nicht im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv
20/6 die Beurteilung wegen eines unzutreffenden Erstellungszeitpunktes auf-
gehoben hat. Seine Beschwerde und sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung
haben deshalb eine Unterlassung der Stammdienststelle der Luftwaffe als per-
sonalbearbeitender Stelle zum Gegenstand.
Über Beschwerden gegen verwendungsbezogene Maßnahmen der Stamm-
dienststelle der Luftwaffe oder gegen deren Unterlassung entscheidet gemäß
§ 9 Abs. 1 Satz 1 WBO der Bundesminister der Verteidigung. Vor diesem Hin-
tergrund bestehen im Hinblick auf § 21 Abs. 1 WBO keine Bedenken an der
sachlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -
im vorliegenden Verfahren.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gleichwohl unzulässig.
Sowohl die Beurteilung vom 30. Juli 2004 als auch die hierzu abgegebene Stel-
lungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hat der Antragsteller im Beurtei-
lungsverfahren unanfechtbar werden lassen. Er wünscht nunmehr lediglich im
Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 ihre Aufhebung durch die
Stammdienststelle der Luftwaffe. Das Ergebnis dienstaufsichtlicher Prüfungen
oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist indes der wehr-
dienstgerichtlichen Nachprüfung regelmäßig entzogen (Beschlüsse vom
29. April 1999 - BVerwG 1 WB 82.98 - und vom 14. Dezember 2000 - BVerwG
1 WB 107, 113.00 - jeweils m.w.N.). Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen
Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht der
Wahrung der Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO.
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Der Soldat hat insoweit keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung außer-
halb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens (gegen diese Beurteilung) in Aus-
übung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch per-
sonalbearbeitende Stellen aufgehoben wird (stRspr, grundlegend: Beschluss
vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - BVerwGE 83, 113 <114>). Der
das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung eröffnende Bescheid oder die
Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellen deshalb dem Soldaten
gegenüber keine anfechtbaren truppendienstlichen Maßnahmen gemäß § 17
Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO dar. Dies gilt auch dann, wenn der
Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt hat (Beschluss vom
14. Dezember 2000 a.a.O. m.w.N.).
Lediglich die Aufhebung einer - bestandskräftigen - Beurteilung durch die per-
sonalbearbeitende Stelle im Wege der Dienstaufsicht kann als dienstliche
Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO qualifiziert und mit dem Antrag auf
gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des
Soldaten erfolgt ist (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG
1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118) und damit in seine Rechtsposition als Beur-
teilter eingreift. Die Unterlassung einer Aufhebungsentscheidung nach Nr. 901
ZDv 20/6 stellt hingegen nach dem Gesagten keine Maßnahme im Sinne des
§ 17 Abs. 3 WBO i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO dar.
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist darüber hinaus auch unzulässig,
weil ihm das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt.
Schon in seiner Beschwerde hat der Antragsteller betont, dass es ihm maßgeb-
lich deshalb um die Korrektur des Zeitpunktes der Erstellung der Beurteilung
vom 30. Juli 2004 gehe, weil er seine Chancen im Verfahren zur Übernahme in
das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten verbessern wolle. Diese Zielsetzung
hat er in seinen Schriftsätzen vom 14. März und 25. Juni 2007 an den Senat
ausdrücklich bekräftigt. Sie hat indessen ihre Grundlage dadurch verloren, dass
der Antragsteller seine statusrechtliche Klage gegen den Beschwerdebescheid
vom 26. Oktober 2006 nach eigener Erklärung zurückgenommen und dadurch
zum Ausdruck gebracht hat, das statusrechtliche Verfahren zu beenden, auf
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welches sich ein korrigierter Erstellungszeitpunkt der Anlassbeurteilung hätte
auswirken können. Gegen den ersten Ablehnungsbescheid der Stammdienst-
stelle der Luftwaffe vom 23. Mai 2005 hatte der Antragsteller keinen Rechtsbe-
helf eingelegt. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass ihm für sein
Rechtsschutzziel im vorliegenden Verfahren noch ein Rechtsschutzbedürfnis
zur Seite steht.
Dem Antragsteller sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil der Senat
die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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