Urteil des BVerwG vom 26.06.2007, 1 WB 3.07

Entschieden
26.06.2007
Schlagworte
Luftwaffe, Dienstverhältnis, Erstellung, Soldat, Schule, Anschluss, Beratung, Verfahrenskosten, Überprüfung, Versetzung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 3.07

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptfeldwebel ..., .../Technische Schule der Luftwaffe ..., K.,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

sowie

Oberst i.G. Orth und Hauptfeldwebel Caspari als ehrenamtliche Richter

am 26. Juni 2007 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der 1974 geborene Antragsteller wendet sich gegen die von der Stammdienststelle der Luftwaffe unterlassene Korrektur einer Anlassbeurteilung. Er ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 1. September 2011 festgesetzten Dienstzeit von

15 Jahren. Er gehört der Laufbahn der Feldwebel des Allgemeinen Fachdienstes der Luftwaffe an. Zum Hauptfeldwebel wurde er am 20. Februar 2007 ernannt. Seit dem 2. Januar 2004 wird er bei der .../Technische Schule der Luftwaffe ... in K. verwendet.

2Mit Schreiben vom 29. Juli 2004 beantragte der Antragsteller seine Übernahme

in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten. Am 30. Juli 2004 erstellte der Inspektionschef der 5. Inspektion eine (planmäßige) Anlassbeurteilung des Antragstellers. Das Feld B.01 a) dieser Beurteilung wurde wie folgt ausgefüllt:

„gem. ZDv 20/6 Nr. 204 a, 16.04.04“; im Feld C wurde als Beginn des Beurteilungszeitraums der 1. Juni 2002 angegeben. Diese Beurteilung wurde dem Antragsteller am 30. Juli 2004 eröffnet. Der nächsthöhere Vorgesetzte, der Kommandeur der I. Lehrgruppe, nahm zu der Beurteilung am 7. Oktober 2004 Stellung; diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 14. Oktober 2004 eröffnet. Weitere höhere Vorgesetzte nahmen zu der Beurteilung nicht Stellung.

Diese ging am 3. November 2004 bei der Stammdienststelle der Luftwaffe ein.

3Nachdem die Stammdienststelle der Luftwaffe den Antrag auf Übernahme in

das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit Bescheid vom 23. Mai 2005 abgelehnt hatte, erneuerte der Antragsteller diesen Antrag mit Schreiben vom

5. August 2005. Nach Einholung einer Sonderbeurteilung, die am 21. Oktober

2005 erstellt wurde, lehnte die Stammdienststelle der Luftwaffe den zweiten

Antrag auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten mit Bescheid vom 21. Juni 2006 ebenfalls ab. Gegen diese Entscheidung legte der

Antragsteller am 18. Juli 2006 Beschwerde ein.

4Im Rahmen eines Personalgesprächs am 13. September 2006 bei der Stammdienststelle der Luftwaffe erläuterte der zuständige Dezernatsleiter II 2 dem

Antragsteller die Umstände, die zum Ablehnungsbescheid vom 21. Juni 2006

geführt hätten.

5Unter Hinweis auf den Inhalt dieses Personalgesprächs legte der Antragsteller

am 14. September 2006 Beschwerde ein und machte geltend, in dem Gespräch

sei ihm bestätigt worden, dass er als Berufssoldat 2006 übernommen worden

wäre, wenn er sich als Erstbewerber beworben hätte. Eine der Entscheidungsgrundlagen für die Auswahlentscheidung habe die Anlassbeurteilung

vom 30. Juli 2004 gebildet. In dieser Anlassbeurteilung sei der Termin der

Erstellung jedoch nicht korrekt berechnet worden. Unter Berücksichtigung von

Fehlzeiten in Lehrgängen hätte die erste Anlassbeurteilung erst Ende November 2005 erstellt werden dürfen. Ohne die aus seiner Sicht zum falschen Zeitpunkt erstellte Anlassbeurteilung hätte er im Auswahlverfahren 2006 als Erstbewerber gelten können; dann hätte es für eine Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten keine Rolle gespielt, dass in seinem Geburtsjahrgang 1974 kein Bedarf mehr bestände. Aus diesem Grund wünsche er, in diesem Bewerbungsverfahren als Erstbewerber betrachtet zu werden.

6Diese Beschwerde wurde am 28. September 2006 der Stammdienststelle der

Luftwaffe vorgelegt, die sie ihrerseits dem Bundesminister der Verteidigung

- PSZ I 7 - zuleitete, ohne der Beschwerde abzuhelfen.

7Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 13. Dezember 2006 mit der Begründung als unzulässig zurück, der

Antragsteller habe gegen die Anlassbeurteilung vom 30. Juli 2004 nicht fristgerecht einen Rechtsbehelf eingelegt. Im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheides wird ausgeführt, dass die Anlassbeurteilung des Antragstellers

unter Berücksichtigung zusammenhängender Fehlzeiten (Krankheit und Lehrgänge) von mehr als vier Wochen Dauer sowie seiner erstmaligen Versetzung

auf einen Dienstposten als Feldwebel zum 1. Juni 2002 erst Anfang 2005 hätte

erstellt werden dürfen. Vor diesem Hintergrund habe der Antragsteller regulär

nicht am Auswahlverfahren 2005 für die Übernahme zum Berufssoldaten teil-

nehmen können. Sein entsprechender Antrag vom 29. Juli 2004 hätte demgemäß vorab abgelehnt werden müssen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass der

Antragsteller im Auswahlverfahren 2006 als sog. Erstbewerber hätte betrachtet

werden müssen. Eine Überprüfung der Auswahlentscheidung im Rahmen einer

„fiktiven“ Nachbetrachtung durch die Stammdienststelle der Luftwaffe habe jedoch ergeben, dass sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich

mit dem zuletzt übernommenen Feldwebel nicht habe durchsetzen können. Ein

laufbahnrechtlicher Nachteil sei ihm durch die zu frühe Erstellung der Beurteilung im statusrechtlichen Verfahren nicht entstanden.

8Gegen diese am 21. Dezember 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 3. Januar 2007, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 12. Januar

2007 dem Senat vorgelegt hat.

9Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Seine Beschwerde vom 14. September 2006 beziehe sich auf den Inhalt des

Personalgesprächs bei der Stammdienststelle der Luftwaffe am 13. September

2006. Er wünsche gerichtlich feststellen zu lassen, dass er nach der Wehrbeschwerdeordnung unrichtig behandelt worden sei und ihm - „aufgrund Fehler

Dritter“ - keine Chance gegeben worden sei, Berufssoldat zu werden. Die Tatsache, dass er seine Klage vor dem ... Verwaltungsgericht A. gegen den Beschwerdebescheid (des Bundesministeriums der Verteidigung - PSZ I 8 -) vom

26. Oktober 2006 im statusrechtlichen Verfahren zurückgenommen habe,

betreffe lediglich sein Wehrbeschwerdeverfahren im Anschluss an die Beschwerde vom 18. Juli 2006.

10Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

11Der Antrag sei unbegründet, weil der Antragsteller die Anlassbeurteilung vom

30. Juli 2004 mit der Beschwerde vom 14. September 2006 nicht fristgerecht

angefochten habe. Die Stammdienststelle der Luftwaffe habe als zuständige

personalbearbeitende Stelle gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 die Anlassbeurteilung

abschließend geprüft und nicht beanstandet, sondern bestandskräftig zu den

Personalunterlagen genommen. Eine Aufhebung dieser Beurteilung sei aus den

im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheides genannten Gründen

nicht geboten gewesen. Gegen dienstaufsichtliche Feststellungen im Beschwerdebescheid könne ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht gestellt

werden.

Die Beurteilung des Antragstellers sei im Rahmen seiner Beschwerde vom 12

14. September 2006 durch die Stammdienststelle der Luftwaffe als personalbearbeitende Stelle erneut überprüft worden. Die Stammdienststelle habe der

Beschwerde jedoch nicht abgeholfen. Aufgrund der Bestandskraft und der abschließenden zweiten Prüfung der Beurteilung durch die personalbearbeitende

Stelle sei eine Zuständigkeit der beurteilenden Vorgesetzten für die Beschwerdeentscheidung nicht mehr gegeben gewesen, so dass die Zuständigkeit insoweit beim Bundesminister der Verteidigung liege. Damit sei eine instanzielle

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts eröffnet.

13Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - 14/07 - und die

Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antragsteller hat keinen formellen Sachantrag gestellt.

15Mit seiner Beschwerde vom 14. September 2006 hat er - ausdrücklich anknüpfend an das Personalgespräch bei der Stammdienststelle der Luftwaffe vom

13. September 2006 - beanstandet, dass die Stammdienststelle ihn im Verfahren zur Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten nicht als Erstbewerber betrachtet habe; in diesem Zusammenhang rügt er den Erstellungszeitpunkt der Beurteilung vom 30. Juli 2004. Im gerichtlichen Antragsverfahren

hat der Antragsteller im Schriftsatz vom 14. März 2007 bekräftigt, dass sich

seine Beschwerde auf den Inhalt des Personalgesprächs vom 13. September

2006 beziehe; deshalb bemängele er, dass ihm keine Chance gegeben worden

sei, Berufssoldat zu werden.

16Mit diesem Vorbringen greift der Antragsteller nicht - in einem noch laufenden

Beurteilungsverfahren - die Anlassbeurteilung des Erstbeurteilers vom 30. Juli

2004 inhaltlich an, sondern ausschließlich den Umstand, dass die Stammdienststelle der Luftwaffe nicht im Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv

20/6 die Beurteilung wegen eines unzutreffenden Erstellungszeitpunktes aufgehoben hat. Seine Beschwerde und sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung

haben deshalb eine Unterlassung der Stammdienststelle der Luftwaffe als personalbearbeitender Stelle zum Gegenstand.

17Über Beschwerden gegen verwendungsbezogene Maßnahmen der Stammdienststelle der Luftwaffe oder gegen deren Unterlassung entscheidet gemäß

§ 9 Abs. 1 Satz 1 WBO der Bundesminister der Verteidigung. Vor diesem Hintergrund bestehen im Hinblick auf § 21 Abs. 1 WBO keine Bedenken an der

sachlichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -

im vorliegenden Verfahren.

18Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gleichwohl unzulässig.

19Sowohl die Beurteilung vom 30. Juli 2004 als auch die hierzu abgegebene Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten hat der Antragsteller im Beurteilungsverfahren unanfechtbar werden lassen. Er wünscht nunmehr lediglich im

Wege der Dienstaufsicht nach Nr. 901 ZDv 20/6 ihre Aufhebung durch die

Stammdienststelle der Luftwaffe. Das Ergebnis dienstaufsichtlicher Prüfungen

oder die Durchführung einer dienstaufsichtlichen Prüfung ist indes der wehrdienstgerichtlichen Nachprüfung regelmäßig entzogen (Beschlüsse vom

29. April 1999 - BVerwG 1 WB 82.98 - und vom 14. Dezember 2000 - BVerwG

1 WB 107, 113.00 - jeweils m.w.N.). Die Dienstaufsicht obliegt dem zuständigen

Vorgesetzten nicht gegenüber den Untergebenen und dient damit nicht der

Wahrung der Rechte eines Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Der Soldat hat insoweit keinen Anspruch darauf, dass seine Beurteilung außerhalb eines förmlichen Beschwerdeverfahrens (gegen diese Beurteilung) in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren Vorgesetzten oder durch personalbearbeitende Stellen aufgehoben wird (stRspr, grundlegend: Beschluss

vom 18. Februar 1986 - BVerwG 1 WB 90.83 - BVerwGE 83, 113 <114>). Der

das Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung eröffnende Bescheid oder die

Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellen deshalb dem Soldaten

gegenüber keine anfechtbaren truppendienstlichen Maßnahmen gemäß § 17

Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO dar. Dies gilt auch dann, wenn der

Soldat die dienstaufsichtliche Prüfung beantragt hat (Beschluss vom

14. Dezember 2000 a.a.O. m.w.N.).

20Lediglich die Aufhebung einer - bestandskräftigen - Beurteilung durch die personalbearbeitende Stelle im Wege der Dienstaufsicht kann als dienstliche

Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO qualifiziert und mit dem Antrag auf

gerichtliche Entscheidung angefochten werden, wenn sie gegen den Willen des

Soldaten erfolgt ist (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 18. August 2004 - BVerwG

1 WB 8.04 - NZWehrr 2005, 118) und damit in seine Rechtsposition als Beurteilter eingreift. Die Unterlassung einer Aufhebungsentscheidung nach Nr. 901

ZDv 20/6 stellt hingegen nach dem Gesagten keine Maßnahme im Sinne des

§ 17 Abs. 3 WBO i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO dar.

21Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist darüber hinaus auch unzulässig,

weil ihm das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

22Schon in seiner Beschwerde hat der Antragsteller betont, dass es ihm maßgeblich deshalb um die Korrektur des Zeitpunktes der Erstellung der Beurteilung

vom 30. Juli 2004 gehe, weil er seine Chancen im Verfahren zur Übernahme in

das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten verbessern wolle. Diese Zielsetzung

hat er in seinen Schriftsätzen vom 14. März und 25. Juni 2007 an den Senat

ausdrücklich bekräftigt. Sie hat indessen ihre Grundlage dadurch verloren, dass

der Antragsteller seine statusrechtliche Klage gegen den Beschwerdebescheid

vom 26. Oktober 2006 nach eigener Erklärung zurückgenommen und dadurch

zum Ausdruck gebracht hat, das statusrechtliche Verfahren zu beenden, auf

welches sich ein korrigierter Erstellungszeitpunkt der Anlassbeurteilung hätte

auswirken können. Gegen den ersten Ablehnungsbescheid der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 23. Mai 2005 hatte der Antragsteller keinen Rechtsbehelf eingelegt. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, dass ihm für sein

Rechtsschutzziel im vorliegenden Verfahren noch ein Rechtsschutzbedürfnis

zur Seite steht.

23Dem Antragsteller sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil der Senat

die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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5 C 19.11 vom 10.01.2013

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9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil