Urteil des BVerwG vom 28.04.2009, 1 WB 29.08

Entschieden
28.04.2009
Schlagworte
Anhörung, Form, Slv, Soldat, Auskunft, Gespräch, Entlastung, Ermessen, Gleichbehandlungsgebot, Vollzug
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 29.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Kraft und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Brand

am 28. April 2009 beschlossen:

Die Stellungnahme des Befehlshabers des W...kommandos ... vom 19. Oktober 2006 zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 13. März 2006 sowie die Beschwerdebescheide des Befehlshabers des S...kommandos vom 21. Dezember 2007 und des Stellvertreters des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom 15. Februar 2008 werden aufgehoben.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antragsteller wendet sich gegen die Stellungnahme des nächsthöheren

Vorgesetzten zu einer planmäßigen Beurteilung und macht hierzu insbesondere

geltend, der Entwurf der Stellungnahme sei mit ihm nicht wie in den Beurteilungsbestimmungen vorgesehen erörtert worden.

2Der 1964 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes; seine Dienstzeit wird voraussichtlich am 31. Oktober 2020 enden. Zum Hauptmann wurde er am 10. Mai 2005 ernannt. Während des Beurteilungszeitraums, auf den sich die hier strittige Stellungnahme

bezieht, war der Antragsteller beim W...kommando ... in E. als Stabsdienstoffizier und Kommandant des Stabsquartiers eingesetzt. Derzeit wird er als Personalorganisationsoffizier beim S...amt in B. verwendet.

3Unter dem 13. März 2006 erstellte der Chef des Stabes des W...kommandos ...

eine planmäßige Beurteilung für den Antragsteller zum Vorlagetermin 31. März

2006. Der Befehlshaber des W...kommandos ... gab hierzu als nächsthöherer

Vorgesetzter unter dem 19. Oktober 2006 eine Stellungnahme ab. Dabei setzte

er im Feld F (Leistungen im Beurteilungszeitraum) bei zwei Einzelmerkmalen

(Durchsetzungsverhalten, Dienstaufsicht) die Wertung von Stufe „6“ auf Stufe

„5“ herab; außerdem änderte er im Feld G (Eignung und Befähigung) die Wertung für die Eignung des Antragstellers zur Menschenführung/Teambefähigung

von der Stufe „E“ in die Stufe „D“. Die Änderungen wurden im Feld L 01 begründet. Ausweislich der Angaben im Feld M 01 wurde der Entwurf der Stellungnahme dem Antragsteller am 24. Juli 2006 ausgehändigt. Hinsichtlich der

Erörterung des Entwurfs der Stellungnahme ist das Feld „In Form einer schriftlichen Anhörung“ angekreuzt. Als Datum der Erörterung war ursprünglich der

11. Oktober 2006 angegeben; dieses Datum wurde später in den 17. Oktober

2006 berichtigt. Außerdem findet sich der Zusatz, dass eine schriftliche Äußerung des Antragstellers vom 11. Oktober 2006 beigefügt ist; diese Äußerung

befindet sich allerdings nicht bei dem in der Personalgrundakte befindlichen

Exemplar der Beurteilung. Aus einer Kopie der schriftlichen Äußerung vom

11. Oktober 2006 in der Beschwerdeakte geht hervor, dass der Antragsteller

sich mit dem Entwurf der Stellungnahme des Befehlshabers nicht einverstanden erklärt und seine Einwände in einer Begründung erläutert hatte. Die schriftliche Äußerung trägt einen Eingangsstempel des W...kommandos ... vom

13. Oktober 2006 und ein Handzeichen des Befehlshabers des

W...kommandos ... vom 17. Oktober 2006.

4Mit Schreiben vom 20. November 2006 legte der Antragsteller gegen die ihm

am 7. November 2006 eröffnete Stellungnahme des Befehlshabers des

W...kommandos ... Beschwerde ein. Da er mit den Aussagen, Behauptungen

und Bewertungen im Entwurf der Stellungnahme nicht einverstanden gewesen

sei, habe er eine schriftliche Äußerung abgegeben. Eine Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung am 11. Oktober 2006, wie in der (damals noch nicht

berichtigten) Beurteilung behauptet werde, habe nicht stattgefunden. Es liege

daher ein Verstoß gegen die Anhörungs-/Erörterungspflicht vor.

5Im Rahmen der Abhilfeprüfung erklärte der Befehlshaber des

W...kommandos ..., dass die schriftliche Erörterung nicht am 11. Oktober, sondern am 17. Oktober 2006 erfolgt sei. Der Befehlshaber des S...kommandos

veranlasste daraufhin eine entsprechende Berichtigung der Beurteilung des Antragstellers. Mit Schreiben vom 17. April 2007 teilte der Antragsteller mit, dass

er seine Beschwerde mit der Berichtigung nicht als erledigt betrachte. Es gehe

ihm nicht um die Korrektur eines unrichtigen Datums, sondern darum, dass eine

Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung oder auf andere Weise

überhaupt nicht stattgefunden habe.

6Mit Bescheid vom 21. Dezember 2007 wies der Befehlshaber des

S...kommandos die Beschwerde zurück. Der Befehlshaber des

W...kommandos ... habe die schriftliche Äußerung des Antragstellers vom

11. Oktober 2006 am 17. Oktober 2006 zur Kenntnis genommen und durch

seine Unterschrift im Feld L 04 am 19. Oktober 2006 entschieden, dass er an

der Fassung des mit dem Antragsteller im schriftlichen Verfahren erörterten

Entwurfs seiner Stellungnahme unverändert festhalte. Diese Vorgehensweise

entspreche den Vorgaben der ZDv 20/6.

7Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 16. Januar 2008 weitere

Beschwerde ein. Eine Erörterung der Stellungnahme habe bis zum heutigen

Tage weder im persönlichen Gespräch noch fernmündlich oder in schriftlicher

Form stattgefunden.

8Mit Bescheid vom 15. Februar 2008 wies der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der Streitkräftebasis die weitere Beschwerde zurück. Ergänzend zur Begründung des Beschwerdebescheids vom

21. Dezember 2007 führte der Inspekteur aus, dass es keines weitergehenden

Schriftverkehrs bedurft habe. Die ZDv 20/6 fordere nicht, dass der Befehlshaber

des W...kommandos ... seine Sicht der Dinge in Bezug auf die Äußerung des

Antragstellers vom 11. Oktober 2006 habe schriftlich darlegen und dem Antragsteller zur Kenntnis geben müssen. Für ein ordnungsgemäßes Verfahren

genüge vielmehr, dass der Befehlshaber das Schreiben vom 11. Oktober 2006

nachweislich am 17. Oktober 2006 zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung über die (letztlich unveränderte) Endfassung seiner Stellungnahme

berücksichtigt habe.

9Mit Schreiben vom 3. März 2008 beantragte der Antragsteller die Entscheidung

des Bundesverwaltungsgerichts. Der Antrag wurde vom Inspekteur der Streitkräftebasis mit seiner Stellungnahme vom 25. März 2008 dem Senat vorgelegt.

10Zur Begründung wiederholt der Antragsteller sein Beschwerdevorbringen und

trägt ergänzend insbesondere vor:

Unter Erörterung im Sinne der Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6 verstehe er eine

sorgfältige und umfassende Aussprache sowie einen ausführlichen Meinungsaustausch. Beide Seiten (Beurteilender und Beurteilter) müssten Gelegenheit

bekommen, ihre unterschiedlichen Meinungen darzustellen und die Gründe des

Für und Wider zu erklären. Eine Erörterung sei eine Auseinandersetzung mit

den Argumenten der jeweiligen Gegenseite im offenen Dialog. Diese Voraussetzungen seien bei einem persönlichen Gespräch oder einer fernmündlichen

Erörterung erfüllt. Im Falle einer schriftlichen Erörterung hätte es eines weiteren

Schreibens des Befehlshabers des W...kommandos ... bedurft, in dem sich dieser mit seinen, des Antragstellers, Argumenten auseinanderzusetzen und zu

erläutern gehabt hätte, weshalb er diesen Argumenten folge oder nicht folge.

Eine Entwurfsaushändigung über Dritte und eine lediglich durch Handzeichen

und Datumszusatz dokumentierte Kenntnisnahme stelle keine vorschriftenkonforme Umsetzung der Anhörungs-/Erörterungspflicht dar.

11Der Antragsteller beantragt,

die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten vom 19. Oktober 2006 aufzuheben.

12Der Stellvertreter des Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteur der

Streitkräftebasis beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen die Gründe der Beschwerdebescheide vom 21. Dezember 2007 und 15. Februar 2008.

14Das Gericht hat beim Bundesministerium der Verteidigung - ... - eine Amtliche

Auskunft zu Fragen eingeholt, wie die Vorschriften der ZDv 20/6 über die Anhörung und Erörterung bei dienstlichen Beurteilungen in der Praxis vollzogen werden. In seiner Amtlichen Auskunft vom 3. September 2008 hat das Bundesministerium der Verteidigung - ... - unter anderem die Frage, wie sich die Verwaltungspraxis darstelle, wenn die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung

erfolge, wie folgt beantwortet:

„Das Verfahren der Erörterung eines Beurteilungsentwurfs oder des Entwurfs einer Stellungnahme zu einer Beurteilung in Form einer schriftlichen Anhörung (Nr. 627 Buchstabe b Satz 2 der ZDv 20/6 Ausgabe Mai 1998) ist von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängig.

Soweit der Soldat keine Einwände erhebt und mit den Aussagen, Behauptungen oder Wertungen einverstanden ist, wird in der Praxis keine schriftliche Antwort des Vorgesetzten erfolgen.

Soweit der Soldat die Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bestreitet, sein Verhalten erklärt oder Gründe zu seiner Entlastung anführt, prüft der Vorgesetzte die Äußerung des Soldaten mit dem Ziel der vollständigen Sachaufklärung und entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und mit welchem Gewicht er die Äußerung berücksichtigen will. Auch in diesem Fall wird in der Praxis keine schriftliche Antwort des Vorgesetzten erfolgen.

Soweit der Soldat um Erläuterungen zu den Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bittet oder in diesem Zusammenhang Fragen formuliert, wird sich hierzu in der Praxis ein Schriftwechsel entwickeln.“

15Mit Schreiben vom 7. April 2009 hat das Bundesministerium der Verteidigung

- ... - seine Amtliche Auskunft erläutert und ergänzt. Der Antragsteller und der

Inspekteur der Streitkräftebasis haben zu der Auskunft und deren Ergänzung

ausführlich Stellung genommen.

16Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten sowie der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des

S...kommandos - Az.: ... - und des Inspekteurs der Streitkräftebasis - Az.: ... -

sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem

Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

181. Der Antrag ist zulässig.

19Dienstliche Beurteilungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV i.V.m. Nr. 201

der „Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr“ (ZDv

20/6, hier i.d.F. der Ausgabe vom 13. Mai 1998, zuletzt geändert durch

Änderung 3 vom 26. Juli 2005), die von einem militärischen Vorgesetzten erstellt worden sind (zu dieser Voraussetzung vgl. Beschluss vom 17. März 2009

- BVerwG 1 WB 77.08 - zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen), stellen

truppendienstliche Maßnahmen dar, die nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 Satz 1

SLV i.V.m. Nr. 1102 ZDv 20/6 vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden können. Die Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten zu einer Beurteilung enthält dabei nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine selbständig

anfechtbare Maßnahme im Sinne des § 17 WBO (vgl. Beschlüsse vom

22. Februar 1978 - BVerwG 1 WB 74.77 - BVerwGE 63, 3 <5>, vom 21. Juli

1992 - BVerwG 1 WB 87.91 - BVerwGE 93, 279 = NZWehrr 1992, 255 sowie

zuletzt vom 6. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 45.06 - m.w.N.). Zwar findet gemäß

§ 1 Abs. 3 WBO (in der hier maßgeblichen, bis zum 31. Januar 2009 geltenden

Fassung) sowie Nr. 1101 ZDv 20/6 eine Beschwerde gegen die in dienstlichen

Beurteilungen enthaltenen Aussagen und Wertungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung des Beurteilten nicht statt; derartige Aussagen

und Wertungen sind als höchstpersönliche Werturteile einer inhaltlichen gerichtlichen Prüfung nicht zugänglich. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung

mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug

auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. Beschluss

vom 8. März 2006 - BVerwG 1 WB 23.05 - insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7). Nr. 1102 Buchst. b ZDv 20/6 weist in diesem

Sinne klarstellend darauf hin, dass eine Beschwerde statthaft ist, wenn der Beurteilte glaubt, dass bei der Erstellung der Beurteilung, einschließlich der Stellungnahmen, solche Rechte verletzt worden sind, die ihm als Garantie für eine

sachgerechte Beurteilung nach der Rechtsordnung eingeräumt sind. Hiernach

ist eine Beschwerde - unter anderem - dann statthaft, wenn der Beurteilte einen

Verstoß gegen die Anhörungs- und Erörterungspflicht nach Nr. 626 bis 629

ZDv 20/6 geltend macht. Das ist hier durch den Antragsteller geschehen.

202. Der Antrag ist auch begründet.

21Die Stellungnahme des Befehlshabers des W...kommandos ... vom 19. Oktober

2006 zu der planmäßigen Beurteilung des Antragstellers vom 14. März 2006

verstößt gegen die Pflicht zur Erörterung nach Nr. 627 Buchst. b i.V.m. Nr. 629

ZDv 20/6. Die Stellungnahme sowie die Beschwerdebescheide des Befehlshabers des S...kommandos vom 21. Dezember 2007 und des Stellvertreters des

Generalinspekteurs der Bundeswehr und Inspekteurs der Streitkräftebasis vom

15. Februar 2008 sind deshalb aufzuheben.

22Dienstliche Beurteilungen und die hierzu abgegebenen Stellungnahmen von

Vorgesetzten sind in der Sache gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar. Die

Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende

bzw. stellungnehmende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige

Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen

Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Wenn das Bundesministerium der Verteidigung auf der Grundlage des § 2 Abs. 2 SLV Richtlinien für die Abgabe

dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, kann das Gericht im Hinblick auf das

Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) ferner prüfen, ob diese Richtlinien

eingehalten worden sind und mit den gesetzlichen Regelungen, speziell mit denen der Soldatenlaufbahnverordnung über die dienstliche Beurteilung, und mit

sonstigen Rechtsvorschriften in Einklang stehen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom

6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - BVerwGE 114, 80 <82> = Buchholz

236.11 § 1a SLV Nr. 15, vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 -

Buchholz 236.110 § 2 SLV Nr. 5 und vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB

41.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV Nr. 10).

23Nach diesen Maßstäben ist die Stellungnahme des Befehlshabers des

W...kommandos ... rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist. Gemäß § 29 Abs. 5 Satz 1 SG ist der Soldat

zu Beschwerden, Behauptungen und Bewertungen, die für ihn ungünstig sind

oder ihm nachteilig werden können, vor deren Aufnahme in die Personalakte zu

hören. Diese zwingende gesetzliche Pflicht ist in Kapitel 6 Abschnitt XI ZDv 20/6

für die Personalvorgänge, die den Beurteilungsbestimmungen unterfallen, im

Einzelnen ausgestaltet. Der Befehlshaber des W...kommandos ... hatte bei

Abgabe seiner Stellungnahme das in Nr. 627, 628 ZDv 20/6 vorgesehene „Verfahren der Entwurfsaushändigung und -erörterung“ zu beachten, weil er über

die Aussagen, Behauptungen und Wertungen des Chefs des Stabes hinausgehende abweichende Formulierungen und Wertungen - nämlich eine Herabsetzung der Wertungen bei zwei Einzelmerkmalen der Leistungsbewertung und

einem Einzelmerkmal der Eignung und Befähigung (einschließlich der zugehörigen Begründung) - aufzunehmen beabsichtigte, die für den Antragsteller ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können (Nr. 629 ZDv 20/6). Dieses

Verfahren wurde fehlerhaft durchgeführt.

24Der Antragsteller erhielt zwar am 24. Juli 2006 die beabsichtigte Stellungnahme

des Befehlshabers des W...kommandos ... im Entwurf ausgehändigt (Nr. 627

Buchst. a ZDv 20/6). Es ist auch davon auszugehen, dass der Antragsteller bei

dieser Gelegenheit durch den vom Befehlshaber beauftragten Personalstabsoffizier auf das schriftliche Erörterungsverfahren hingewiesen und aufgefordert

wurde, sich schriftlich zu dem Entwurf der Stellungnahme zu äußern; der Antragsteller hat die entsprechende (glaubhafte) Darstellung des Personalstabsoffiziers, die der Inspekteur der Streitkräftebasis (Schreiben vom 7. und 15. April

2009) übermittelt hat, zuletzt (Schriftsatz vom 15. April 2009) nicht mehr in Abrede gestellt. Die auf diese Weise eingeleitete Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhörung“ (Nr. 627 Buchst. b Satz 2 Alt. 2 ZDv 20/6) wurde jedoch nicht

ordnungsgemäß zu Ende geführt. Der Antragsteller hat - mit einiger Verzögerung - unter dem 11. Oktober 2006 eine schriftliche Äußerung abgegeben und

in dieser erklärt, dass er mit der beabsichtigten Stellungnahme nicht einverstanden sei. Die Tatsache, dass der Befehlshaber, wie sich aus seinem Handzeichen ergibt, am 17. Oktober 2006 dieses Schreiben des Antragstellers zur

Kenntnis genommen und am 19. Oktober 2006 bei seiner - nicht vor Ablauf einer Nacht getroffenen (Nr. 628 Buchst. b Abs. 2 Satz 1 ZDv 20/6) - Entscheidung über die Endfassung seiner Stellungnahme berücksichtigt hat, genügt indes nicht den Anforderungen an eine Erörterung des Entwurfs. Erforderlich wäre - auch bei einer Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhörung“ - gewesen,

dass der Befehlshaber vor Abschluss seiner Stellungnahme gegenüber dem

Antragsteller in geeigneter - mündlicher, fernmündlicher oder schriftlicher -

Form auf dessen Vorbringen eingeht und ihm eine Antwort gibt.

25Im Einzelnen ergibt sich dies aus Folgendem:

a) Gemäß Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6 ist der ausgehändigte Entwurf (frühestens nach Ablauf einer Nacht) mit dem Soldaten zu erörtern, wobei die Erörterung auch fernmündlich oder in Form einer schriftlichen Anhörung erfolgen

kann. „Erörterung“ bedeutet seinem Wortsinn nach einen wechselseitigen Informations- und Meinungsaustausch zwischen dem beurteilenden bzw. stellungnehmenden Vorgesetzten und dem beurteilten Soldaten. Die Form eines

argumentativen Austausches oder Dialogs entspricht dem Zweck des - dem

Abschluss (Nr. 630 ZDv 20/6) der Beurteilung bzw. Stellungnahme vorgeschalteten - Verfahrensschritts der Erörterung. Gerade weil die in dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Aussagen und Wertungen zur Persönlichkeit, Eignung,

Befähigung und Leistung des Beurteilten, also die eigentliche Bewertung durch

den Beurteilenden, einer nachträglichen inhaltlichen Rechtmäßigkeitskontrolle

entzogen sind, ist es um so wichtiger, dass - bevor eine Entscheidung fixiert

ist - sowohl für den Beurteilten als auch für den Beurteilenden Gelegenheit zu

einer Auseinandersetzung auf der Grundlage des vorliegenden Entwurfs besteht, in der die jeweiligen Standpunkte und Argumente vorgetragen und vertreten, gegebenenfalls aber auch hinterfragt werden können. Insofern stellt die

Erörterung ein Element sowohl der Richtigkeitsgewähr in der Sache als auch

der Befriedung zwischen den Beteiligten dar.

26Die Funktion der Erörterung wird am besten in dem - in Nr. 627 Buchst. b

Satz 1 ZDv 20/6 vorausgesetzten - Rahmen eines persönlichen Gesprächs erfüllt, das auch in der Praxis den Regelfall darstellen dürfte. Die geschilderten

Grundsätze gelten jedoch in gleicher Weise bei einer fernmündlichen Erörterung ebenso wie bei der hier in Rede stehenden Erörterung in Form einer

schriftlichen Anhörung (Nr. 627 Buchst. b Satz 2 ZDv 20/6). Die Wortwahl „Anhörung“ nötigt nicht zu dem Schluss, dass bei dieser Alternative dem beurteilten

Soldaten nur die Gelegenheit eingeräumt sein sollte, sich - etwa im Sinne von

§ 28 Abs. 1 VwVfG - einseitig und ohne Austausch mit dem Vorgesetzten zu

den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Auch die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung ist eine Erörterung; sie ist keine

Anhörung anstelle einer Erörterung. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die

Wirkungsweise und inhaltliche Funktion der Erörterung mit dem bloßen Wechsel der Form zur Disposition stehen sollte. Auch bei einer Erörterung in Form

einer schriftlichen Anhörung ist der Vorgesetzte deshalb gehalten, vor dem Abschluss der Beurteilung bzw. Stellungnahme auf die schriftliche Äußerung des

Soldaten einzugehen und dem Soldaten - mündlich, fernmündlich oder schriftlich - eine Antwort zu geben. Das hat der Befehlshaber des W...kommandos ...

im vorliegenden Fall unterlassen.

27b) Die Erörterung erübrigt sich ferner nicht dadurch, dass der Soldat - wie hier

durch den Antragsteller geschehen - verlangen kann, dass eine von ihm abgegebene schriftliche Äußerung der Beurteilung bzw. Stellungnahme beigefügt

und damit zu deren Bestandteil wird (Nr. 628 Buchst. c, Nr. 701 Buchst. b ZDv

20/6). Diese Regelung, die im Übrigen nicht nur für die Erörterung in Form einer

schriftlichen Anhörung, sondern auch im Falle der Erörterung in einem persönlichen oder fernmündlichen Gespräch gilt, eröffnet dem Soldaten lediglich die

Möglichkeit, seine Einwände und seine abweichende Sicht gewissermaßen „zu

Protokoll“ zu geben. Sie ersetzt jedoch nicht die Chance, auf das Zustandekommen und den Inhalt der - maßgeblichen - Beurteilung oder Stellungnahme

des Vorgesetzten im Wege der Erörterung Einfluss zu nehmen.

28c) Ein anderes Verständnis der Erörterung „in Form einer schriftlichen Anhörung“ ergibt sich schließlich auch nicht aus dem tatsächlichen Vollzug der

Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6. Da Verwaltungsvorschriften, wie die Beurteilungsbestimmungen, rechtliche Außenwirkung über das Gleichbehandlungsgebot des

Art. 3 Abs. 1 GG erlangen, kommt es bei Zweifeln über ihren Inhalt darauf an, in

welcher Art und Weise sie - gegebenenfalls auch abweichend von ihrem Text -

in ständiger Verwaltungspraxis ausgelegt und angewendet werden (vgl.

Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG

Nr. 44 m.w.N.). Die Amtliche Auskunft zum Vollzug der Nr. 627, 628 ZDv 20/6,

die der Senat bei dem für die Beurteilungsrichtlinien federführend zuständigen

Referat ... des Bundesministeriums der Verteidigung (Schreiben vom

3. September 2008 mit Ergänzung vom 7. April 2009) eingeholt hat, hat jedoch

bereits keine hinreichend breite und aussagekräftige tatsächliche Grundlage

ergeben, aus der sich rechtlich erhebliche Aussagen über eine ständige Verwaltungspraxis herleiten ließen. Die Auskunft, so das Bundesministerium, beruhe „auf hiesigen Erfahrungswerten im Zusammenhang mit gelegentlichen

Nachfragen der Truppe zum Verfahren der schriftlichen Anhörung“; auch sei

„aus der vergleichsweise geringen Zahl von Anfragen zu diesem Thema zu

schließen, dass die Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung die Ausnahme“ darstelle (Schreiben vom 7. April 2009, unter 2.). Das Bundesministerium der Verteidigung - ... - bezeichnet deshalb das von ihm beschriebene Verfahren der Erörterung in Form einer schriftlichen Anhörung realistischerweise

auch nur als „eine in Betracht kommende Vorgehensweise“ (a.a.O.).

29Unabhängig davon wäre aber wohl auch nach der vom Bundesministerium der

Verteidigung - ... - beschriebenen Vorgehensweise eine Reaktion des Befehlshabers auf die schriftliche Äußerung des Antragstellers geboten gewesen. Nach

der Amtlichen Auskunft vom 3. September 2008 soll, „soweit der Soldat die

Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bestreitet, sein Verhalten erklärt

oder Gründe zu seiner Entlastung anführt“, der Vorgesetzte die Äußerung des

Soldaten mit dem Ziel der vollständigen Sachaufklärung prüfen und nach

pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob und mit welchem Gewicht er die

Äußerung berücksichtigen will; in diesem Fall werde „in der Praxis keine schriftliche Antwort des Vorgesetzten erfolgen“. Soweit der Soldat hingegen „um Erläuterungen zu den Aussagen, Behauptungen oder Wertungen bittet oder in

diesem Zusammenhang Fragen formuliert“, werde „sich hierzu in der Praxis ein

Schriftwechsel entwickeln“. Abgesehen davon, dass sich in der Praxis beide

Fallgruppen häufig nicht trennscharf unterscheiden lassen werden bzw. die Äußerung des Soldaten häufig beide Fallgruppen berühren wird, fällt im vorliegen-

den Fall die schriftliche Äußerung des Antragstellers im Schwerpunkt eher in die

letztgenannte Kategorie. Das Schreiben vom 11. Oktober 2006 zum Entwurf der

Stellungnahme betraf zwar auch Sachverhaltsfragen (Umfang der Aufgaben

des Antragstellers im Beurteilungszeitraum); im Kern ging es dem Antragsteller

jedoch ersichtlich darum, zum Ausdruck zu bringen, dass er das von dem

Befehlshaber getroffene Werturteil über sein Persönlichkeits- und Leistungsbild

(insbesondere die Feststellung von Schwächen in der Menschenführung und in

der Handhabung der Disziplinargewalt) nicht nachvollziehen und teilen könne.

Zwar nicht ausdrücklich, aber doch sinngemäß sind damit Erläuterungen zu den

Wertungen des Befehlshabers erbeten bzw. entsprechende Fragen formuliert.

30d) Das Unterbleiben einer Antwort auf die schriftliche Äußerung des Antragstellers ist schließlich auch nicht nach der - im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren (vgl. zuletzt Beschluss vom 25. März 2008 - BVerwG

1 WDS-VR 4.08 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 6) - Vorschrift des § 46 VwVfG

unbeachtlich, wonach die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb

beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung - unter anderem - von

Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich

ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Zwar dürften die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 VwVfG hier vorliegen, weil der Befehlshaber des W...kommandos ... die schriftliche Äußerung

des Antragstellers zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung im

Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums berücksichtigt hat; insofern spricht Vieles gegen die Annahme, dass allein eine Antwort an den Antragsteller vor Abschluss der Stellungnahme noch Einfluss auf deren Inhalt gehabt haben könnte (insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt

von dem des Beschlusses vom 27. September 2007 - 1 WDS-VR 7.07 - Buchholz 402.8 § 14 SÜG Nr. 13, wo die Anhörung des Betroffenen gänzlich unterblieben ist, so dass nicht auszuschließen war, dass bei Kenntnis von dessen

Äußerung die Entscheidung - dort - des Geheimschutzbeauftragten anders

ausgefallen wäre; vgl. ferner Beschluss vom 28. November 2000 - BVerwG

1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12).

31§ 46 VwVfG ist jedoch nicht anwendbar auf Regelungen, die nach ihrem Sinn

und Zweck bestimmten Beteiligten in ihrem Interesse oder im Interesse einer

besonderen Befriedungs- und Konsensfunktion eine vom Ausgang des Verfahrens unabhängige, selbständig durchsetzbare Verfahrensposition einräumen

(vgl. dazu - im konkreten Fall offen lassend - Beschluss vom 20. Juni 2005

- BVerwG 1 WB 60.04 - Buchholz 252 § 20 SBG Nr. 1; vgl. ferner Kopp/

Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. 2008, § 46 Rn. 18; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG,

7. Aufl. 2008, § 46 Rn. 29. f., jeweils m. w. N.). Um eine solche Regelung handelt es sich nach dem oben (unter a) zu ihrer Funktion Gesagten bei der Erörterungspflicht gemäß Nr. 627 Buchst. b ZDv 20/6. Für die uneingeschränkte Beachtlichkeit von Verstößen gegen die Erörterungspflicht spricht im Übrigen auch

ein Umkehrschluss zu der Regelung über das mit jedem Soldaten mindestens

einmal im Beurteilungszeitraum zu führende Beurteilungsgespräch; hierzu ordnet Nr. 508 Buchst. e ZDv 20/6 ausdrücklich an, dass ein unterbliebenes Beurteilungsgespräch nicht zur Aufhebung der Beurteilung führt.

323. Die Kostenentscheidung beruht auf § 20 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2

Satz 1 WBO (i.d.F. der Bek. vom 22. Januar 2009, BGBl I S. 81).

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil