Urteil des BVerwG vom 25.03.2010, 1 WB 28.09

Entschieden
25.03.2010
Schlagworte
Dokumentation, Veröffentlichung, Vergleich, Einverständnis, Empfehlung, Beratung, Form, Rechtswidrigkeit, Slv, Anerkennung
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 28.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

der Frau Oberfeldarzt ...

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Wienbreier und den ehrenamtlichen Richter Major Dressel

am 25. März 2010 beschlossen:

Die Entscheidung des Abteilungsleiters Personal-, Sozialund Zentralangelegenheiten im Bundesministerium der Verteidigung vom 6. November 2008, den Dienstposten des Abteilungsleiters Laborabteilung ... im ... Institut ... der Bundeswehr ... mit Frau Oberfeldarzt Dr. B. zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 16. März 2009 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig verworfen.

Die der Antragstellerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zu drei Vierteln dem Bund auferlegt.

Gründe:

I

1Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um

die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens

eines Abteilungsleiters beim ... Institut ... der Bundeswehr.

2Die 1956 geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin; ihre Dienstzeit endet

voraussichtlich mit Ablauf des 30. September 2018. Zum Oberfeldarzt wurde sie

am 8. April 1999 ernannt. Am 25. April 1989 hatte sie die Anerkennung als

Fachärztin für Transfusionsmedizin erhalten. Sie wird als

Sanitätsstabsoffizier/Ärztin für Transfusionsmedizin im ... Institut ... der

Bundeswehr ... verwendet.

3Am 29. Oktober 2008 beriet der Personalberaterausschuss beim Inspekteur des

Sanitätsdienstes der Bundeswehr (unter anderem) über die Nachbesetzung des

nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Leiters der

Abteilung ... beim ... Institut ... der Bundeswehr ... (Teileinheit/Zeile .../...) zum 1.

Juni 2009. In der Beratung wurden drei Kandidatinnen, nämlich die

Oberfeldärzte Dr. B., Dipl.-Med. Br. und die Antragstellerin, betrachtet. Der

Beratung lagen eine tabellarische Übersicht über die Personalien,

Qualifikationen und Werdegänge der drei Bewerberinnen sowie ein

Sprechzettel des Referatsleiters PSZ ... vom 14. Oktober 2008 zugrunde. Nach

dem Sitzungsprotokoll vom 29. Oktober 2008 empfahl der

Personalberaterausschuss (mit 11 Ja-Stimmen, ohne Nein-Stimme und

Enthaltung) für die Nachbesetzung des Dienstpostens die Bewerberin

Oberfeldarzt Dr. B. Mit Schreiben an den Abteilungsleiter PSZ im

Bundesministerium der Verteidigung vom 29. Oktober 2008 erklärte sich der

Inspekteur des Sanitätsdienstes mit den Empfehlungen des

Personalberaterausschusses einverstanden und bat den Abteilungsleiter PSZ,

diesen zu entsprechen. Mit Schreiben vom 6. November 2008 erklärte sich der

Abteilungsleiter PSZ seinerseits mit den Empfehlungen des

Personalberaterausschusses einverstanden.

4In einem Telefongespräch vom 11. November 2008 informierte das

Personalamt der Bundeswehr die Antragstellerin, dass sie für den Dienstposten

nicht ausgewählt worden sei.

5Mit Schreiben vom 19. November 2008 legte die Antragstellerin hiergegen

Beschwerde ein und machte geltend, ihr sei am 7. November 2008 ein

Aktenvermerk des Personalamts vorgelegt worden, mit dem sie um ihr

Einverständnis gebeten worden sei, für die Besetzung des strittigen

Dienstpostens zur Verfügung zu stehen. Da dieser Vermerk einige nicht

korrekte Angaben enthalten habe, habe sie ihn erst am 10. November 2008

unterzeichnet. Anschließend sei das Schriftstück nachmittags auf dem Postweg

an das Personalamt gegangen. Angesichts der am 11. November 2008

erfolgten Benachrichtigung über ihre Nichtberücksichtigung gehe sie davon aus,

dass der Personalberaterausschuss sie nicht betrachtet habe oder dass

aufgrund falscher Angaben eine umfassende Betrachtung ihrer Person nicht

möglich gewesen sei.

6Mit Schreiben vom 28. November 2008 berichtete das Personalamt dem

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, dass die Antragstellerin in

Vorbereitung der Nachbesetzungsentscheidung telefonisch zu ihrem

Einverständnis zur Mitbetrachtung befragt worden sei. Sie habe ihr

Einverständnis erklärt. Die schriftliche Bestätigung dieses Sachverhaltes in

Form eines Vermerks vom 7. Oktober 2008 sei der Antragstellerin am 7.

November 2008 zugegangen. Aufgrund eines Büroirrtums sei im Vermerk ein

falsches Dienstzeitende angegeben worden; diesen Fehler habe man nach

telefonischer Rücksprache umgehend korrigiert. Die Antragstellerin sei in die

Betrachtung für den strittigen Dienstposten einbezogen und im

Personalberaterausschuss als eine von drei Kandidatinnen für die

Nachbesetzung des Dienstpostens vorgestellt worden.

7Mit Bescheid vom 16. März 2009 wies der Bundesminister der Verteidigung -

PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Für die Wahrnehmung der Aufgaben des

Leiters der Abteilung ... des ... Instituts ..., die im Beschwerdebescheid im

Einzelnen aufgeführt werden, sei bei einer Gesamtbetrachtung nach Eignung,

Leistung und Befähigung die ausgewählte Bewerberin Dr. B. am besten

geeignet. Maßgeblich für die Feststellung der Leistung sei eine Betrachtung der

letzten drei planmäßigen Beurteilungen, nach der Dr. B. gegenüber der

Antragstellerin einen Leistungsvorsprung aufweise. Zwar sei Dr. B. 2007 mit

einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 4,6, die Antragstellerin

dagegen zum selben Termin mit einem Durchschnittswert von 5,7 bewertet

worden. Dr. B. habe jedoch in der vorletzten und vorvorletzten Beurteilung

jeweils deutlich bessere Durchschnittswerte erzielt als die Antragstellerin. Der

zunächst bestehende Leistungsvorsprung der Antragstellerin werde deshalb

unter Zugrundelegung der vorletzten und vorvorletzten Beurteilung, die zur

Abrundung des Leistungsbildes herangezogen werden könnten und müssten,

deutlich relativiert. Den sich danach bei einer Gesamtbetrachtung ergebenden

Leistungsvorsprung von Dr. B. könne die Antragstellerin nicht durch eine

bessere fachliche oder persönliche Eignung für den Dienstposten wettmachen.

Die Antragstellerin und Dr. B. seien für den Dienstposten gleichermaßen gut

befähigt, da sie beide Fachärztinnen für Transfusionsmedizin seien. Dr. B.

verfüge darüber hinaus über die Zusatzbezeichnung Chirotherapie sowie die

Fachkunden Rettungsdienst und Neuraltherapie. Hinsichtlich der persönlichen

Eignung für den Dienstposten seien Dr. B. und die Antragstellerin ebenfalls

gleich gut geeignet. Sie hätten auch beide die Eignung für den Dienstposten

dadurch nachgewiesen, dass sie jeweils bereits einen nach Besoldungsgruppe

A 16 bewerteten Dienstposten eines Abteilungsleiters erfolgreich vertreten

hätten.

8Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 16. April 2009 beantragte die

Antragstellerin hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.

Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen

mit seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2009 dem Senat vor.

9Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor:

Bei der Auswahlentscheidung sei sie offensichtlich nicht mitbetrachtet worden.

Das von ihr erteilte Einverständnis zur Mitbetrachtung habe dem

Personalberaterausschuss am 10. November 2008 nicht vorliegen können. In

der Sache sei ihr nicht verständlich, warum der Ausschuss nicht ihren

Eignungsvorsprung vor der ausgewählten Kandidatin festgestellt habe. Sie, die

Antragstellerin, sei seit 1989 Facharzt für Transfusionsmedizin und habe als

Abteilungsleiterin von 2001 bis 2004 die Laborabteilung ... des ... Instituts ... der

Bundeswehr ... geleitet. Diese Leitungsfunktion habe sie seit 2004 aufgrund

einer Änderung der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung auch für einen Teil

der Laborabteilung ... wahrgenommen. Am 1. April 2003 habe sie für anhaltend

sehr gute Leistungen eine Leistungsprämie und am 30. Mai 2007 das

Ehrenkreuz der Bundeswehr in Silber erhalten. Demgegenüber sei die

ausgewählte Kandidatin erst seit 2004 im Dienstgrad Oberfeldarzt und erst seit

2001 Fachärztin für Transfusionsmedizin. Die ausgewählte Kandidatin habe

zuvor auch keine Abteilung geleitet. Das Leistungsbild aus den Beurteilungen

sei ebenfalls unzutreffend gewürdigt worden. Die vorletzte und vorvorletzte

Beurteilung von Frau Dr. B. sei deshalb so „hoch“ ausgefallen, weil deren

Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten habe erreicht werden

sollen und später ihre Beförderung angestanden habe. Ein objektiver Vergleich

der letzten Beurteilungen vor den Beurteilungen 2007 sei offensichtlich nicht

möglich gewesen. Nur die aktuelle Beurteilung dürfe als Vergleichsmaßstab

herangezogen werden.

10Die Antragstellerin beantragt

1. festzustellen,

- dass die Entscheidung des Bundesministers der

Verteidigung vom 16. März 2009 rechtswidrig und aufzuheben sei,

- dass sie, die Antragstellerin, bei der Nachbesetzung

des strittigen Dienstpostens nicht korrekt betrachtet worden sei und ihre Nichtberücksichtigung bei der Besetzung dieses Dienstpostens rechtswidrig sei,

- dass aufgrund falscher Angaben ihre umfassende

Betrachtung nicht möglich gewesen sei,

- dass die Anerkennung ihrer besonderen Leistungen

keine Beachtung gefunden habe und

- dass ihre Betrachtung bei der Nachbesetzung des

strittigen Dienstpostens rechtswidrig gewesen sei,

2. den Bundesminister der Verteidigung zu verpflichten, über die Besetzung des strittigen Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Bei der Auswahlentscheidung seien die jeweils bestandskräftigen letzten drei

planmäßigen Beurteilungen der Kandidatinnen in rechtmäßiger Weise

berücksichtigt und untereinander gewichtet worden. Die Antragstellerin und

Oberfeldarzt Dipl.-Med. Br. seien nach der damals gültigen ZDv 20/6 nicht alle

zwei, sondern nur alle vier Jahre planmäßig zu beurteilen gewesen und hätten

deshalb beide im Jahre 2005 keine planmäßige Beurteilung erhalten.

Ungeachtet dessen hätten die jeweils vorletzten und vorvorletzten

Beurteilungen miteinander verglichen werden können, auch wenn sie zu

unterschiedlichen Terminen erstellt worden seien. Hinsichtlich der Gewichtung

der Beurteilungen sei die letzte planmäßige Beurteilung mit dem Faktor 3, die

vorletzte mit dem Faktor 2 und die vorvorletzte mit dem Faktor 1 gewichtet

worden. Zu berücksichtigen sei ferner gewesen, dass die Beurteilungen aus

früheren Jahren nicht ohne Weiteres mit denjenigen aus dem seit 2007

geltenden System verglichen werden könnten; Differenzen in der

Leistungsbewertung aus dem alten System seien daher zur Herstellung der

Vergleichbarkeit mit dem neuen System mit dem Faktor 9/7 multipliziert worden.

Zugunsten der Antragstellerin sei schließlich wegen ihres teilweise höheren

Statusamts im Zeitpunkt der Beurteilung ein Leistungszuschlag von 0,25

eingesetzt worden. In der Leistungsdifferenz ergebe sich bei der

Gesamtbetrachtung aller drei Beurteilungen auf diese Weise ein Plus von 2,71

zugunsten von Oberfeldarzt Dr. B. gegenüber der Antragstellerin.

13Die ausgewählte Bewerberin Dr. B. wurde inzwischen auf den hier strittigen

Dienstposten versetzt und mit Wirkung vom 1. März 2010 zum Oberstarzt

befördert.

14Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: ... -, die Personalgrundakte der Antragstellerin, die

Personalgrundakte der ausgewählten Bewerberin Dr. B. und die Akten des

Parallelverfahrens der Mitbewerberin Dipl.-Med. Br. - BVerwG 1 WB 27.09 -

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

15A. Der Feststellungsantrag ist unzulässig.

161. Soweit er sich auf die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung zugunsten

der Frau Oberfeldarzt Dr. B. und des Beschwerdebescheids des

Bundesministers der Verteidigung bezieht, steht seiner Zulässigkeit die

Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, der gemäß § 23a Abs. 2

WBO im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet. Nach §

43 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann die Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht

begehrt werden, soweit der jeweilige Antragsteller seine Rechte durch

Gestaltungs- oder Leistungsklage - hier insbesondere durch einen Anfechtungsoder Verpflichtungsantrag - verfolgen kann oder hätte verfolgen können (stRspr,

z.B. Beschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 1 WB 36.07 - m.w.N.).

17Die Antragstellerin kann die behauptete Rechtswidrigkeit der getroffenen

Auswahlentscheidung mit einem entsprechenden Verpflichtungs- oder

Neubescheidungsantrag geltend machen. Sie hat mit ihrem Antrag zu 2. einen

Neubescheidungsantrag gestellt.

18Ein derartiger Antrag konnte sich rechtlich nicht dadurch erledigen, dass der

strittige Dienstposten inzwischen mit der ausgewählten Bewerberin Frau Dr. B.

besetzt und diese zum Oberstarzt befördert worden ist. Nach ständiger

Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische

Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens

entsprechenden Beförderung - nicht dahin, dass die durch sie begünstigte

Soldatin eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihr zugewiesenen

Dienstposten verbleiben zu können; sie müsste es vielmehr hinnehmen, von

dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn die Antragstellerin bei der

Stellenbesetzung ihr gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl.

Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N.

nicht abgedruckt in BVerwGE 133, 13 und Buchholz 449 § 3 SG Nr.

50>, vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Veröffentlichung in

BVerwGE und Buchholz vorgesehen> und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1

WB 36.09 - Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

192. Soweit der Feststellungsantrag die nicht korrekte bzw. unzureichende

Betrachtung der Antragstellerin und die unterlassene Berücksichtigung ihrer

besonderen Leistungen betrifft, ist er unzulässig, weil er sich nicht auf eine im

Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 und 3 WBO anfechtbare

truppendienstliche Maßnahme bezieht.

20Die „Betrachtung“ der Kandidaten bzw. Bewerber in einer Auswahlkonferenz

oder einem Auswahlausschuss unter Einbeziehung einzelner Leistungsaspekte

ist der abschließenden Auswahlentscheidung vorgeschaltet. Die endgültige

Entscheidung über die Besetzung von Dienstposten, die nach

Besoldungsgruppe A 16 oder B 3 bewertet sind, obliegt nach Nr. 3.5 der

„Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse“ (BMVg - PSZ I 1 (40) -

16-30-00/8) vom 7. August 2003 dem Leiter der Abteilung Personal-, Sozial-

und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung;

dieser entscheidet aufgrund der Empfehlung des Personalberaterausschusses.

Bei der Betrachtung der Bewerber und der Würdigung ihres Eignungs- und

Leistungsbildes im Rahmen der Beratung des Personalberaterausschusses

handelt es sich um eine Vorbereitungshandlung für die abschließende

truppendienstliche Maßnahme der Auswahlentscheidung. Überlegungen,

Bewertungen, Stellungnahmen, Zwischen- oder Vorentscheidungen, die

lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder

Personalmaßnahmen dienen, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats

als Elemente innerdienstlicher Meinungsbildung noch keine die Rechte eines

Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind deshalb einer

selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (vgl. z.B.

Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - nicht

veröffentlicht in BVerwGE 128, 329 und Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41> und vom

29. Januar 2008 - BVerwG 1 WB 10.07 - nicht veröffentlicht in

Buchholz 449 § 3 SG Nr. 42>).

21B. Der Antrag zu 2. ist als Neubescheidungsantrag zulässig. Seiner Zulässigkeit

steht - wie dargelegt - nicht der Umstand der zwischenzeitlich erfolgten

Besetzung des strittigen Dienstpostens mit der ausgewählten Bewerberin

entgegen.

22Der Antrag zu 2. ist auch begründet.

23Die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ im Bundesministerium der

Verteidigung vom 6. November 2008, den nach Besoldungsgruppe A 16

bewerteten Dienstposten des Leiters der Abteilung ... beim ... Institut ... der

Bundeswehr ... (Teileinheit/Zeile .../...) zum 1. Juni 2009 mit dem damaligen

Oberfeldarzt Dr. B. zu besetzen, und der Beschwerdebescheid des

Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 16. März 2009 sind

rechtswidrig und deshalb aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1

Satz 1 WBO). Da die Sache nicht spruchreif ist, kann eine Verpflichtung des

Bundesministers der Verteidigung, den Dienstposten mit der Antragstellerin zu

besetzen, nicht ausgesprochen werden; der Bundesminister der Verteidigung

ist jedoch verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung

der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden 21

Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

24Es ist bereits zweifelhaft, ob die Auswahlentscheidung über die Besetzung des

Dienstpostens von der zuständigen Stelle hinreichend dokumentiert ist (dazu

1.). Jedenfalls ist die Entscheidung materiell rechtswidrig, weil sie gegen die für

einen Leistungsvergleich auf der Basis dienstlicher Beurteilungen geltenden

Grundsätze verstößt (dazu 2.).

251. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu

beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus

Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die

seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen

schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den

unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl.

BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007,

1178 = ZBR 2008, 169). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33

Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über

Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat

hat deshalb eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der

wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die

- wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige

militärische Verwendung betreffen (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 -

BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr.

41, vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.>

= Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 sowie zuletzt vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1

WB 36.09 - Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

26Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu

treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1

Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende Kontroll- und

Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der

gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn

und soweit sie eine eigene Sachentscheidung trifft; bestätigt die

Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde

zurück 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in

dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen

oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen

oder inhaltlich fortschreiben (vgl. zum Ganzen Beschluss vom 27. Januar 2010

- BVerwG 1 WB 52.08 - Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz

vorgesehen>).

27b) Nach diesen Maßstäben ist zweifelhaft, ob die zu der Auswahlentscheidung

vorliegenden Unterlagen eine hinreichende Dokumentation durch die

zuständige Stelle darstellen.

28aa) Zur Dokumentation verpflichtet war primär der Abteilungsleiter PSZ, weil

dieser für die abschließende Auswahlentscheidung über den nach

Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten zuständig ist (Nr. 3.5 der

„Bestimmungen über die Personal-Beraterausschüsse“ vom 7. August 2003; Nr.

4.2Abs. 4 2. Spiegelstrich der „Richtlinie für die langfristige

Verwendungsplanung der Berufsoffiziere des Truppendienstes, des

Sanitätsdienstes, des Militärmusikdienstes und des Geoinformationsdienstes

der Bundeswehr“ vom 7. August 2003). Dessen Schreiben vom 6. November

2008 lassen sich jedoch keine eigenständigen Auswahlerwägungen, sondern

lediglich die pauschale Erklärung des Einverständnisses mit allen

Empfehlungen des Personalberaterausschusses beim Inspekteur des

Sanitätsdienstes entnehmen. Es fehlt aber auch an einer Dokumentation der

Erwägungen des Personalberaterausschusses, die sich der Abteilungsleiter

PSZ mit seiner Einverständniserklärung ggf. hätte zu Eigen machen können.

Das Protokoll der Sitzung des Personalberaterausschusses benennt lediglich

das Ergebnis der Abstimmung (ausgewählte Kandidaten und

Stimmenverhältnis), nicht aber die für die jeweilige Entscheidung maßgeblichen

Gründe. Die für die Besetzung des hier strittigen Dienstpostens erstellte

tabellarische Übersicht über die drei Kandidatinnen Dipl.-Med. Br., die

Antragstellerin und Dr. B. enthält in neutraler Form wesentliche

Entscheidungsgrundlagen, lässt aber nicht erkennen, welche Gesichtspunkte

letztlich den Ausschlag zugunsten von Dr. B. gegeben haben. Der Sprechzettel

des Referatsleiters PSZ ... vom 14. Oktober 2008 wiederum schließt zwar mit

einer zusammenfassenden Würdigung der drei Kandidatinnen und einer

begründeten Empfehlung zugunsten von Dr. B.; es ist jedoch nicht ersichtlich,

ob und in welcher Hinsicht der Personalberaterausschuss dieser Empfehlung

gefolgt ist und sie in seine, dem Abteilungsleiter PSZ unterbreitete Empfehlung

aufgenommen hat.

29bb) Eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen ist

dagegen in dem Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung -

PSZ I 7 - vom 16. März 2009 enthalten. Danach wurden alle drei

Bewerberinnen als grundsätzlich geeignet für den Dienstposten angesehen;

ebenso wurde allen drei Bewerberinnen die erforderliche Befähigung

zugesprochen. Ausschlaggebend für die Entscheidung, den Dienstposten des

Leiters der Abteilung ... mit dem damaligen Oberfeldarzt Dr. B. zu besetzen,

war ein Leistungsvergleich, der in einer - im Einzelnen aufgeschlüsselten -

quantifizierenden „Gesamtbetrachtung der letzten drei planmäßigen

Beurteilungen“ in Verbindung mit einer Gewichtung der Bewertungen und einer

„Transformation“ zwischen verschiedenen Beurteilungssystemen vorgenommen

wurde. Die Darlegungen des Beschwerdebescheids sind hinreichend bestimmt

und substantiiert, um die Auswahlentscheidung für die unterlegenen

Mitbewerberinnen und für das Gericht nachvollziehbar und kontrollierbar zu

machen.

30Ob mit ihnen die Dokumentationspflicht erfüllt ist, ist jedoch aus einem anderen

Grund zweifelhaft. Zwar ist nach dem oben Gesagten im Rahmen eines

Beschwerdeverfahrens auch die für die Beschwerdeentscheidung zuständige

Stelle im Rahmen der auf sie übergegangenen Sachentscheidungskompetenz

befugt, die wesentlichen Auswahlerwägungen niederzulegen oder zu ergänzen.

Der Beschwerdebescheid vom 16. März 2009 hätte jedoch nicht ergehen

dürfen, weil die Auswahlentscheidung durch den Abteilungsleiter PSZ im Sinne

des § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO dem Bundesminister der Verteidigung

zuzurechnen ist; die Beschwerde der Antragstellerin wäre deshalb unmittelbar

als Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zulässig und zu

behandeln gewesen (vgl. Beschluss vom 15. Februar 1990 - BVerwG 1 WB

36.88 - nicht abgedruckt in BVerwGE 86, 244 und NZWehrr 1990,

252>). Der Grund, warum gleichwohl ein Beschwerdebescheid ergangen ist,

dürfte wohl darin liegen, dass die Antragstellerin über die für sie negative

Entscheidung nicht durch das Bundesministerium, sondern durch das

Personalamt der Bundeswehr informiert worden ist; für die Anfechtung im

Wehrbeschwerdeverfahren kommt es jedoch nicht darauf an, wer die

Entscheidung übermittelt oder eröffnet, sondern wer sie materiell getroffen hat.

31Es bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung, ob

Auswahlerwägungen, die in einem irrtümlich ergangenen Beschwerdebescheid

niedergelegt sind, die Dokumentationspflicht erfüllen können oder ob es sich

dabei um einen verspäteten „nachgeschobenen“ Sachvortrag handelt, der nicht

mehr zu berücksichtigen ist, sodass die Auswahlentscheidung bereits aus

diesem Grund aufzuheben wäre (vgl. hierzu Beschluss vom 16. Dezember

2008- BVerwG 1 WB 19.08 - a.a.O. S. 18 f.). Denn auch unter

Berücksichtigung der Darlegungen in dem Beschwerdebescheid ist die

Auswahlentscheidung aufzuheben, weil sie auf der Grundlage dieser

Auswahlerwägungen materiell rechtswidrig ist.

322. Die auf eine „Gesamtbetrachtung der letzten drei planmäßigen

Beurteilungen“ gestützte Auswahlentscheidung zugunsten von Dr. B. ist

rechtswidrig, weil der Vergleich zwischen den Bewerberinnen - in der

durchgeführten Form - gegen den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG

folgenden Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese verstößt.

33Wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien

gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen

ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschluss vom 25.

April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <338> = Buchholz 449 §

3 SG Nr. 41; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A

3.00 - BVerwGE 115, 58 <61> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54). Zur Ermittlung

des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die

zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen,

weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine

ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des

Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es

darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere

Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der

aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. Beschlüsse vom 18. Oktober 2007

- BVerwG 1 WB 6.07 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 9 m.w.N. und vom 16.

Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 <7> = Buchholz 449

§ 3 SG Nr. 49).

34Nach diesen Maßstäben ist der im vorliegenden Fall vorgenommene

Leistungsvergleich rechtswidrig. Der Leistungsstand nach den jeweils letzten

Beurteilungen rechtfertigt nicht die Auswahl von Dr. B. Auch die Art und Weise,

in der frühere Beurteilungen in den Vergleich einbezogen wurden, ist fehlerhaft

und nicht geeignet, einen Leistungsvorsprung von Dr. B. gegenüber der

Antragstellerin zu begründen.

35a) In den zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellen planmäßigen

Beurteilungen, die für alle drei Bewerberinnen zum Termin 30. September 2007

erstellt wurden, wurde die Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (auf einer

neunstufigen Skala mit dem höchsten Wert 9) bei der Antragstellerin mit einem

Durchschnittswert von 5,7, bei der Mitbewerberin Dipl.-Med. Br. mit 5,3 und bei

der ausgewählten Bewerberin Dr. B. mit 4,6 bewertet. Die ausgewählte

Bewerberin erzielte damit in der aktuellen Beurteilung, der regelmäßig eine

ausschlaggebende Bedeutung zukommt, einen eindeutig geringeren

Durchschnittswert als die Mitbewerberinnen und weist keinen

Leistungsvorsprung, sondern einen erheblichen Rückstand insbesondere

gegenüber der Antragstellerin auf. Das Leistungsbild der aktuellen

Beurteilungen rechtfertigt deshalb nicht die Auswahl von Dr. B.

36Deren Rückstand lässt sich auch nicht mit der vom Bundesminister der

Verteidigung angeführten Erwägung relativieren, Dr. B. sei 2007 vom

Erstbeurteiler besonders streng beurteilt worden. Zum einen ist die dienstliche

Beurteilung von Dr. B. - wie auch die der Mitbewerberinnen - unanfechtbar

geworden und deshalb mit dem Inhalt, mit dem sie in Bestandskraft erwachsen

ist, der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen (vgl. hierzu zuletzt ausführlich

Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Veröffentlichung

in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Unabhängig davon ist dem Aspekt

der „besonders strengen“ Beurteilung bereits innerhalb der Beurteilung 2007

dadurch Rechnung getragen worden, dass der nächsthöhere Vorgesetzte für

Dr. B. im Abschnitt „Verwendung“ die Bewertung im Punkt

„Führungsverwendungen“ auf „gut geeignet“ und die Bewertung im Punkt

„Fachverwendungen“ auf „besonders gut geeignet“ angehoben hat; im Übrigen

hat der nächsthöhere Vorgesetzte der Beurteilung von Dr. B. im Abschnitt

„Aufgabenerfüllung“ ausdrücklich zugestimmt sowie die im Abschnitt

„Persönlichkeitsprofil“ getroffene Darstellung in allen Punkten uneingeschränkt

mitgetragen und als maßgeblich bei einer Betrachtung für weitere

Verwendungsentscheidungen bezeichnet.

37b) Die Auswahlentscheidung zugunsten von Dr. B. ist auch nicht durch die

Berücksichtigung früherer Beurteilungen gerechtfertigt.

38aa) Nach dem oben Gesagten können zur abgerundeten Bewertung des

Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität auch die

jeweils vorletzten und vorvorletzten planmäßigen Beurteilungen der

betrachteten Bewerberinnen einbezogen werden. Dabei darf allerdings nicht

aus dem Blick geraten, dass für die Auswahlentscheidung der aktuelle und nicht

ein in der Vergangenheit liegender Leistungsstand maßgeblich ist. Die

vorletzten und vorvorletzten Beurteilungen sind deshalb nicht isoliert, sondern in

Bezug auf das durch die letzte Beurteilung dokumentierte aktuelle Leistungsbild

zu sehen. Dementsprechend hat der Senat hinsichtlich der früheren

Beurteilungen stets betont, dass es sich hierbei um Erkenntnisse handelt, die

bei einem Bewerbervergleich bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über

die künftige Bewährung ermöglichen; das kommt namentlich dann in Betracht,

wenn frühere Beurteilungen positive oder negative Aussagen über

Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und

Leistungen sowie deren voraussichtliche weitere Entwicklung enthalten (vgl.

insbesondere Beschluss vom 18. Oktober 2007 a.a.O. Rn. 23 m.w.N.).

39Mit dieser Funktion und Legitimation des Einbezugs früherer Beurteilungen,

nämlich aus diesen ggf. ergänzende Rückschlüsse für den aktuellen

Leistungsstand der Bewerber und dessen künftige Entwicklung zu ziehen, steht

das vom Bundesminister der Verteidigung angewandte „Rechenmodell“ nicht in

Einklang. Der Bundesminister der Verteidigung hat für die letzte, vorletzte und

vorvorletzte Bewertung jeweils die „Leistungsdifferenz“ zwischen der

Antragstellerin und Dr. B. (Differenz der jeweiligen Durchschnittswerte) ermittelt

und diese miteinander verrechnet, wobei sich trotz besserer aktueller

Beurteilung der Antragstellerin wegen der besseren früheren Beurteilungen von

Dr. B. in der rechnerischen Gesamtbilanz ein Leistungsvorsprung von Dr. B.

ergab (zu Problemen der Vergleichbarkeit der Beurteilungen noch nachfolgend

bb und cc). Ungeachtet der Tatsache, dass der Bundesminister der

Verteidigung in seinem Schriftsatz vom 9. Juli 2009 eine degressive

Gewichtung vorgenommen hat (Multiplikation des Durchschnittswerts in der

letzten Beurteilung mit dem Faktor 3, in der vorletzten Beurteilung mit dem

Faktor 2 und in der vorvorletzten Beurteilung mit dem Faktor 1), wird auf diese

Weise mit einer rein rechnerischen Operation das aktuelle Leistungsverhältnis

zwischen den Bewerberinnen überspielt und in sein Gegenteil verkehrt. Dabei

wird in keiner Weise begründet oder erkennbar, warum der in der

Vergangenheit bestehende Leistungsvorsprung von Dr. B. den - maßgeblichen

- aktuellen Leistungsvorsprung der Antragstellerin in Frage stellen sollte bzw.

worin die aus den früheren Beurteilungen entnommenen Erkenntnisse

bestehen, die - entgegen dem Leistungsbild der aktuellen Beurteilung -

erwarten lassen, dass sich Dr. B. auf dem strittigen Dienstposten besser

bewähren und entwickeln wird als die Antragstellerin. Die früheren

Beurteilungen werden also nicht etwa hinsichtlich ihrer Aussagekraft für den

aktuellen Leistungsstand oder für das Potenzial und die Entwicklungsprognose

ausgewertet; vielmehr wird dem relativ größeren Leistungsvorsprung der

ausgewählten Bewerberin in der Vergangenheit die entscheidende Bedeutung

im aktuellen Leistungsvergleich zugemessen. Dies widerspricht dem Grundsatz,

dass der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende

Bedeutung für die Auswahlentscheidung zukommt.

40bb) Der Leistungsvergleich ist ferner auch deshalb fehlerhaft, weil zum Teil

Beurteilungen aus unterschiedlichen Beurteilungszeiträumen zueinander in

Beziehung gesetzt wurden.

41Die Funktion einer planmäßigen Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als

Instrument der „Klärung einer Wettbewerbssituation“ erfordert die

Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon

im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die

Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden.

Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche

Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit (vgl.

Beschluss vom 18. Oktober 2007 a.a.O., Urteil vom 27. Februar 2003 - BVerwG

2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10). Für das Auswahlverfahren

folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein

inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er

sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen

Beurteilungsstichtage erstreckt.

42Ausweislich der tabellarischen Übersicht über die drei Bewerberinnen wurden

für die ausgewählte Bewerberin Dr. B. planmäßige Beurteilungen aus den

Jahren 2007, 2005, 2003 und 2001 berücksichtigt, für die Antragstellerin und

die Mitbewerberin Dipl.-Med. Br. dagegen nur Beurteilungen aus den Jahren

2007, 2003 und 2001, nicht aber aus 2005. Anders als Dr. B. waren die

Antragstellerin und Dipl.-Med. Br. gemäß Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 in der

damals gültigen Fassung nur alle vier Jahre zu beurteilen und haben deshalb im

Jahre 2005 keine planmäßige Beurteilung erhalten. Der Bundesminister der

Verteidigung hat in dem Leistungsvergleich als vorletzte Beurteilung für Dr. B.

diejenige aus dem Jahre 2005, für die Antragstellerin dagegen diejenige aus

dem Jahre 2003 eingestellt; entsprechend wurde als vorvorletzte Beurteilung für

Dr. B. diejenige aus dem Jahre 2003, für die Antragstellerin dagegen diejenige

aus dem Jahre 2001 herangezogen. Ein solcher „Quervergleich“ über

unterschiedliche Beurteilungszeiträume ist nicht zulässig. Er verstößt gegen

den Grundsatz, dass ein Vergleich eine gemeinsame - hier zeitliche -

Vergleichsgrundlage voraussetzt, und führt zu einer Verzerrung des

Leistungsbildes der Bewerberinnen.

43cc) Nicht statthaft ist schließlich die von dem Bundesminister der Verteidigung

vorgenommene „Transformation“, indem die Bewertungen aus den vorletzten

und vorvorletzten Beurteilungen bzw. die entsprechenden

„Leistungsdifferenzen“ zwischen den Bewerberinnen mit dem Faktor 9/7

multipliziert wurden. Zwar erfolgte vor den zum Termin 30. September 2007

erstellten Beurteilungen die Umstellung des Bewertungsmaßstabs von einer

zuvor sieben- auf eine dann neunstufige Skala (Nr. 609 Buchst. b mit Anlage 4

der ZDv 20/6 i.d.F. vom 17. Januar 2007). Eine „Umrechnung“ der

Durchschnittswerte bzw. „Leistungsdifferenzen“ setzt jedoch voraus, dass

außer der Streckung des Bewertungsmaßstabs von sieben auf neun Stufen das

Beurteilungssystem im Übrigen unverändert geblieben ist. Die

Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 haben indes insbesondere

durch die Einführung von Richtwertvorgaben sowie durch Regelungen zur

Vergleichsgruppenbildung und zu Abstimmungsgesprächen zu einer gegenüber

der vorherigen Konzeption grundlegenden Umgestaltung des

Beurteilungssystems geführt (vgl. im Einzelnen Beschluss vom 26. Mai 2009 -

BVerwG 1 WB 48.07 - BVerwGE 134, 59 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr.

14). Die vorletzten und vorvorletzten Beurteilungen einerseits und die aktuellen

Beurteilungen zum Termin 30. September 2007 andererseits wurden deshalb

unter völlig unterschiedlichen Bedingungen erstellt, sodass eine einfache, allein

an der Skalenerweiterung (von sieben auf neun Stufen) orientierte

„Umrechnung“ der Leistungsbewertungen nicht in Betracht kommt.

443. Da die Auswahl für die Besetzung des Dienstpostens des Leiters der

Abteilung ... beim ... Institut ... der Bundeswehr rechtswidrig ist, sind die

entsprechende Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 6. November 2008

und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -

vom 16. März 2009 aufzuheben 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1

WBO). Der Bundesminister der Verteidigung ist gemäß dem Antrag zu 2.

verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der

vorstehenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden 21 Abs. 2

Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

45Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1

WBO.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil