Urteil des BVerwG vom 26.04.2006, 1 WB 29.05

Entschieden
26.04.2006
Schlagworte
Anforderung, Soldat, Slv, Dokumentation, Vorschlag, Ermessensspielraum, Veröffentlichung, Ermächtigung, Erstellung, Verfahrenskosten
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 29.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Hauptmanns …, …,

- Bevollmächtigter: Rechtsanwalt …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Müller,

sowie

Major Scheid und Stabshauptmann Hollnagel als ehrenamtliche Richter

am 26. April 2006 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der 1959 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD), dessen Dienstzeit voraussichtlich

mit Ablauf des 31. Januar 2014 enden wird. Am 23. September 2002 wurde er

- unter Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 - zum

Hauptmann ernannt. Seit dem 1. Oktober 2001 wurde der Antragsteller auf dem

nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten „Gefahrgutoffizier“, beim S… in K.

verwendet. Zum 1. November 2004 wechselte er innerhalb seiner Einheit

- infolge einer Änderung der Organisationsgrundlagen - den Dienstposten und

ist nunmehr auf dem Dienstposten „Luftwaffentransportoffizier/Gefahrgutoffizier“, eingesetzt.

2In einem an das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) gerichteten Schreiben vom 30. September 2004 schlug der beurteilende Vorgesetzte im S… für

den Antragsteller die Anforderung einer Sonderbeurteilung zum Vorlagetermin

31. Januar 2005 vor. Zur Begründung führte er aus, dass der Antragsteller seine letzte planmäßige Beurteilung im Jahr 2001 als Oberleutnant erhalten habe.

In seiner Tätigkeit sei eine deutliche Leistungssteigerung festzustellen, die in

den der Personalführung bisher vorliegenden Unterlagen nicht abgebildet sei. In

Folge der Veränderung der Beurteilungsintervalle habe der Antragsteller seine

nächste planmäßige Beurteilung erst im Jahr 2006 zu erwarten. Damit würden

für ihn mögliche Förderungsmöglichkeiten trotz vorhandener erheblicher

Leistungssteigerung ausgeschlossen. Um der Personalführung bei Personalmaßnahmen eine sachgerechte Auswahl nach Eignung und Leistung zu ermöglichen, werde die Sonderbeurteilung für erforderlich gehalten.

3Das PersABw lehnte den Vorschlag des beurteilenden Vorgesetzten mit

Schreiben vom 25. November 2004, welches dem Antragsteller am 30. November 2004 eröffnet wurde, ab. Zur Begründung wies es darauf hin, dass die

Anforderung einer Sonderbeurteilung aus Gründen der Gleichbehandlung nicht

für erforderlich gehalten werde. Der Erlasshalter der ZDv 20/6 habe Regelungen für alle vergleichbaren Soldaten getroffen, zu welchem Zeitpunkt diese

planmäßig zu beurteilen seien. Die Anforderung einer Sonderbeurteilung würde

de facto die planmäßige Beurteilung des Antragstellers zum Vorlagetermin

31. März 2004 ersetzen, die für ihn aufgrund der Neufassung der Nr. 203

Buchst. a Fußnote 2 ZDv 20/6 weggefallen sei. Damit erweise sich die vorgeschlagene Sonderbeurteilung als Umgehung der generellen Regelung über die

neuen Beurteilungsintervalle. Nur durch eine konsequente Anwendung der

Vorschriftenänderung könne eine Bevorzugung einzelner Soldaten durch Sonderbeurteilungen verhindert und der Gleichbehandlungsgrundsatz gewährleistet

werden.

4Mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 legte der Antragsteller gegen die Entscheidung des PersABw, für ihn keine Sonderbeurteilung anzufordern, Beschwerde ein.

5Am 26. April 2005 hat der Antragsteller weitere Beschwerde erhoben, die der

Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - auf Wunsch des Antragstellers als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner

Stellungnahme vom 25. Mai 2005 dem Senat vorgelegt hat.

6Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Aus dem Schreiben des PersABw vom 25. November 2004 ergebe sich zu seinen Lasten eine unmittelbare Beschwer. Zwar habe der beurteilende Vorgesetzte die Sonderbeurteilung angefordert und jenem gegenüber sei die Ablehnung der Sonderbeurteilung erfolgt. Seine Beschwer als betroffener Soldat habe jedoch eingesetzt, als ihm das Schreiben des PersABw am 30. November

2004 eröffnet worden sei. Dadurch habe die Ablehnung der Anforderung einer

Sonderbeurteilung auch ihm, dem Antragsteller, gegenüber den Charakter einer

unmittelbar belastenden Maßnahme erlangt. In der Sache sei sein Antrag

mindestens als Bescheidungsantrag begründet. Denn ein Ausnahmefall, der die

Anforderung einer Sonderbeurteilung rechtfertige, sei in seinem Fall aufgrund

seiner deutlichen Leistungssteigerung gegeben. Diese Leistungssteigerung

könne jedoch erst bei der planmäßigen Beurteilung zum 31. März 2006

berücksichtigt werden und seinen soldatischen Werdegang positiv beeinflussen.

Ursache hierfür sei die Veränderung der Beurteilungsintervalle für Hauptleute

OffzMilFD in der Neufassung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6. Diese Regelungsänderung bewirke, dass die an sich zum 31. März 2004 vorgesehene

planmäßige Beurteilung ausfalle, sodass zwischen seiner letzten planmäßigen

Beurteilung zum 31. März 2001 (noch im Dienstgrad Oberleutnant) und der

nächsten Beurteilung zum 31. März 2006 ein Zeitraum von fünf Jahren liege.

Das sei ersichtlich nicht gewollt. Dieser Nachteil könne nur durch die Sonderbeurteilung gemildert werden. Die Tatsache, dass er jetzt im Oktober 2005

planmäßig beurteilt worden sei, ändere an seinem Anspruch auf Erteilung einer

Sonderbeurteilung nichts. Aus seiner Sicht sei die beantragte Sonderbeurteilung nicht wegen einer zum 31. Januar 2005 konkret anstehenden Personalentscheidung erforderlich geworden. Er habe sich damals vielmehr erhofft, eine

längst (fällige) förderliche Personalentscheidung herbeizuführen, die auf der

Grundlage seiner letzten planmäßigen Beurteilung im Jahr 2001 noch im

Dienstgrad Oberleutnant nicht zu erwarten war. Die vom Senat vertretene Auffassung, ein Soldat habe nur dann Anspruch auf eine Sonderbeurteilung, wenn

diese wegen einer anstehenden Personalmaßnahme erforderlich sei, verkenne,

dass der Soldat von einer ihn betreffenden Personalentscheidung erst erfahre,

wenn diese bereits gefallen sei. Zu diesem Zeitpunkt müsse er sich nicht mehr

um eine Sonderbeurteilung bemühen.

7Er beantragt,

den BMVg zu verpflichten, für ihn, den Antragsteller, die von seinem Dezernatsleiter und beurteilenden Vorgesetzten mit Schreiben an das PersABw vom 30. September 2004 vorgeschlagene Sonderbeurteilung durch das PersABw erstellen zu lassen,

hilfsweise,

den BMVg zu verpflichten, den Vorschlag, ihm, dem Antragsteller, eine Sonderbeurteilung zu erteilen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

8Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

9Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers, mit dem dieser eine aktuelle Beurteilung mit der Dokumentation der von seinem Vorgesetzten festgestellten Leistungssteigerungen anstrebe, sei unzulässig. Die Anforderung einer Sonderbeurteilung nach Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 stelle gegenüber dem Antragsteller

keine Maßnahme dar. Diese Regelung richte sich nicht an ihn in seiner Eigenschaft als Untergebener/Beurteilter, sondern ausschließlich an die zuständigen

beurteilenden Vorgesetzten, höheren Vorgesetzten und die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Die Anforderung betreffe nicht die Rechtsstellung des Antragstellers. Vor diesem Hintergrund enthalte das Schreiben des

PersABw vom 25. November 2004 keine „Maßnahme“ im Sinne der Wehrbeschwerdeordnung gegenüber dem Antragsteller als Soldat. Dieses Schreiben

habe ausschließlich den Zweck einer klarstellenden Information und sei als

dienstinterner Vorgang zu qualifizieren, dem keine Außenwirkung gegenüber

dem Antragsteller zukomme. Lediglich der beurteilende Vorgesetzte habe damit

informiert werden sollen, dass aus Sicht des PersABw als der zuständigen personalbearbeitenden Stelle beim Antragsteller die Anforderung einer Sonderbeurteilung nicht in Betracht gezogen werde. Soweit der Antragsteller darüber hinaus die Neufassung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 über die Änderung der

Beurteilungszeiträume für Hauptleute OffzMilFD, die das 45. Lebensjahr überschritten haben, angreife, sei sein Antrag aus den gleichen Gründen unzulässig. Denn bei dieser neuen Regelung handele es sich nicht um eine anfechtbare

truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 1 WBO. In der Sache

habe der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Sonderbeurteilung.

Sie sei nur dann von der personalbearbeitenden Stelle anzufordern, wenn dies

aus Gründen der Personalführung erforderlich sei. Das sei ausnahmsweise

anzunehmen, wenn für den Soldaten eine konkrete förderliche Personalmaß-

nahme anstehe, die eine Beurteilung zwischen den für planmäßige Beurteilungen vorgesehenen zeitlichen Abständen notwendig erscheinen lasse, oder

wenn eine gesonderte Beurteilung neben einer Laufbahnbeurteilung bei einer

Entscheidung über die Zulassung des Soldaten zu einer anderen Laufbahn

bzw. über die Übernahme des Soldaten in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten benötigt werde. Diese Voraussetzungen seien im Falle des Antragstellers nicht erfüllt. Leistungssteigerungen oder ein vorübergehender Einsatz in

einem anderen Bereich, in dem sich der Soldat besonders bewähren könne,

stellten keinen triftigen Grund für eine Sonderbeurteilung dar. Im Interesse einer

gerechten Personalführung müsse die personalbearbeitende Stelle die

Grundlagen für die Förderung von Soldaten unter Berücksichtigung der Kriterien des § 3 SG möglichst gleichmäßig gestalten. Jede Sonderbeurteilung stehe

diesem Bestreben entgegen. Die vom Antragsteller angeführte persönliche

Benachteiligung in laufbahnrechtlicher Hinsicht sei nicht erkennbar. Eine konkrete Personalmaßnahme stehe für den Antragsteller nicht an. Nach Auskunft

des PersABw vom 11. Oktober 2005 werde der Antragsteller auch in den

nächsten Jahren auf seinem derzeitigen Dienstposten „Nachschuboffizier/Gefahrgutoffizier“, im S… weiterverwendet. Seine Aufgaben als „Gefahrgutoffizier“

im S… habe er sei dem 1. Oktober 2001 und auch nach seiner Beförderung

zum Hauptmann durchgehend wahrgenommen. Mit der dem Antragsteller am

13. Oktober 2005 zum 31. März 2006 erteilten planmäßigen Beurteilung sei

eine erhebliche Leistungssteigerung in dessen Person dokumentiert worden.

Bei der Bewertung seiner Förderungswürdigkeit habe der Antragsteller die

höchste Wertungsstufe „E“ erhalten. Vor diesem Hintergrund werde der Antragsteller - wie bisher - nunmehr mit dieser aktuellen Beurteilung weiterhin in

alle zukünftigen Entscheidungen zur Nachbesetzung von Dienstposten der

BesGr A 12 einbezogen und mitbetrachtet. Eine konkrete Aussage, ob sich der

Antragsteller zu einem bestimmten Zeitpunkt bei der Nachbesetzung eines

Dienstpostens dieser Dotierung durchsetzen könne, sei zurzeit nicht möglich.

Zurzeit stehe eine konkrete förderliche Maßnahme (Versetzung auf einen mit

BesGr A 12 bewerteten Dienstposten) nicht an.

10Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der

Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg

- PSZ I 7 - 348/05 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile

A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

11Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

12Das Rechtsschutzziel des Antragstellers ist nach seinem Vorbringen darauf

gerichtet, den BMVg zu verpflichten, das PersABw zur Anforderung einer Sonderbeurteilung zum 31. Januar 2005 zu veranlassen. Nach der Rechtsprechung

des Senats eröffnet indessen § 2 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 SLV mit der ausdrücklichen Regelung, dass Soldatinnen und Soldaten, wenn es die dienstlichen oder

persönlichen Verhältnisse erfordern, zu beurteilen „sind“, einen - unmittelbaren -

Rechtsanspruch des Betroffenen auf Erteilung einer Sonderbeurteilung, wenn

die normativen Voraussetzungen hierfür gegeben sind (Beschluss vom

22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - Veröffentlichung in BVerwGE

vorgesehen>). Deshalb ist die vom Bundesministerium der Verteidigung in

Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6 aufgrund der Ermächtigung in § 2 Abs. 2 Satz 1

SLV getroffene Regelung, dass eine Sonderbeurteilung (ausschließlich) durch

die personalbearbeitenden Stellen angefordert werden könne, insoweit „SLVkonform“ anzuwenden (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB

4.05 -). Vor diesem Hintergrund ist der Antrag des Antragstellers in der Sache

auf die Erteilung einer Sonderbeurteilung gerichtet.

13Das Unterbleiben einer dienstlichen Beurteilung, hier einer Sonderbeurteilung

nach § 2 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., Abs. 2 Satz 1 SLV i.V.m. Nr. 201 (2) ZDv 20/6,

kann als - unterlassene - truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17

Abs. 3 WBO gerügt und gegebenenfalls mit einem Verpflichtungsantrag bekämpft werden (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 -).

14Im Hinblick auf den - mit dem Verpflichtungsantrag sinngemäß verknüpften -

Anfechtungsantrag stellt das Schreiben des PersABw vom 25. November 2004

entgegen der Auffassung des BMVg im Verhältnis zum Antragsteller ebenfalls

eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO

und nicht nur eine dienstinterne Anordnung oder Weisung dar. Dienstinterne

Anordnungen oder Weisungen, die sich lediglich an eine nachgeordnete

militärische Stelle richten, sind zwar in der Regel keine truppendienstlichen

Maßnahmen gegenüber den Soldaten, auf die sie sich beziehen. Wenn aber

diese Weisung oder Anordnung der nachgeordneten Stelle keinen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr belässt, wenn also der höhere Vorgesetzte mit ihr in der Sache bereits eine abschließende Entscheidung trifft, kann

der von der Anordnung oder Weisung auf diese Weise unmittelbar betroffene

Soldat gegen sie die gerichtliche Entscheidung beantragen (Beschlüsse vom

15. Februar 1973 - BVerwG 1 WB 147.71 - BVerwGE 46, 78 <79 f.> und vom

27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 39.02 - BVerwGE 118, 21 = Buchholz 311

§ 17 WBO Nr. 50 = NZWehrr 2003, 169). Unter Beachtung dieser Maßgaben ist

das Schreiben des PersABw vom 25. November 2004 eine Maßnahme gegenüber dem Antragsteller, die in dessen Rechtssphäre als gegebenenfalls zu

beurteilender Soldat eingreift, denn sie belässt dem beurteilenden Vorgesetzten

keinen Ermessenspielraum hinsichtlich der Erteilung einer Sonderbeurteilung.

Darüber hinaus ist dieses Schreiben dem Antragsteller am 30. November 2004

eröffnet worden; auch dieser Umstand dokumentiert den Charakter einer

Maßnahme gegenüber dem Antragsteller (vgl. Beschluss vom 15. Februar 1973

- BVerwG 1 WB 147.71 - a.a.O.).

15Der Antrag des Antragstellers ist gleichwohl unzulässig. Ihm fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

16Der Verpflichtungs- und Neubescheidungsantrag auf Erteilung einer Sonderbeurteilung ist - wie im ursprünglichen Antrag des beurteilenden Vorgesetzten

vom 30. September 2004 ausdrücklich betont - strikt auf den 31. Januar 2005

bezogen und darauf gerichtet, - ausschließlich - das bis dahin vom Antragsteller

gezeigte Eignungs- und Leistungsbild zu dokumentieren. Daher ist der Rechts-

streit durch Zeitablauf vor Rechtshängigkeit erledigt. Denn schon im Zeitpunkt

der weiteren Beschwerde des Antragstellers vom 26. April 2005 und erst recht

im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Wehrbeschwerdeverfahrens beim Senat

am 30. Mai 2005 war dieser Stichtag bereits abgelaufen. Eine nachträgliche

Erstellung einer Sonderbeurteilung kommt zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht

mehr in Betracht. Denn nach dem Vorbringen des Antragstellers - insbesondere

im Schreiben seines Bevollmächtigten vom 12. Juli 2005 - soll die mit dem

Verpflichtungs- und Neubescheidungsantrag angestrebte Sonderbeurteilung

erklärtermaßen eine planmäßige Beurteilung - als Dokumentation des allgemeinen Leistungsstandes des Antragstellers ohne besonderen Anlass - ersetzen. Da der Antragsteller inzwischen am 13. Oktober 2005 (zum 31. März 2006)

eine planmäßige Beurteilung erhalten hat, entfällt für die Erteilung einer

zusätzlichen Sonderbeurteilung, die inhaltlich nur die „Lücke“ zwischen zwei

planmäßigen Beurteilungen schließen soll, das Rechtsschutzbedürfnis. Es ist

weder dargetan noch sonst ersichtlich, für welchen Zweck der Antragsteller eine

solche Sonderbeurteilung jetzt noch benötigt.

17Angesichts dieser Situation hätte der Antragsteller sein Rechtsschutzbegehren

nur mit einem auch im Wehrbeschwerdeverfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 4

VwGO (in analoger Anwendung) zulässigen Fortsetzungsfeststellungsantrag

weiterverfolgen können. Einen derartigen Antrag hat er jedoch nicht gestellt.

Auch das insoweit erforderliche besondere Fortsetzungsfeststellungsinteresse

hat der Antragsteller nicht dargetan; ein solches ist für den Senat auch nicht

erkennbar. Nach ständiger Rechtsprechung kann sich dieses Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint.

Zusätzlich kommt auch unter dem Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes

(Art. 19 Abs. 4 GG) ein berechtigtes Feststellungsinteresse in Betracht, wenn

die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB

14.03 - BVerwGE 119, 341 = NZWehrr 2004, 163 und - BVerwG 1 WB 24.03 -

Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1 sowie vom 9. März 2006 - BVerwG 1 WB

52.05 - m.w.N.). Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne dieser Kriterien hat der Antragsteller nicht dargelegt.

18Von einer Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten hat der Senat

abgesehen, weil er die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Müller

Scheid Hollnagel

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Anmerkungen zum Urteil