Urteil des BVerwG vom 29.08.2012, 1 WB 29.12

Aktenzeichen: 1 WB 29.12

Ermessen, Hauptsache, Devolutiveffekt, Rechtfertigung

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 29.12

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptbootsmann …, …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer

am 29. August 2012 beschlossen:

Das Verfahren wird eingestellt.

Gründe:

I

1Der 1974 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 2. Oktober 2013. Mit Formularantrag vom 30. Juli

2007 bewarb er sich um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Mit Bescheid vom 5. Dezember 2007 lehnte das Personalamt der Bundeswehr diesen Antrag ab. Auch weitere Anträge des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes

wurden vom Personalamt abgelehnt. Nach jeweils erfolglosen Wehrbeschwerdeverfahren verfolgte der Antragsteller sein Begehren, zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen zu werden, mit einem Antrag auf

gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht weiter. Im Rahmen dieses Verfahrens sagte der Bundesminister der Verteidigung dem Antragsteller zu, die sich auf den Antrag vom 30. Juli 2007 beziehende Auswahlentscheidung aufzuheben und für das Auswahlverfahren der Jahre 2007 und 2008

eine erneute Vergleichsbetrachtung vorzunehmen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 (BVerwG 1 WB 37.10) verwarf daraufhin der Senat den Antrag

auf gerichtliche Entscheidung insoweit als unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers wegen der Zusage des Bundesministers der Verteidigung entfallen sei. Wegen aller Einzelheiten wird auf die Gründe dieses

Beschlusses verwiesen.

2Mit Schreiben vom 28. Februar 2012 erhob der Antragsteller Beschwerde, weil

sein Antrag vom 30. Juli 2007 nach wie vor nicht beschieden sei. Mit Schreiben

an den Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 (jetzt: R II 2) - vom 4. April

2012 beantragte der Antragsteller die gerichtliche Entscheidung durch das

Bundesverwaltungsgericht, weil sein Antrag auf Laufbahnzulassung und seine

Untätigkeitsbeschwerde vom 28. Februar 2012 noch nicht beschieden seien.

Einen weiteren Untätigkeitsantrag stellte der Antragsteller unter dem 14. Mai

2012 unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht. In der Sache beantragte er

jeweils, den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, den Antrag vom

30. Juli 2007 auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen

Dienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

3Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - legte den bei ihm eingelegten

Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 4. April 2012 mit seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2012 dem Senat vor. Er verwies dabei darauf, dass er unter

dem 26. Juli 2012 die Beschwerde des Antragstellers vom 28. Februar 2012 zurückgewiesen und dessen Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des

militärfachlichen Dienstes vom 30. Juli 2007 abgelehnt habe.

4Unter Bezugnahme hierauf erklärte der Antragsteller mit Schreiben vom 6. August 2012 den Antrag auf gerichtliche Entscheidung für erledigt. Mit Schreiben

vom 17. August 2012 stimmte der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - der

Erledigungserklärung zu.

5Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung

- R II 2 - Az.: …/12 -, die Gerichtsakte des Verfahrens BVerwG 1 WB 37.10 und

die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

6Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend

für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von

§ 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.

§ 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für

die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung

über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen

Sach- und Streitstandes zu entscheiden 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1

VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 -

m.w.N.).

7Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen

notwendigen Auslagen nicht dem Bund aufzuerlegen.

8Mit dem vom Antragsteller zulässigerweise erhobenen Untätigkeitsantrag 21

Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 WBO) ist die Zuständigkeit zur Entscheidung in der Sache vom Bundesminister der Verteidigung auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen (sog. Devolutiveffekt). Der Gegenstand des

Verfahrens wurde hierdurch nicht verändert. Denn bei den Untätigkeitsrechtsbehelfen der Wehrbeschwerdeordnung 1 Abs. 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 1

Satz 2 WBO) befindet die jeweils nächsthöhere Instanz nicht über die Verzögerung des Verfahrens und deren Ursachen oder Rechtfertigung, sondern über

das von dem Soldaten mit dem Antrag, der Beschwerde oder der weiteren Beschwerde ursprünglich in der Sache verfolgte Begehren (vgl. Beschluss vom

16. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 29.07 - Rn. 37 nicht veröffentlicht in

Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 67> m.w.N.; Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 1

Rn. 248, § 16 Rn. 23 f., § 17 Rn. 48). Konsequent äußerte sich der Antragsteller

auch in seinen Antragsschreiben vom 4. April 2012 (durch Verweisung auf die

ausführliche Beschwerde vom 28. Februar 2012) und vom 14. Mai 2012 nicht

nur zur Untätigkeit der beteiligten Bundeswehrstellen, sondern vor allem auch

dazu, dass und warum er der Auffassung ist, dass er zur Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes zuzulassen sei.

9Durch die Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom

26. Juli 2012 ist daher objektiv keine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingetreten. Denn der Antragsteller hat zwar einen Bescheid erhalten,

der in der Sache jedoch seinen Antrag vom 30. Juli 2007 auf Laufbahnzulassung für die Auswahljahre 2007 und 2008 erneut ablehnt. Sein Begehren, auf

den Antrag vom 30. Juli 2007 hin zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen zu werden, hätte der Antragsteller deshalb vor dem

Senat weiterverfolgen können. Wenn der (rechtskundige) Antragsteller gleichwohl die Entscheidung vom 26. Juli 2012 zum Anlass für eine Erledigterklärung

nahm, steht dieser Verzicht auf eine mögliche Fortsetzung des Verfahrens in

seiner Wirkung einer Rücknahme des Antrags auf gerichtliche Entscheidung

gleich. Wie bei dieser kommt auch hier eine Auferlegung von Kosten auf den

Bund nicht in Betracht (zur Kostenentscheidung bei der „versteckten“ Antragsrücknahme vgl. bereits Beschluss vom 21. Februar 1973 - BVerwG 1 WB

173.72 - BVerwGE 46, 81 <83>).

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

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