Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 29.12

Ermessen, Hauptsache, Devolutiveffekt, Rechtfertigung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 29.12
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptbootsmann …,
…,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 29. August 2012 beschlossen:
Das Verfahren wird eingestellt.
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G r ü n d e :
I
Der 1974 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine Dienstzeit endet vo-
raussichtlich mit Ablauf des 2. Oktober 2013. Mit Formularantrag vom 30. Juli
2007 bewarb er sich um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes. Mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 lehnte das Personal-
amt der Bundeswehr diesen Antrag ab. Auch weitere Anträge des Antragstel-
lers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes
wurden vom Personalamt abgelehnt. Nach jeweils erfolglosen Wehrbeschwer-
deverfahren verfolgte der Antragsteller sein Begehren, zur Laufbahn der Offizie-
re des militärfachlichen Dienstes zugelassen zu werden, mit einem Antrag auf
gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht weiter. Im Rah-
men dieses Verfahrens sagte der Bundesminister der Verteidigung dem Antrag-
steller zu, die sich auf den Antrag vom 30. Juli 2007 beziehende Auswahlent-
scheidung aufzuheben und für das Auswahlverfahren der Jahre 2007 und 2008
eine erneute Vergleichsbetrachtung vorzunehmen. Mit Beschluss vom 13. De-
zember 2011 (BVerwG 1 WB 37.10) verwarf daraufhin der Senat den Antrag
auf gerichtliche Entscheidung insoweit als unzulässig, weil das Rechtsschutz-
bedürfnis des Antragstellers wegen der Zusage des Bundesministers der Ver-
teidigung entfallen sei. Wegen aller Einzelheiten wird auf die Gründe dieses
Beschlusses verwiesen.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2012 erhob der Antragsteller Beschwerde, weil
sein Antrag vom 30. Juli 2007 nach wie vor nicht beschieden sei. Mit Schreiben
an den Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 (jetzt: R II 2) - vom 4. April
2012 beantragte der Antragsteller die gerichtliche Entscheidung durch das
Bundesverwaltungsgericht, weil sein Antrag auf Laufbahnzulassung und seine
Untätigkeitsbeschwerde vom 28. Februar 2012 noch nicht beschieden seien.
Einen weiteren Untätigkeitsantrag stellte der Antragsteller unter dem 14. Mai
2012 unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht. In der Sache beantragte er
jeweils, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, den Antrag vom
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30. Juli 2007 auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - legte den bei ihm eingelegten
Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. April 2012 mit seiner Stellungnah-
me vom 30. Juli 2012 dem Senat vor. Er verwies dabei darauf, dass er unter
dem 26. Juli 2012 die Beschwerde des Antragstellers vom 28. Februar 2012 zu-
rückgewiesen und dessen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des
militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli 2007 abgelehnt habe.
Unter Bezugnahme hierauf erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 6. Au-
gust 2012 den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für erledigt. Mit Schreiben
vom 17. August 2012 stimmte der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - der
Erledigungserklärung zu.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung
- R II 2 - Az.: …/12 -, die Gerichtsakte des Verfahrens BVerwG 1 WB 37.10 und
die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung
vorgelegen.
II
Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend
für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von
§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.
§ 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für
die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grund-
sätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung
über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen
Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1
VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 -
m.w.N.).
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Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen
notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen.
Mit dem vom Antragsteller zulässigerweise erhobenen Untätigkeitsantrag (§ 21
Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO) ist die Zuständigkeit zur Ent-
scheidung in der Sache vom Bundesminister der Verteidigung auf das Bundes-
verwaltungsgericht übergegangen (sog. Devolutiveffekt). Der Gegenstand des
Verfahrens wurde hierdurch nicht verändert. Denn bei den Untätigkeitsrechts-
behelfen der Wehrbeschwerdeordnung (§ 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1
Satz 2 WBO) befindet die jeweils nächsthöhere Instanz nicht über die Verzöge-
rung des Verfahrens und deren Ursachen oder Rechtfertigung, sondern über
das von dem Soldaten mit dem Antrag, der Beschwerde oder der weiteren Be-
schwerde ursprünglich in der Sache verfolgte Begehren (vgl. Beschluss vom
16. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 29.07 - Rn. 37
Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 67> m.w.N.; Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 1
Rn. 248, § 16 Rn. 23 f., § 17 Rn. 48). Konsequent äußerte sich der Antragsteller
auch in seinen Antragsschreiben vom 4. April 2012 (durch Verweisung auf die
ausführliche Beschwerde vom 28. Februar 2012) und vom 14. Mai 2012 nicht
nur zur Untätigkeit der beteiligten Bundeswehrstellen, sondern vor allem auch
dazu, dass und warum er der Auffassung ist, dass er zur Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes zuzulassen sei.
Durch die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom
26. Juli 2012 ist daher objektiv keine Erledigung des Rechtsstreits in der Haupt-
sache eingetreten. Denn der Antragsteller hat zwar einen Bescheid erhalten,
der in der Sache jedoch seinen Antrag vom 30. Juli 2007 auf Laufbahnzulas-
sung für die Auswahljahre 2007 und 2008 erneut ablehnt. Sein Begehren, auf
den Antrag vom 30. Juli 2007 hin zur Laufbahn der Offiziere des militärfachli-
chen Dienstes zugelassen zu werden, hätte der Antragsteller deshalb vor dem
Senat weiterverfolgen können. Wenn der (rechtskundige) Antragsteller gleich-
wohl die Entscheidung vom 26. Juli 2012 zum Anlass für eine Erledigterklärung
nahm, steht dieser Verzicht auf eine mögliche Fortsetzung des Verfahrens in
seiner Wirkung einer Rücknahme des Antrags auf gerichtliche Entscheidung
gleich. Wie bei dieser kommt auch hier eine Auferlegung von Kosten auf den
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Bund nicht in Betracht (zur Kostenentscheidung bei der „versteckten“ Antrags-
rücknahme vgl. bereits Beschluss vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB
173.72 - BVerwGE 46, 81 <83>).
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer