Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 29.08

Anhörung, Form, Slv, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 29.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann ...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Kraft und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Brand
am 28. April 2009 beschlossen:
Die Stellungnahme des Befehlshabers des
W...kommandos ... vom 19. Oktober 2006 zu der planmä-
ßigen Beurteilung des Antragstellers vom 13. März 2006
sowie die Beschwerdebescheide des Befehlshabers des
S...kommandos vom 21. Dezember 2007 und des Stell-
vertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und
Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 15. Februar 2008
werden aufgehoben.
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Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Ver-
fahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden
dem Bund auferlegt.
G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen die Stellungnahme des nächsthöheren
Vorgesetzten zu einer planmäßigen Beurteilung und macht hierzu insbesondere
geltend, der Entwurf der Stellungnahme sei mit ihm nicht wie in den Beurtei-
lungsbestimmungen vorgesehen erörtert worden.
Der 1964 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes; seine Dienstzeit wird voraussichtlich am 31. Ok-
tober 2020 enden. Zum Hauptmann wurde er am 10. Mai 2005 ernannt. Wäh-
rend des Beurteilungszeitraums, auf den sich die hier strittige Stellungnahme
bezieht, war der Antragsteller beim W...kommando ... in E. als Stabsdienstoffi-
zier und Kommandant des Stabsquartiers eingesetzt. Derzeit wird er als Perso-
nalorganisationsoffizier beim S...amt in B. verwendet.
Unter dem 13. März 2006 erstellte der Chef des Stabes des W...kommandos ...
eine planmäßige Beurteilung für den Antragsteller zum Vorlagetermin 31. März
2006. Der Befehlshaber des W...kommandos ... gab hierzu als nächsthöherer
Vorgesetzter unter dem 19. Oktober 2006 eine Stellungnahme ab. Dabei setzte
er im Feld F (Leistungen im Beurteilungszeitraum) bei zwei Einzelmerkmalen
(Durchsetzungsverhalten, Dienstaufsicht) die Wertung von Stufe „6“ auf Stufe
„5“ herab; außerdem änderte er im Feld G (Eignung und Befähigung) die Wer-
tung für die Eignung des Antragstellers zur Menschenführung/Teambefähigung
von der Stufe „E“ in die Stufe „D“. Die Änderungen wurden im Feld L 01 be-
gründet. Ausweislich der Angaben im Feld M 01 wurde der Entwurf der Stel-
lungnahme dem Antragsteller am 24. Juli 2006 ausgehändigt. Hinsichtlich der
Erörterung des Entwurfs der Stellungnahme ist das Feld „In Form einer schriftli-
chen Anhörung“ angekreuzt. Als Datum der Erörterung war ursprünglich der
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11. Oktober 2006 angegeben; dieses Datum wurde später in den 17. Oktober
2006 berichtigt. Außerdem findet sich der Zusatz, dass eine schriftliche Äuße-
rung des Antragstellers vom 11. Oktober 2006 beigefügt ist; diese Äußerung
befindet sich allerdings nicht bei dem in der Personalgrundakte befindlichen
Exemplar der Beurteilung. Aus einer Kopie der schriftlichen Äußerung vom
11. Oktober 2006 in der Beschwerdeakte geht hervor, dass der Antragsteller
sich mit dem Entwurf der Stellungnahme des Befehlshabers nicht einverstan-
den erklärt und seine Einwände in einer Begründung erläutert hatte. Die schrift-
liche Äußerung trägt einen Eingangsstempel des W...kommandos ... vom
13. Oktober 2006 und ein Handzeichen des Befehlshabers des
W...kommandos ... vom 17. Oktober 2006.
Mit Schreiben vom 20. November 2006 legte der Antragsteller gegen die ihm
am 7. November 2006 eröffnete Stellungnahme des Befehlshabers des
W...kommandos ... Beschwerde ein. Da er mit den Aussagen, Behauptungen
und Bewertungen im Entwurf der Stellungnahme nicht einverstanden gewesen
sei, habe er eine schriftliche Äußerung abgegeben. Eine Erörterung in Form ei-
ner schriftlichen Anhörung am 11. Oktober 2006, wie in der (damals noch nicht
berichtigten) Beurteilung behauptet werde, habe nicht stattgefunden. Es liege
daher ein Verstoß gegen die Anhörungs-/Erörterungspflicht vor.
Im Rahmen der Abhilfeprüfung erklärte
der Befehlshaber des
W...kommandos ..., dass die schriftliche Erörterung nicht am 11. Oktober, son-
dern am 17. Oktober 2006 erfolgt sei. Der Befehlshaber des S...kommandos
veranlasste daraufhin eine entsprechende Berichtigung der Beurteilung des An-
tragstellers. Mit Schreiben vom 17. April 2007 teilte der Antragsteller mit, dass
er seine Beschwerde mit der Berichtigung nicht als erledigt betrachte. Es gehe
ihm nicht um die Korrektur eines unrichtigen Datums, sondern darum, dass eine
Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung oder auf andere Weise
überhaupt nicht stattgefunden habe.
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Mit Bescheid vom 21. Dezember 2007 wies der Befehlshaber des
S...kommandos die Beschwerde zurück. Der Befehlshaber des
W...kommandos ... habe die schriftliche Äußerung des Antragstellers vom
11. Oktober 2006 am 17. Oktober 2006 zur Kenntnis genommen und durch
seine Unterschrift im Feld L 04 am 19. Oktober 2006 entschieden, dass er an
der Fassung des mit dem Antragsteller im schriftlichen Verfahren erörterten
Entwurfs seiner Stellungnahme unverändert festhalte. Diese Vorgehensweise
entspreche den Vorgaben der ZDv 20/6.
Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 16. Januar 2008 weitere
Beschwerde ein. Eine Erörterung der Stellungnahme habe bis zum heutigen
Tage weder im persönlichen Gespräch noch fernmündlich oder in schriftlicher
Form stattgefunden.
Mit Bescheid vom 15. Februar 2008 wies der Stellvertreter des Generalinspek-
teurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis die weitere Be-
schwerde zurück. Ergänzend zur Begründung des Beschwerdebescheids vom
21. Dezember 2007 führte der Inspekteur aus, dass es keines weitergehenden
Schriftverkehrs bedurft habe. Die ZDv 20/6 fordere nicht, dass der Befehlshaber
des W...kommandos ... seine Sicht der Dinge in Bezug auf die Äußerung des
Antragstellers vom 11. Oktober 2006 habe schriftlich darlegen und dem An-
tragsteller zur Kenntnis geben müssen. Für ein ordnungsgemäßes Verfahren
genüge vielmehr, dass der Befehlshaber das Schreiben vom 11. Oktober 2006
nachweislich am 17. Oktober 2006 zur Kenntnis genommen und bei seiner Ent-
scheidung über die (letztlich unveränderte) Endfassung seiner Stellungnahme
berücksichtigt habe.
Mit Schreiben vom 3. März 2008 beantragte der Antragsteller die Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde vom Inspekteur der Streit-
kräftebasis mit seiner Stellungnahme vom 25. März 2008 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung wiederholt der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und
trägt ergänzend insbesondere vor:
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Unter Erörterung im Sinne der Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6 verstehe er eine
sorgfältige und umfassende Aussprache sowie einen ausführlichen Meinungs-
austausch. Beide Seiten (Beurteilender und Beurteilter) müssten Gelegenheit
bekommen, ihre unterschiedlichen Meinungen darzustellen und die Gründe des
Für und Wider zu erklären. Eine Erörterung sei eine Auseinandersetzung mit
den Argumenten der jeweiligen Gegenseite im offenen Dialog. Diese Voraus-
setzungen seien bei einem persönlichen Gespräch oder einer fernmündlichen
Erörterung erfüllt. Im Falle einer schriftlichen Erörterung hätte es eines weiteren
Schreibens des Befehlshabers des W...kommandos ... bedurft, in dem sich die-
ser mit seinen, des Antragstellers, Argumenten auseinanderzusetzen und zu
erläutern gehabt hätte, weshalb er diesen Argumenten folge oder nicht folge.
Eine Entwurfsaushändigung über Dritte und eine lediglich durch Handzeichen
und Datumszusatz dokumentierte Kenntnisnahme stelle keine vorschriftenkon-
forme Umsetzung der Anhörungs-/Erörterungspflicht dar.
Der Antragsteller beantragt,
die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom
19. Oktober 2006 aufzuheben.
Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der
Streitkräftebasis beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die Gründe der Beschwerdebe-
scheide vom 21. Dezember 2007 und 15. Februar 2008.
Das Gericht hat beim Bundesministerium der Verteidigung - ... - eine Amtliche
Auskunft zu Fragen eingeholt, wie die Vorschriften der ZDv 20/6 über die Anhö-
rung und Erörterung bei dienstlichen Beurteilungen in der Praxis vollzogen wer-
den. In seiner Amtlichen Auskunft vom 3. September 2008 hat das Bundesmi-
nisterium der Verteidigung - ... - unter anderem die Frage, wie sich die Verwal-
tungspraxis darstelle, wenn die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung
erfolge, wie folgt beantwortet:
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„Das Verfahren der Erörterung eines Beurteilungsentwurfs
oder des Entwurfs einer Stellungnahme zu einer Beurtei-
lung in Form einer schriftlichen Anhörung (Nr. 627 Buch-
stabe b Satz 2 der ZDv 20/6 Ausgabe Mai 1998) ist von
den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängig.
Soweit der Soldat keine Einwände erhebt und mit den
Aussagen, Behauptungen oder Wertungen einverstanden
ist, wird in der Praxis keine schriftliche Antwort des Vorge-
setzten erfolgen.
Soweit der Soldat die Aussagen, Behauptungen oder
Wertungen bestreitet, sein Verhalten erklärt oder Gründe
zu seiner Entlastung anführt, prüft der Vorgesetzte die
Äußerung des Soldaten mit dem Ziel der vollständigen
Sachaufklärung und entscheidet nach pflichtgemäßem
Ermessen, ob und mit welchem Gewicht er die Äußerung
berücksichtigen will. Auch in diesem Fall wird in der Praxis
keine schriftliche Antwort des Vorgesetzten erfolgen.
Soweit der Soldat um Erläuterungen zu den Aussagen,
Behauptungen oder Wertungen bittet oder in diesem Zu-
sammenhang Fragen formuliert, wird sich hierzu in der
Praxis ein Schriftwechsel entwickeln.“
Mit Schreiben vom 7. April 2009 hat das Bundesministerium der Verteidigung
- ... - seine Amtliche Auskunft erläutert und ergänzt. Der Antragsteller und der
Inspekteur der Streitkräftebasis haben zu der Auskunft und deren Ergänzung
ausführlich Stellung genommen.
Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der
Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des
S...kommandos - Az.: ... - und des Inspekteurs der Streitkräftebasis - Az.: ... -
sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem
Senat bei der Beratung vorgelegen.
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II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Dienstliche Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV i.V.m. Nr. 201
der „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr“ (ZDv
20/6, hier i.d.F. der Ausgabe vom 13. Mai 1998, zuletzt geändert durch
Änderung 3 vom 26. Juli 2005), die von einem militärischen Vorgesetzten er-
stellt worden sind (zu dieser Voraussetzung vgl. Beschluss vom 17. März 2009
- BVerwG 1 WB 77.08 - zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen), stellen
truppendienstliche Maßnahmen dar, die nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 1
SLV i.V.m. Nr. 1102 ZDv 20/6 vor den Wehrdienstgerichten angefochten wer-
den können. Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurtei-
lung enthält dabei nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine selbständig
anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 WBO (vgl. Beschlüsse vom
22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - BVerwGE 63, 3 <5>, vom 21. Juli
1992 - BVerwG 1 WB 87.91 - BVerwGE 93, 279 = NZWehrr 1992, 255 sowie
zuletzt vom 6. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 45.06 - m.w.N.). Zwar findet gemäß
§ 1 Abs. 3 WBO (in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Januar 2009 geltenden
Fassung) sowie Nr. 1101 ZDv 20/6 eine Beschwerde gegen die in dienstlichen
Beurteilungen enthaltenen Aussagen und Wertungen zur Persönlichkeit, Eig-
nung, Befähigung und Leistung des Beurteilten nicht statt; derartige Aussagen
und Wertungen sind als höchstpersönliche Werturteile einer inhaltlichen ge-
richtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung
mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug
auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. Beschluss
vom 8. März 2006 - BVerwG 1 WB 23.05 - insoweit nicht veröffentlicht in Buch-
holz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7). Nr. 1102 Buchst. b ZDv 20/6 weist in diesem
Sinne klarstellend darauf hin, dass eine Beschwerde statthaft ist, wenn der Be-
urteilte glaubt, dass bei der Erstellung der Beurteilung, einschließlich der Stel-
lungnahmen, solche Rechte verletzt worden sind, die ihm als Garantie für eine
sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsordnung eingeräumt sind. Hiernach
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ist eine Beschwerde - unter anderem - dann statthaft, wenn der Beurteilte einen
Verstoß gegen die Anhörungs- und Erörterungspflicht nach Nr. 626 bis 629
ZDv 20/6 geltend macht. Das ist hier durch den Antragsteller geschehen.
2. Der Antrag ist auch begründet.
Die Stellungnahme des Befehlshabers des W...kommandos ... vom 19. Oktober
2006 zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 14. März 2006
verstößt gegen die Pflicht zur Erörterung nach Nr. 627 Buchst. b i.V.m. Nr. 629
ZDv 20/6. Die Stellungnahme sowie die Beschwerdebescheide des Befehlsha-
bers des S...kommandos vom 21. Dezember 2007 und des Stellvertreters des
Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom
15. Februar 2008 sind deshalb aufzuheben.
Dienstliche Beurteilungen und die hierzu abgegebenen Stellungnahmen von
Vorgesetzten sind in der Sache gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die
Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende
bzw. stellungnehmende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurtei-
lung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, ver-
kannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige
Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen
Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn das Bundesministerium der Ver-
teidigung auf der Grundlage des § 2 Abs. 2 SLV Richtlinien für die Abgabe
dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, kann das Gericht im Hinblick auf das
Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ferner prüfen, ob diese Richtlinien
eingehalten worden sind und mit den gesetzlichen Regelungen, speziell mit de-
nen der Soldatenlaufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und mit
sonstigen Rechtsvorschriften in Einklang stehen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom
6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - BVerwGE 114, 80 <82> = Buchholz
236.11 § 1a SLV Nr. 15, vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 -
Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 5 und vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB
41.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV Nr. 10).
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Nach diesen Maßstäben ist die Stellungnahme des Befehlshabers des
W...kommandos ... rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen Verfahrensvor-
schriften zustande gekommen ist. Gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 SG ist der Soldat
zu Beschwerden, Behauptungen und Bewertungen, die für ihn ungünstig sind
oder ihm nachteilig werden können, vor deren Aufnahme in die Personalakte zu
hören. Diese zwingende gesetzliche Pflicht ist in Kapitel 6 Abschnitt XI ZDv 20/6
für die Personalvorgänge, die den Beurteilungsbestimmungen unterfallen, im
Einzelnen ausgestaltet. Der Befehlshaber des W...kommandos ... hatte bei
Abgabe seiner Stellungnahme das in Nr. 627, 628 ZDv 20/6 vorgesehene „Ver-
fahren der Entwurfsaushändigung und -erörterung“ zu beachten, weil er über
die Aussagen, Behauptungen und Wertungen des Chefs des Stabes hinausge-
hende abweichende Formulierungen und Wertungen - nämlich eine Herabset-
zung der Wertungen bei zwei Einzelmerkmalen der Leistungsbewertung und
einem Einzelmerkmal der Eignung und Befähigung (einschließlich der zugehö-
rigen Begründung) - aufzunehmen beabsichtigte, die für den Antragsteller un-
günstig sind oder ihm nachteilig werden können (Nr. 629 ZDv 20/6). Dieses
Verfahren wurde fehlerhaft durchgeführt.
Der Antragsteller erhielt zwar am 24. Juli 2006 die beabsichtigte Stellungnahme
des Befehlshabers des W...kommandos ... im Entwurf ausgehändigt (Nr. 627
Buchst. a ZDv 20/6). Es ist auch davon auszugehen, dass der Antragsteller bei
dieser Gelegenheit durch den vom Befehlshaber beauftragten Personalstabsof-
fizier auf das schriftliche Erörterungsverfahren hingewiesen und aufgefordert
wurde, sich schriftlich zu dem Entwurf der Stellungnahme zu äußern; der An-
tragsteller hat die entsprechende (glaubhafte) Darstellung des Personalstabsof-
fiziers, die der Inspekteur der Streitkräftebasis (Schreiben vom 7. und 15. April
2009) übermittelt hat, zuletzt (Schriftsatz vom 15. April 2009) nicht mehr in Ab-
rede gestellt. Die auf diese Weise eingeleitete Erörterung „in Form einer schrift-
lichen Anhörung“ (Nr. 627 Buchst. b Satz 2 Alt. 2 ZDv 20/6) wurde jedoch nicht
ordnungsgemäß zu Ende geführt. Der Antragsteller hat - mit einiger Verzöge-
rung - unter dem 11. Oktober 2006 eine schriftliche Äußerung abgegeben und
in dieser erklärt, dass er mit der beabsichtigten Stellungnahme nicht einver-
standen sei. Die Tatsache, dass der Befehlshaber, wie sich aus seinem Hand-
zeichen ergibt, am 17. Oktober 2006 dieses Schreiben des Antragstellers zur
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Kenntnis genommen und am 19. Oktober 2006 bei seiner - nicht vor Ablauf ei-
ner Nacht getroffenen (Nr. 628 Buchst. b Abs. 2 Satz 1 ZDv 20/6) - Entschei-
dung über die Endfassung seiner Stellungnahme berücksichtigt hat, genügt in-
des nicht den Anforderungen an eine Erörterung des Entwurfs. Erforderlich wä-
re - auch bei einer Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhörung“ - gewesen,
dass der Befehlshaber vor Abschluss seiner Stellungnahme gegenüber dem
Antragsteller in geeigneter - mündlicher, fernmündlicher oder schriftlicher -
Form auf dessen Vorbringen eingeht und ihm eine Antwort gibt.
Im Einzelnen ergibt sich dies aus Folgendem:
a) Gemäß Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6 ist der ausgehändigte Entwurf (frühes-
tens nach Ablauf einer Nacht) mit dem Soldaten zu erörtern, wobei die Erörte-
rung auch fernmündlich oder in Form einer schriftlichen Anhörung erfolgen
kann. „Erörterung“ bedeutet seinem Wortsinn nach einen wechselseitigen In-
formations- und Meinungsaustausch zwischen dem beurteilenden bzw. stel-
lungnehmenden Vorgesetzten und dem beurteilten Soldaten. Die Form eines
argumentativen Austausches oder Dialogs entspricht dem Zweck des - dem
Abschluss (Nr. 630 ZDv 20/6) der Beurteilung bzw. Stellungnahme vorgeschal-
teten - Verfahrensschritts der Erörterung. Gerade weil die in dienstlichen Beur-
teilungen enthaltenen Aussagen und Wertungen zur Persönlichkeit, Eignung,
Befähigung und Leistung des Beurteilten, also die eigentliche Bewertung durch
den Beurteilenden, einer nachträglichen inhaltlichen Rechtmäßigkeitskontrolle
entzogen sind, ist es um so wichtiger, dass - bevor eine Entscheidung fixiert
ist - sowohl für den Beurteilten als auch für den Beurteilenden Gelegenheit zu
einer Auseinandersetzung auf der Grundlage des vorliegenden Entwurfs be-
steht, in der die jeweiligen Standpunkte und Argumente vorgetragen und vertre-
ten, gegebenenfalls aber auch hinterfragt werden können. Insofern stellt die
Erörterung ein Element sowohl der Richtigkeitsgewähr in der Sache als auch
der Befriedung zwischen den Beteiligten dar.
Die Funktion der Erörterung wird am besten in dem - in Nr. 627 Buchst. b
Satz 1 ZDv 20/6 vorausgesetzten - Rahmen eines persönlichen Gesprächs er-
füllt, das auch in der Praxis den Regelfall darstellen dürfte. Die geschilderten
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Grundsätze gelten jedoch in gleicher Weise bei einer fernmündlichen Erörte-
rung ebenso wie bei der hier in Rede stehenden Erörterung in Form einer
schriftlichen Anhörung (Nr. 627 Buchst. b Satz 2 ZDv 20/6). Die Wortwahl „An-
hörung“ nötigt nicht zu dem Schluss, dass bei dieser Alternative dem beurteilten
Soldaten nur die Gelegenheit eingeräumt sein sollte, sich - etwa im Sinne von
§ 28 Abs. 1 VwVfG - einseitig und ohne Austausch mit dem Vorgesetzten zu
den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Auch die Erör-
terung in Form einer schriftlichen Anhörung ist eine ; sie ist keine
Anhörung einer Erörterung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die
Wirkungsweise und inhaltliche Funktion der Erörterung mit dem bloßen Wech-
sel der Form zur Disposition stehen sollte. Auch bei einer Erörterung in Form
einer schriftlichen Anhörung ist der Vorgesetzte deshalb gehalten, dem Ab-
schluss der Beurteilung bzw. Stellungnahme auf die schriftliche Äußerung des
Soldaten einzugehen und dem Soldaten - mündlich, fernmündlich oder schrift-
lich - eine Antwort zu geben. Das hat der Befehlshaber des W...kommandos ...
im vorliegenden Fall unterlassen.
b) Die Erörterung erübrigt sich ferner nicht dadurch, dass der Soldat - wie hier
durch den Antragsteller geschehen - verlangen kann, dass eine von ihm abge-
gebene schriftliche Äußerung der Beurteilung bzw. Stellungnahme beigefügt
und damit zu deren Bestandteil wird (Nr. 628 Buchst. c, Nr. 701 Buchst. b ZDv
20/6). Diese Regelung, die im Übrigen nicht nur für die Erörterung in Form einer
schriftlichen Anhörung, sondern auch im Falle der Erörterung in einem persön-
lichen oder fernmündlichen Gespräch gilt, eröffnet dem Soldaten lediglich die
Möglichkeit, seine Einwände und seine abweichende Sicht gewissermaßen „zu
Protokoll“ zu geben. Sie ersetzt jedoch nicht die Chance, auf das Zustande-
kommen und den Inhalt der - maßgeblichen - Beurteilung oder Stellungnahme
des Vorgesetzten im Wege der Erörterung Einfluss zu nehmen.
c) Ein anderes Verständnis der Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhö-
rung“ ergibt sich schließlich auch nicht aus dem tatsächlichen Vollzug der
Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6. Da Verwaltungsvorschriften, wie die Beurteilungs-
bestimmungen, rechtliche Außenwirkung über das Gleichbehandlungsgebot des
Art. 3 Abs. 1 GG erlangen, kommt es bei Zweifeln über ihren Inhalt darauf an, in
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welcher Art und Weise sie - gegebenenfalls auch abweichend von ihrem Text -
in ständiger Verwaltungspraxis ausgelegt und angewendet werden (vgl.
Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG
Nr. 44 m.w.N.). Die Amtliche Auskunft zum Vollzug der Nr. 627, 628 ZDv 20/6,
die der Senat bei dem für die Beurteilungsrichtlinien federführend zuständigen
Referat ... des Bundesministeriums der Verteidigung (Schreiben vom
3. September 2008 mit Ergänzung vom 7. April 2009) eingeholt hat, hat jedoch
bereits keine hinreichend breite und aussagekräftige tatsächliche Grundlage
ergeben, aus der sich rechtlich erhebliche Aussagen über eine ständige Ver-
waltungspraxis herleiten ließen. Die Auskunft, so das Bundesministerium, be-
ruhe „auf hiesigen Erfahrungswerten im Zusammenhang mit gelegentlichen
Nachfragen der Truppe zum Verfahren der schriftlichen Anhörung“; auch sei
„aus der vergleichsweise geringen Zahl von Anfragen zu diesem Thema … zu
schließen, dass die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung die Aus-
nahme“ darstelle (Schreiben vom 7. April 2009, unter 2.). Das Bundesministeri-
um der Verteidigung - ... - bezeichnet deshalb das von ihm beschriebene Ver-
fahren der Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung realistischerweise
auch nur als „eine in Betracht kommende Vorgehensweise“ (a.a.O.).
Unabhängig davon wäre aber wohl auch nach der vom Bundesministerium der
Verteidigung - ... - beschriebenen Vorgehensweise eine Reaktion des Befehls-
habers auf die schriftliche Äußerung des Antragstellers geboten gewesen. Nach
der Amtlichen Auskunft vom 3. September 2008 soll, „soweit der Soldat die
Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bestreitet, sein Verhalten erklärt
oder Gründe zu seiner Entlastung anführt“, der Vorgesetzte die Äußerung des
Soldaten mit dem Ziel der vollständigen Sachaufklärung prüfen und nach
pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob und mit welchem Gewicht er die
Äußerung berücksichtigen will; in diesem Fall werde „in der Praxis keine schrift-
liche Antwort des Vorgesetzten erfolgen“. Soweit der Soldat hingegen „um Er-
läuterungen zu den Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bittet oder in
diesem Zusammenhang Fragen formuliert“, werde „sich hierzu in der Praxis ein
Schriftwechsel entwickeln“. Abgesehen davon, dass sich in der Praxis beide
Fallgruppen häufig nicht trennscharf unterscheiden lassen werden bzw. die Äu-
ßerung des Soldaten häufig beide Fallgruppen berühren wird, fällt im vorliegen-
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den Fall die schriftliche Äußerung des Antragstellers im Schwerpunkt eher in die
letztgenannte Kategorie. Das Schreiben vom 11. Oktober 2006 zum Entwurf der
Stellungnahme betraf zwar auch Sachverhaltsfragen (Umfang der Aufgaben
des Antragstellers im Beurteilungszeitraum); im Kern ging es dem Antragsteller
jedoch ersichtlich darum, zum Ausdruck zu bringen, dass er das von dem
Befehlshaber getroffene Werturteil über sein Persönlichkeits- und Leistungsbild
(insbesondere die Feststellung von Schwächen in der Menschenführung und in
der Handhabung der Disziplinargewalt) nicht nachvollziehen und teilen könne.
Zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäß sind damit Erläuterungen zu den
Wertungen des Befehlshabers erbeten bzw. entsprechende Fragen formuliert.
d) Das Unterbleiben einer Antwort auf die schriftliche Äußerung des Antragstel-
lers ist schließlich auch nicht nach der - im Wehrbeschwerdeverfahren entspre-
chend anwendbaren (vgl. zuletzt Beschluss vom 25. März 2008 - BVerwG
1 WDS-VR 4.08 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 6) - Vorschrift des § 46 VwVfG
unbeachtlich, wonach die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb
beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung - unter anderem - von
Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich
ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.
Zwar dürften die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 VwVfG hier vor-
liegen, weil der Befehlshaber des W...kommandos ... die schriftliche Äußerung
des Antragstellers zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung im
Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums berücksichtigt hat; inso-
fern spricht Vieles gegen die Annahme, dass allein eine Antwort an den An-
tragsteller vor Abschluss der Stellungnahme noch Einfluss auf deren Inhalt ge-
habt haben könnte (insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt
von dem des Beschlusses vom 27. September 2007 - 1 WDS-VR 7.07 - Buch-
holz 402.8 § 14 SÜG Nr. 13, wo die Anhörung des Betroffenen gänzlich unter-
blieben ist, so dass nicht auszuschließen war, dass bei Kenntnis von dessen
Äußerung die Entscheidung - dort - des Geheimschutzbeauftragten anders
ausgefallen wäre; vgl. ferner Beschluss vom 28. November 2000 - BVerwG
1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12).
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§ 46 VwVfG ist jedoch nicht anwendbar auf Regelungen, die nach ihrem Sinn
und Zweck bestimmten Beteiligten in ihrem Interesse oder im Interesse einer
besonderen Befriedungs- und Konsensfunktion eine vom Ausgang des Verfah-
rens unabhängige, selbständig durchsetzbare Verfahrensposition einräumen
(vgl. dazu - im konkreten Fall offen lassend - Beschluss vom 20. Juni 2005
- BVerwG 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1; vgl. ferner Kopp/
Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 46 Rn. 18; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,
7. Aufl. 2008, § 46 Rn. 29. f., jeweils m. w. N.). Um eine solche Regelung han-
delt es sich nach dem oben (unter a) zu ihrer Funktion Gesagten bei der Erörte-
rungspflicht gemäß Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6. Für die uneingeschränkte Be-
achtlichkeit von Verstößen gegen die Erörterungspflicht spricht im Übrigen auch
ein Umkehrschluss zu der Regelung über das mit jedem Soldaten mindestens
einmal im Beurteilungszeitraum zu führende Beurteilungsgespräch; hierzu ord-
net Nr. 508 Buchst. e ZDv 20/6 ausdrücklich an, dass ein unterbliebenes Beur-
teilungsgespräch nicht zur Aufhebung der Beurteilung führt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2
Satz 1 WBO (i.d.F. der Bek. vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81).
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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