Urteil des BVerwG vom 09.08.2004, 1 WB 28.05

Entschieden
09.08.2004
Schlagworte
Vertrauensperson, Anhörung, Unterrichtung, Versetzung, Vertreter, Verfügung, Soldat, Beratung, Erlass, Abgabe
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BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Beschluss

BVerwG 1 WB 28.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Hauptmanns ,

…, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth

sowie

Oberstleutnant Reinecke und Stabshauptmann Janssen als ehrenamtliche Richter

am 20. Juni 2005

b e s c h l o s s e n :

Der Bescheid des Amtschefs des Personalamtes der Bundeswehr vom 9. August 2004 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 4. März 2005 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den Antrag des Antragstellers vom 23. Mai 2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

G r ü n d e :

I

Der 1954 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. März 2008 enden wird. Er wurde am 18. Januar 2000 zum

Hauptmann (Hptm) ernannt und mit Wirkung vom 1. November 1999 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 eingewiesen. Er gehört der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) an. Zum 1. Juli 2002 wurde er auf den

nach BesGr A 11 bewerteten Dienstposten Verkehrsoffizier, Teileinheit/Zeile …,

beim Logistikzentrum der Bundeswehr (LogZBw), Teileinheit H., in W. versetzt.

Nach seiner Wahl in den örtlichen Personalrat (ÖPR) bei dem LogZBw im Oktober

2002 wird der Antragsteller seit dem 10. Oktober 2002 unter Nutzung einer Stelle

des zbV-Etats in der BesGr A 11 Z geführt. Der Kommandeur (Kdr) LogZBw stellte

ihn mit Schreiben vom 20. November 2002 von seiner dienstlichen Tätigkeit frei.

Nach der Wiederwahl des Antragstellers in den ÖPR im Mai 2004 wurde seine

Freistellung vom Dienst durch Schreiben des Kdr LogZBw vom 24. Juni 2004

aufrechterhalten. Der Antragsteller ist Vorsitzender des ÖPR beim LogZBw und

darin Sprecher der Gruppe der Soldaten.

Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) vom 23. Mai 2003

beantragte der Antragsteller, ihn „auf einen A 12 Dienstposten einzuweisen“; im

Falle der Ablehnung des Antrages bat er um Beteiligung des Personalrates beim

LogZBw.

Auf Aufforderung des PersABw, eine Stellungnahme abzugeben, erklärte der ÖPR

beim LogZBw mit Schreiben vom 16. Juni 2002 (richtig: 2003) unter anderem, es

sei zu vermuten, dass jahrgangsjüngere Soldaten mit schlechterem Leistungsbild

bereits in die BesGr A 12 eingewiesen worden seien. Darin liege eine Benachteiligung des Antragstellers. Es werde um Mitteilung der herangezogenen

Vergleichspersonen und um Bekanntgabe der Eignungsreihenfolge für den Antragsteller aus Anlass der im Juni 2002 durchgeführten Auswahlkonferenz für

Fachdienstoffiziere gebeten.

Mit Bescheid vom 24. Juni 2003 lehnte das PersABw den Antrag des Antragstellers ab und führte zur Begründung aus, sein Anliegen sei sachgerecht als Antrag

auf Nachzeichnung und (fiktive) Versetzung auf einen Dienstposten der BesGr

A 12 auszulegen. Dieser Antrag sei abzulehnen, weil sich der Antragsteller in der

Auswahlkonferenz A 13/A 12 für Heeresuniformträger, die vom 9. bis 11. Juli 2002

im PersABw durchgeführt worden sei, nicht habe durchsetzen können.

Nachdem der Antragsteller dagegen mit Schreiben vom 9. Juli 2003 Beschwerde

eingelegt hatte, hob das PersABw mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 seinen

Bescheid vom 24. Juni 2003 auf und teilte dem Antragsteller mit, dass über seinen

Antrag neu entschieden werde. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 teilte der

Antragsteller dem PersABw mit, dass er weiterhin im Falle der Ablehnung seines

Antrages die Beteiligung des ÖPR beim LogZBw wünsche.

Im Rahmen der durch Schreiben des PersABw vom 15. Dezember 2003 veranlassten Beteiligung der Gruppe der Soldaten/Soldatenvertreter im ÖPR führte dieser mit Schreiben vom 27. Februar 2004 gegenüber dem Kdr LogZBw unter anderem aus, dass ihm Informationen vorenthalten würden, die er benötige, um zu einer sachgerechten Entscheidung zu kommen. Erst nach Vorlage bestimmter ergänzender Unterlagen sehe sich der ÖPR im Stande, eine Stellungnahme abzugeben. Es werde daher gebeten, folgende Unterlagen und Daten zur sachgerechten Information vorzulegen:

„1. Liste der Vergleichspersonen, die am Anfang der Freistellung des Hptm K. festgelegt werden musste.

2. Auswahlkriterien, die bei der Auswahlkonferenz (09. - 11. Juli 2002) zur Entscheidungsfindung beigetragen haben. Die Angaben des Personalamtes im Bescheid vom 24.06.2003 sind nicht aussagekräftig und für uns nicht nachvollziehbar.

3. Nennung der Soldaten, die mit Hptm K. vergleichbar sind und für eine Förderung A 12/A 13 ausgewählt wurden.

4. Nennung des erforderlichen Beurteilungsdurchschnittes für eine erfolgreiche Auswahl.“

Dieses Schreiben war vom stellvertretenden Vorsitzenden des ÖPR und vom stellvertretenden Sprecher der Soldatengruppe unterzeichnet.

Der Kdr LogZBw legte dem PersABw diese Äußerung des ÖPR vor und bat, die

geforderten Angaben zur Verfügung zu stellen. Dies lehnte das PersABw mit

Schreiben vom 7. April 2004 mit der Begründung ab, dass weder die Vertrauensperson noch die Gruppe der Soldaten/Soldatenvertreter einen Anspruch auf Information über den Dienststellenleiter gegenüber den personalbearbeitenden Stellen habe. Der Anhörungsanspruch der Vertrauensperson bestehe allein gegenüber dem nächsten Disziplinarvorgesetzten. Es werde daher erneut der Vertrauensperson (Gruppe der Soldaten/Soldatenvertreter) beim ÖPR Gelegenheit gegeben, sich zum Sachverhalt zu äußern.

Mit Schreiben vom 14. Juli 2004, das vom 2. stellvertretenden Vorsitzenden des

ÖPR und dem stellvertretenden Gruppensprecher der Soldaten unterschrieben

war, teilte der ÖPR dem Kdr LogZBw mit, es sei nicht möglich, eine sachgerechte

Stellungnahme zu fertigen, sofern die Bitte nach Informationen nicht erfüllt werde.

Mit Bescheid vom 9. August 2004 lehnte der Amtschef des PersABw den Antrag

ab, den er als Antrag auf Versetzung auf einen nach BesGr A 12 bewerteten

Dienstposten ansah. Zur Begründung führte er aus, dass im Zeitpunkt der Freistellung des Antragstellers im Oktober 2002 durch die Personalführung eine sog.

„Vergleichsgruppe“ erstellt worden sei, die alle Offiziere der AVR umfasst habe,

die zum Zeitpunkt seiner Freistellung auf einem nach BesGr A 11 bewerteten

Dienstposten geführt und auf den sie im Jahr 1999 förderlich versetzt worden seien. Innerhalb dieser Vergleichsgruppe sei der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich auf Platz 3 in der Rangfolge eingereiht worden. Seit seiner Freistellung sei bisher kein Soldat dieser Vergleichsgruppe auf einen nach BesGr A 12

bewerteten Dienstposten versetzt worden.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 22. August 2004 Beschwerde

ein und machte unter anderem geltend, dass sich die Begründungen der Be-

scheide vom 9. August 2004 und vom 24. Juni 2003 inhaltlich widersprächen. Zu

seinem Antrag habe er total unterschiedliche Aussagen erhalten. Im Zeitpunkt

seiner Freistellung sei er außerhalb seiner ursprünglichen AVR auf einem Dienstposten Verkehrsoffizier eingesetzt gewesen. Deshalb habe eine Vergleichsgruppe

mit anderen Verkehrsoffizieren gebildet werden müssen, um Gerechtigkeit zu gewährleisten. Außerdem seien ihm persönlich Kameraden bekannt, die jünger im

Lebensjahr seien, derselben Verwendungsreihe angehörten und schlechter als er

beurteilt seien; diese seien gleichwohl für Dienstposten der BesGr A 12 oder A 13

ausgewählt worden. Darüber hinaus habe ein ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz nie stattgefunden. Eine Information

des Personalrates sei nicht erfolgt. Er beantrage auch im Beschwerdeverfahren

die Beteiligung des Personalrates bzw. der zuständigen Vertrauensperson im

LogZBw.

Auf eine entsprechende Aufforderung des Bundesministers der Verteidigung

(BMVg) - PSZ I 7 - erklärte die stellvertretende Vertrauensperson der Offiziere im

ÖPR mit Schreiben vom 12. Januar 2005, dass sie eine sachgerechte Stellungnahme als Vertrauensperson nur abgeben könne, wenn folgende ergänzende Informationen erteilt würden:

„1. Liste der Vergleichspersonen, die zu Beginn der Freistellung des Hptm K. festgelegt worden sein müsste.

2. Im Juni 2002 und 2004 hat jeweils eine Auswahlkonferenz für Fachdienstoffiziere stattgefunden, in der eine Reihung der Soldaten bezüglich Förderung vorgenommen wurde. Auch hier bitte ich um Bekanntgabe des aktuellen Platzes in der Eignungsreihenfolge für Hptm K. Dies insbesondere auch deshalb, weil einerseits gem. Schreiben PersABw-T 5 vom 24.06.03 Hptm K. nicht berücksichtigt worden sei, andererseits gemäß Schreiben PersABw Amtschef vom 09.08.04 Hptm K. auf Platz 3 der Eignungsreihenfolge gestanden hätte.

3. Nennung des erforderlichen Beurteilungsdurchschnittes für eine erfolgreiche Auswahl.“

Diese Informationen wurden nicht erteilt.

Mit Schreiben vom 16. Februar 2005 erklärte die stellvertretende Vertrauensperson der Offiziere im ÖPR gegenüber dem Kdr LogZBw, dass sie sich nicht in der

Lage sehe, eine qualifizierte Stellungnahme abzugeben.

Daraufhin wies der BMVg - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 4. März 2005 die Beschwerde des Antragstellers zurück.

Gegen diese ihm am 10. März 2005 eröffnete Entscheidung richtet sich der Antrag

auf gerichtliche Entscheidung vom 24. März 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit

seiner Stellungnahme vom 18. Mai 2005 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die angefochtenen Bescheide seien rechtswidrig, weil die beantragte Anhörung

nach § 23 Abs. 1 SBG fehlerhaft und unvollständig erfolgt sei. Darüber hinaus

stelle es eine Fürsorgepflichtverletzung dar, dass innerhalb der AVR die Vergleichsgruppe, in der er betrachtet worden sei, erst gebildet worden sei, nachdem

der im Vergleich zu ihm ungünstiger beurteilte Hptm M. bereits zum 1. Oktober

2002 auf einen nach BesGr A 12 bewerteten Dienstposten versetzt worden sei.

Bereits in dem Auswahlverfahren, welches zur Versetzungsentscheidung zu

Gunsten des Hptm M. geführt habe, hätte er - der Antragsteller - mitbetrachtet

werden müssen. Der Amtschef des PersABw möge erläutern, warum entgegen

den Auswahlkriterien des § 3 SG der leistungsschwächere Hptm M. auf einen

Dienstposten nach BesGr A 12 versetzt worden sei. Es sei der ungute Eindruck

entstanden, dass er - der Antragsteller - in der Auswahlkonferenz im Juli 2002

nicht mitbetrachtet, sondern im Bereich der Verkehrsoffiziere geführt worden sei

und aus diesem Grunde bei der Auswahlkonferenz keine Berücksichtigung gefunden habe. Im Übrigen sei unzutreffend, dass er nur vorübergehend auf einem seiner AVR fremden Dienstposten als Verkehrsoffizier eingesetzt werden sollte. Die

zugrunde liegende Versetzungsverfügung habe eine voraussichtliche Verwendungsdauer bis zum 30. Juni 2005, mithin drei Jahre, vorgesehen. Eine derartige

Zeitspanne könne nicht nur als vorübergehende Verwendung bezeichnet werden.

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid des Amtschefs des PersABw vom 9. August 2004 und den Beschwerdebescheid des BMVg vom 4. März 2005 aufzuheben und den Amtschef des PersABw zu verpflichten, über seinen Antrag vom 23. Mai 2003 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Auch als freigestelltes Mitglied des ÖPR habe der Antragsteller keinen Anspruch

auf eine bestimmte Verwendung oder auf einen bestimmten Dienstposten. Er sei

nach der Maßgabe der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 bei Auswahlentscheidungen stets aufgrund der Zuordnung zu einer Vergleichsgruppe mitbetrachtet worden. Dabei seien die Zugehörigkeit zur selben AVR bzw. zu demselben Verwendungsbereich,

zum im Wesentlichen gleichen Werdegang und das Beurteilungs-, Eignungs- und

Leistungsbild nach einer ganzheitlichen Betrachtung maßgeblich gewesen. Im

Falle des Antragstellers sei seine Zugehörigkeit zur Kraftfahrzeug-/Panzertechnik

(AVR …) berücksichtigt worden. Innerhalb einer Vergleichsgruppe dieser AVR von

zehn Soldaten sei der Antragsteller auf der Grundlage seiner letzten Beurteilung

aus dem März 2002 gereiht worden und habe den dritten Platz belegt. Diese Stufe

seiner fiktiven Verwendungsplanung habe nach wie vor Bestand. Bisher sei nur

der in der Eignungsreihenfolge auf Platz 1 gesetzte Soldat zum 1. November 2004

auf einen Dienstposten der BesGr A 12 versetzt, in die entsprechende Planstelle

jedoch noch nicht eingewiesen worden. Soweit der Antragsteller die Förderung

des Hptm Müller beanstande, sei dessen Versetzung auf einen nach BesGr A 12

dotierten Dienstposten beim Stab II. Korps in U. nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens gewesen. Eine Versetzung des Antragstellers auf einen nach BesGr

A 12 bewerteten Dienstposten sei auch deshalb nicht in Frage gekommen, weil

der Antragsteller in seiner Beurteilung vom 31. März 2002 keinen eindeutigen

Vorschlag für eine derartige Verwendung erhalten habe.

Das Beteiligungsverfahren nach § 23 Abs. 1 und § 30 Satz 3 SBG sei ordnungsgemäß durchgeführt worden. Die Gruppe der Soldaten im Personalrat bzw. die

Vertrauensperson der Offiziere im Personalrat beim LogZBw hätten unter Berück-

sichtigung des Beschlusses des Senats vom 18. Januar 1994 - BVerwG 1 WB

14.93 - keinen mittelbaren oder unmittelbaren Informationsanspruch gegenüber

den personalbearbeitenden Dienststellen. Der Informationsanspruch sei ausschließlich gegen den nächsten Disziplinarvorgesetzten gerichtet.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I

7 - 251/05 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C

haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Nach § 8 BPersVG dürfen Personalratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit hinsichtlich

ihrer beruflichen Entwicklung weder benachteiligt noch begünstigt werden. Ferner

darf nach § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG auch die Freistellung eines Personalratsmitglieds nicht zur Beeinträchtigung des beruflichen Werdeganges führen. Dies gilt

für Soldatenvertreter im Personalrat entsprechend (§§ 48, 51 Abs. 3 Satz 1 SBG).

Ein vom Dienst freigestellter Soldat als Personalratsmitglied hat allerdings wie jeder andere Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder

fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten.

Vielmehr entscheidet über seine Verwendung der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen

Ermessen, wobei die ihm obliegende Fürsorgepflicht dem Soldaten gegenüber

angemessen zu berücksichtigen ist. Dies gilt auch dann, wenn für das Personalratsmitglied eine fiktive Versetzung in Betracht zu ziehen ist (Beschlüsse vom

7. November 1991 - BVerwG 1 WB 160.90 - 93, 188 = NZWehrr 1994,

244 = ZBR 1992, 177>, vom 29. Juli 1997 - BVerwG 1 WB 23.97 -

236.1 § 10 SG Nr. 23 = ZBR 1997, 402 [LS]> und vom 23. Juni 2004 - BVerwG

1 WB 25.03 -). Die getroffene Ermessensentscheidung ist gerichtlich nur darauf

überprüfbar, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder

von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden

Weise Gebrauch gemacht worden ist 114 VwGO analog; Beschlüsse vom

30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - 73, 51 [f.]> und vom 23. Juni

2004 - BVerwG 1 WB 25.03 -). Die vom Antragsteller angestrebte Verpflichtung

des BMVg, seinen Antrag auf Versetzung auf einen nach BesGr A 12 bewerteten

Dienstposten neu zu bescheiden, besteht dann, wenn die angegriffenen Bescheide Ermessensfehler im dargelegten Sinne aufweisen und die Sache nicht spruchreif ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der angefochtene Ablehnungsbescheid des Amtschefs des PersABw vom

9. August 2004 in Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 4. März

2005 ist wegen eines Ermessensfehlers rechtswidrig. Denn vor der Ablehnungsentscheidung erfolgte keine rechtsfehlerfreie Anhörung nach § 20 i.V.m. § 23

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG zu der vom Antragsteller beantragten Versetzung; deshalb sind die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht eingehalten worden.

Das Bundesministerium der Verteidigung hat das ihm in diesem Zusammenhang

zustehende Ermessen unter Beachtung der in §§ 8, 46 Abs. 3 BPersVG normierten Vorgaben rechtsfehlerfrei in der „Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten“ vom 11. Juli 2002 - PSZ I 1 - Az 16-32-

00/28 - dahin gebunden, dass freigestellte Soldatinnen/Soldaten wie alle Soldatinnen/Soldaten mit gleichen Laufbahnvoraussetzungen zu fördern und regelmäßig

in die Planungsvorgänge für die Dienstpostenbesetzung einzubeziehen sind

(Nrn. 1, 3 der Richtlinie). Sie sind nach Nr. 3.1 der Richtlinie während ihrer Freistellung - gegebenenfalls zunächst fiktiv - eignungs-, befähigungs- und leistungsgerecht auf einen höher bewerteten Dienstposten zu versetzen. Nach Nr. 3.2 der

Richtlinie ist der Zeitpunkt der fiktiven Versetzung auf einen höher bewerteten

Dienstposten durch die personalbearbeitende Stelle festzustellen und ihnen

schriftlich mitzuteilen.

Die beabsichtigte Ablehnung einer derartigen Versetzung löst eine Beteiligungspflicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG aus. Eine Versetzung stellt nach dieser

Vorschrift nicht nur eine beteiligungsfähige, sondern in der Regel auch eine beteiligungspflichtige Maßnahme dar (Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG

1 WB 57.02 - 118, 25 = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2 = NZWehrr

2003, 212 = NVwZ-RR 2003, 512 = DVBl 2003, 754 = DokBer 2003, 281>). Ein

Ausnahmefall liegt hier nicht vor.

Auf das Schreiben des PersABw vom 15. Dezember 2003 an den Kdr LogZBw,

die Gruppe der Soldaten/Soldatenvertreter beim ÖPR zum Sachverhalt anzuhören, hat der ÖPR mit dem vom stellvertretenden Vorsitzenden sowie vom stellvertretenden Sprecher der Soldatengruppe unterzeichneten Schreiben vom 27. Februar 2004 eine Erklärung abgegeben und um Beantwortung von vier einzelnen

Fragen gebeten. Beim LogZBw handelt es sich gemäß Anlage 4/1

17. Spiegelstrich ZDv 10/2 um eine Dienststelle im Sinne des § 49 Abs. 1 Satz 1

SBG, so dass nach § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG „die Soldatenvertreter“, also die in

dieser Dienststelle in den Personalrat gewählten Soldaten, in Angelegenheiten, die

nur die Soldaten betreffen, die Befugnisse der Vertrauensperson haben. Eine solche „Angelegenheit“ ist die Versetzung i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB. § 52

Abs. 1 Satz 1 SBG knüpft an die Regelung in § 38 BPersVG an, die gemäß § 48

Satz 1 und § 49 Abs. 2 Satz 3 SBG (mit Ausnahme von Angelegenheiten nach der

Wehrbeschwerdeordnung und der Wehrdisziplinarordnung) auch in den

personalratsfähigen Dienststellen der Bundeswehr anzuwenden ist. § 38 Abs. 2

Satz 1 BPersVG bestimmt, dass in Angelegenheiten, die lediglich die Angehörigen

einer Gruppe betreffen, nach gemeinsamer Beratung im Personalrat nur die Vertreter dieser Gruppe zur Beschlussfassung berufen sind. Damit werden durch § 52

Abs. 1 Satz 1 SBG dem Personalrat in Gestalt der zur Entscheidung berufenen

Soldatenvertreter Beteiligungsrechte nach § 23 SBG zugewiesen (so auch Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 - 115, 223 [226] =

Buchholz 252 § 52 SBG Nr. 2 = RiA 2003, 35 = PersV 2002, 73>). Demzufolge

war nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG der Personalrat

in Gestalt der zur Entscheidung berufenen Soldatenvertreter vom Kdr LogZBw als

Dienststellenleiter 52 Abs. 1 Satz 2 SBG i.V.m. § 7 Satz 1 BPersVG) und

nächster Disziplinarvorgesetzter 20 Satz 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG) anzuhören.

Diese Anhörung entsprach jedoch nicht den gesetzlichen Anforderungen in § 20

und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG. Denn der ÖPR beim LogZBw hatte durch seinen stellvertretenden Vorsitzenden und den stellvertretenden Sprecher der Solda-

tengruppe den Kdr LogZBw mit dem genannten Schreiben vom 27. Februar 2004

zur sachgerechten Beratung vor Abgabe einer Stellungnahme um weitere Informationen zu insgesamt vier Fragen und somit um eine umfassende Unterrichtung

im Sinne des § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 und § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG

gebeten. Diese Unterrichtung ist nicht erfolgt.

Nach den vorbezeichneten Vorschriften haben die Soldatenvertreter (im Personalrat) in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen, mithin also auch bei der

Ablehnung einer Versetzung, „die Befugnisse einer Vertrauensperson“. Sie bilden

gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 SBG eine weitere Gruppe im Sinne des § 5 BPersVG.

Auch wenn gemäß der Vorschrift des § 38 Abs. 2 BPersVG, die nach § 49 Abs. 2

Satz 3 SBG (außer in Angelegenheiten nach der Wehrbeschwerde- und der

Wehrdisziplinarordnung) für die in den Personalrat gewählte Gruppe der Soldaten

Anwendung findet, nur die „Vertreter dieser Gruppe“, also die Soldatenvertreter im

Personalrat zur Beschlussfassung berufen sind, wird durch die in § 52 Abs. 1

Satz 1 SBG erfolgte Befugniszuweisung der Status der Soldatenvertreter als

Gruppe innerhalb des Personalrates nicht geändert. Sie sind integrierter Teil des

Personalrates (Beschlüsse vom 24. September 1985 BVerwG 6 P 21.83 -

238.3A § 92 BPersVG Nr. 4 = PersV 88, 353> und vom 19. Februar

1987 BVerwG 6 P 11.85 - 250 § 47 BPersVG Nr. 6 = PersV 87,

510>) und kein eigenständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 2 SGB.

Demgemäß wird nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG auch in Angelegenheiten, die

nur eine Gruppe (hier: die der Soldaten) des Personalrates betreffen, der Personalrat durch seinen Vorsitzenden, und wenn dieser nicht der Gruppe (der Soldaten) angehört, durch diesen gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden

Vorstandsmitglied vertreten. Das Anhörungsbegehren ist demzufolge in einer von

§ 52 Abs. 1 Satz 1 SBG i.V.m. § 23 Abs. 1 Nr. 1 SBG erfassten Angelegenheit von

der anhörenden Stelle an den in der genannten Weise vertretenen Personalrat zu

richten, wobei dann allein die in ihm vertretenen Soldatenvertreter zur Beschlussfassung über die abzugebende Stellungnahme befugt sind. Anschließend

ist die von den Soldatenvertretern (allein) beschlossene Stellungnahme durch die

nach § 49 Abs. 2 Satz 2 SBG i.V.m. § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG Vertretungsberechtigten, nämlich den Vorsitzenden des Personalrates gegebenenfalls gemein-

sam mit einem der Gruppe der Soldaten angehörenden Vorstandsmitglied, an die

anhörende Stelle zu übermitteln.

Die Befugnis, wie eine Vertrauensperson bei beteiligungspflichtigen Maßnahmen

und Entscheidungen „rechtzeitig und umfassend“ unterrichtet zu werden, steht

dem Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter zu. Diese Verpflichtung trifft, wie

sich aus § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG unzweideutig ergibt, „den nächsten Disziplinarvorgesetzten“ (vgl. Beschluss vom 24. März 2004 - BVerwG 1 WB 46.03 -

252 § 23 SBG Nr. 3 = NZWehrr 2005, 29 [31] = PersR 2004, 473>),

hier also den Dienststellenleiter in Gestalt des Kdr LogZBw. Der nächste Disziplinarvorgesetzte ist nach § 20 Satz 1, § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG für die ordnungsgemäße Information und Beteiligung der Vertrauensperson und damit auch gemäß

§ 52 Abs. 1 Satz 1 SBG des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter verantwortlich. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, welche Stelle in der Sache die Personalentscheidung trifft. Denn das Gesetz hat in Abwägung der damit verbundenen Vor- und Nachteile bewusst die anhörende Stelle von der personalbearbeitenden Stelle getrennt. § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG begründet freilich keinen Anspruch

auf ein Anhörungs- und Informationsrecht im Sinne des § 20 Satz 1 SBG gegenüber anderen Personen/Stellen als dem nächsten Disziplinarvorgesetzten;

anderes ergibt sich auch nicht aus § 18 SBG (Beschluss vom 24. März 2004

- BVerwG 1 WB 46.03 - m.w.N.).

Die sich aus § 20 Satz 1 SBG ergebende Verpflichtung, die Vertrauensperson und

damit gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 SBG in Angelegenheiten, die nur die Soldaten

betreffen, auch den Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter rechtzeitig und

umfassend zu unterrichten, erfordert die Mitteilung sämtlicher Informationen, die

im Hinblick auf die Aufgaben und Befugnisse der anzuhörenden Stelle innerhalb

ihres Zuständigkeitsbereichs für eine sachgerechte Beurteilung der beteiligungspflichtigen Maßnahme und des dieser zugrunde liegenden Sachverhalts von Bedeutung sind. Der genaue Gegenstand und der Umfang der mitzuteilenden Informationen richten sich nach den Umständen des Einzelfalles. Maßgeblich sind dabei neben den Aufgaben und Befugnissen der anzuhörenden Stelle die rechtlichen

Voraussetzungen sowie diejenigen Kriterien der beteiligungspflichtigen

Maßnahme, die voraussichtlich für die spätere Entscheidung - hier für die Ableh-

nung der beantragten Maßnahme - maßgeblich sind. Nicht von der Pflicht zur

rechtzeitigen und umfassenden Information erfasst sind damit Umstände, die sich

nicht auf die konkret zu treffende Maßnahme beziehen, dafür ohne jede Relevanz

sind oder lediglich die (vorbereitende) interne Entscheidungsfindung auf Seiten

des Dienstherrn betreffen (z.B. Aktenvermerke zu Telefonaten mit der vorgesetzten Dienststelle). Maßgebend ist dabei ein objektiver Maßstab. Außerdem stehen

der Vertrauensperson bzw. dem Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter keine

Informationsrechte über personenbezogene Daten zu, die datenschutzrechtlich für

dritte Personen geschützt sind.

Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut und dem Regelungszusammenhang als

auch aus der Entstehungsgeschichte und dem daraus ableitbaren Zweck der Regelung.

Die im Gesetz normierte Verpflichtung, die Vertrauensperson und damit auch den

Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter nicht nur rechtzeitig, sondern auch

„umfassend“ zu unterrichten, verlangt zwingend, alle Informationen zur Verfügung

zu stellen, die den Gegenstandsbereich der anhörungspflichtigen Maßnahme

betreffen und - im Hinblick auf die Aufgaben und Befugnisse nach einem objektiven Maßstab - für die Abgabe der Stellungnahme zu der anstehenden Personalentscheidung von Relevanz sind. Die gesetzliche Regelung schließt nach dem

Normtext mithin eine Verweigerung solcher entscheidungsrelevanter Informationen aus, die nach der subjektiven Einschätzung des Dienststellenleiters, der personalbearbeitenden Stelle oder des BMVg nur unwesentliche Bedeutung für die

anhörungspflichtige Maßnahme haben. Maßgeblich ist vielmehr eine objektive Betrachtung, die die erforderliche Vollständigkeit („umfassend“) der mitzuteilenden

Informationen nach ihrer objektiven Entscheidungsrelevanz unter Berücksichtigung der Aufgaben und Befugnisse der anzuhörenden Stelle bemisst.

Auch der Regelungszusammenhang spricht für diese Auslegung. Da die umfassende Unterrichtungspflicht eine besondere Ausprägung der in § 18 SBG verankerten allgemeinen Grundsätze zur engen Zusammenarbeit (Abs. 2) und zur Unterstützungspflicht (Abs. 3) darstellt, darf der Disziplinarvorgesetzte keine objektiv

entscheidungsrelevanten Informationen zurückhalten. Aus § 18 Abs. 3 Satz 3

Halbsatz 1 SBG, wonach auch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die „erforderlichen Unterlagen“ zu eröffnen ist, folgt zudem, dass selbst hinsichtlich der schriftlichen Informationsgrundlagen, die in der Regel nur eine Teilmenge aus der Gesamtheit aller zur Verfügung stehenden Informationen darstellen, lediglich eine

Beschränkung auf das Erforderliche, nicht jedoch darüber hinaus erfolgen darf.

Zudem ist die in § 20 Satz 1 SBG normierte Pflicht zur rechtzeitigen und umfassenden Information mit der in den folgenden Sätzen 2 und 3 des § 20 SBG zum

Ausdruck kommenden Zielsetzung verknüpft: Die rechtzeitige und umfassende

Informationsgewährung soll die Grundlage dafür schaffen, dass die anzuhörende

Stelle die ihr vom Gesetz eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme (Satz 2) zu

den beabsichtigten Maßnahmen und zu deren Erörterung (Satz 3) hinreichend

wahrnehmen kann. Eine sachgerechte Stellungnahme und eine sachdienliche

Erörterung setzen eine entsprechende Auseinandersetzung mit dem Anhörungstatbestand voraus, die aber nur bei hinreichender, vorausgehender Durchdringung

des Sachverhalts und unter Berücksichtigung aller entscheidungsrelevanten Umstände erreicht werden kann. Das in § 18 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 SBG normierte

Einwilligungserfordernis des Betroffenen hinsichtlich der Einsichtnahme in seine

Personalakte macht außerdem deutlich, dass sich der Gesetzgeber mit der Frage

der Einschränkung der Pflicht zur Weitergabe von Informationen an die Vertrauensperson auseinander gesetzt hat. Dem lässt sich entnehmen, dass er die Erfüllung der Pflicht zur (rechtzeitigen und) umfassenden Unterrichtung im Übrigen

nicht vom Willen und der Entscheidung anderer (namentlich der personalbearbeitenden Stelle) abhängig machen wollte.

Auch die Entstehungsgeschichte der genannten Regelungen spricht für diese

Auslegung. In der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Ersten

Gesetzes zur Änderung des Soldatenbeteiligungsgesetzes vom 9. Oktober 1996

heißt es:

„Dem Disziplinarvorgesetzten wird die Pflicht auferlegt, die Vertrauensperson nicht nur rechtzeitig, sondern auch umfassend zu informieren. Durch das Merkmal ‚umfassend’ soll erreicht werden, dass die Vertrauensperson vor Abgabe einer Stellungnahme zu einer beabsichtigten Maßnahme über die entscheidungserheblichen Tatsachen unterrichtet ist. Diesem Ziel dient auch die Einräumung der Möglichkeit, in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu nehmen. Die Pflicht des Vorgesetzten, die Stellungnahme der Vertrauens-

person in seine Überlegungen einzubeziehen, wird durch die Erörterung verstärkt.“ (BTDrucks 13/5740, S. 18 zu Nr. 17 20>).

Im weiteren Gesetzgebungsverfahren ist diese Zielsetzung nicht in Frage gestellt

worden. Die Anknüpfung an das Merkmal der Entscheidungserheblichkeit demonstriert, dass der Gesetzgeber den Umfang der Unterrichtung nicht dem Belieben des Anhörenden, dessen vorgesetzten Dienststellen oder der personalbearbeitenden Stelle anheim gestellt sehen wollte. Zugleich wird damit zum Ausdruck

gebracht, dass nicht alle mit dem in Rede stehenden Sachverhalt in irgendeiner

Weise in Verbindung stehenden, sondern eben „lediglich“ diejenigen Tatsachen

mitzuteilen sind, die für die Entscheidung von Relevanz sind. Mit dieser Regelung

war ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung

(BTDrucks 13/5740 S. 1) ausdrücklich namentlich die Zielsetzung einer „Stärkung

der Beteiligungsmöglichkeiten der Vertrauensperson in den Streitkräften durch

qualitative und quantitative Erweiterung der Beteiligungstatbestände“ sowie einer

„vertiefte(n) Integration der Vertreter der Soldaten in die Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes“ verbunden. In § 20 SBG alter Fassung (a.F.) vom

16. Januar 1991 (BGBl I S. 47) war eine solche umfassende Unterrichtungspflicht

im Normtext noch nicht vorgesehen; die Anhörung war lediglich mit einer rechtzeitigen (nicht: umfassenden) Mitteilung der anhörungspflichtigen Maßnahmen und

Entscheidungen verbunden. Allerdings war in § 18 Abs. 3 Satz 2 SBG a.F. bereits

die allgemeine Pflicht zur umfassenden Unterrichtung der Vertrauensperson als

ein Grundsatz für die Zusammenarbeit normiert. Sie war der damaligen Vorgängerregelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 SG (in der Fassung der Bekanntmachung vom

19. August 1975, BGBl I S. 2273) entnommen worden, wonach der Vertrauensmann über Angelegenheiten, die seine Aufgaben betreffen, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten war. Die sich auch auf die Neuregelung des § 20 SBG

beziehende allgemeine Zielsetzung, die Beteiligungsmöglichkeiten der Vertrauensperson zu stärken, belegt mithin, dass der Gesetzgeber die frühere gesetzliche

Regelung jedenfalls im Rahmen der Anhörung der Vertrauensperson bzw. des

Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter durch den Disziplinarvorgesetzten

für unzureichend hielt und deshalb durch Einfügung des Tatbestandsmerkmals

„umfassend“ erweitern wollte. Eine restriktive Interpretation der Vorschrift wäre mit

dieser Regelungsabsicht nicht zu vereinbaren.

Für die dargelegte Auslegung spricht letztlich auch der erkennbare Regelungszweck. Wie sich aus § 1 Abs. 1 SBG ergibt, soll die Beteiligung der Soldaten, die

gemäß § 1 Abs. 2 SBG durch Vertrauenspersonen, Gremien der Vertrauenspersonen oder Personalvertretungen vertreten werden, nach den Bestimmungen des

Gesetzes zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung und zu einer fürsorglichen Berücksichtigung der Belange des Einzelnen beitragen. Dieser doppelten gesetzlichen Zielsetzung, sowohl zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung als auch zu

einer fürsorglichen Berücksichtigung der Belange des Einzelnen beizutragen, können die Vertrauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter

nur gerecht werden, wenn die dafür erforderlichen Informationen nicht vorenthalten werden. Auch die in § 18 Abs. 2 SBG normierte Grundsatzverpflichtung der

Vertrauensperson (bzw. des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter) und

des Disziplinarvorgesetzten, im Interesse der Soldaten des Wahlbereiches und zur

Erfüllung des Auftrages der Streitkräfte mit dem Ziel der Verständigung „eng

zusammen“ zu arbeiten, kann nur dann sachgerecht erfüllt werden, wenn die Informationsgewährung nicht einseitig durch den Disziplinarvorgesetzten oder andere Dienststellen der Bundeswehr beschränkt wird. Aufgrund der teilweise unterschiedlichen Interessenlage beider Seiten ist es von besonderer Bedeutung, dass

die Vertrauensperson (bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter), die

gegenüber der anhörenden Stelle gleichgeordnet ist (vgl. Beschluss vom 5. März

1981 - BVerwG 1 WB 155.80 -; Wolf, SBG, 2005, § 18 RdNr. 10), hinsichtlich der

anhörungspflichtigen Maßnahme über ein Informationsniveau verfügt, das eine

verantwortliche Stellungnahme im Hinblick auf die in § 1 Abs. 1 und § 18 Abs. 2

SBG normierten Zielsetzungen gewährleistet. Demzufolge erfordert der Regelungszweck der rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtungspflicht im Rahmen

der Anhörung nach § 20 SBG, die Vertrauensperson bzw. den Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter über jede anhörungspflichtige Maßnahme so in Kenntnis zu setzen, dass sie sich bei der gebotenen objektiven Betrachtung ein hinreichend genaues eigenes Bild von der Sach- und Rechtslage als Grundlage für ihre

anschließend abzugebende Stellungnahme machen können. Es soll ihnen damit

ferner ermöglicht werden, die erhaltenen Informationen zu prüfen und gegebenenfalls auch mit der/dem betroffenen Soldatin/Soldaten zu erörtern (vgl. auch Nr. 237

ZDv 10/2; ebenso Truppendienstgericht Süd, Beschluss vom 22. März 1995 - S 6

BLb 3/95 -; Müller, Die Beteiligungsrechte der Soldaten in den Streitkräften der

Bundeswehr, 2001, S. 82). Die Vertrauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt

der Soldatenvertreter sollen so in die Lage versetzt werden, im Rahmen der

Anhörung und der dabei abzugebenden Stellungnahme selbstverantwortlich einen

fundierten Beitrag in der Sache hinsichtlich der anhörungspflichtigen Maßnahme

zu leisten. Dadurch soll der personalbearbeitenden Stelle zu einer möglichst umfassenden Beurteilung der Sach- und Rechtslage verholfen werden. Werden die

Vertrauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter in diesem

Sinne umfassend unterrichtet, können sie entsprechend des § 1 Abs. 1 SBG nicht

nur zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung, sondern auch zu einer fürsorglichen

Berücksichtigung der Belange des betroffenen Soldaten beitragen. Dies fördert in

aller Regel beim Betroffenen auch die Akzeptanz der später unter

Berücksichtigung des Anhörungsergebnisses getroffenen Entscheidung der

zuständigen Stelle. Das setzt freilich voraus, dass der betroffene Soldat die Gewissheit hat, dass seine Interessenlage bei der zu treffenden Entscheidung hinsichtlich aller relevanten Gesichtspunkte hinreichend berücksichtigt worden ist,

was sich aber u.a. nur dadurch erreichen lässt, dass die Vertrauensperson bzw.

der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter im Rahmen der Anhörung nach

§ 20 SBG im dargelegten Sinne umfassend informiert worden sind. Ohne eine

solche umfassende Information wäre die vom Gesetz vorgesehene Anhörung

letztlich eine leere Formel.

Dieses Auslegungsergebnis der Regelung in § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 Satz 1

SBG entspricht auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Pflicht des

Dienststellenleiters zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung der Personalvertretung, wie sie in § 68 Abs. 2 Satz 1 BPersVG vorgesehen ist, und damit

der mit der gesetzlichen Neuregelung verbundenen allgemeinen Zielsetzung einer

"vertiefte(n) Integration der Vertreter der Soldaten in die Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes" (BTDrucks 13/5740, S. 1) . Zwar sind die im Bundespersonalvertretungsgesetz geregelten Aufgaben und Befugnisse des Personalrates nicht mit denjenigen einer Vertrauensperson bzw. des Personalrates in

Gestalt der Soldatenvertreter deckungsgleich. In beiden Regelungsbereichen sehen die gesetzlichen Vorschriften jedoch übereinstimmend vor, dass der jeweilige

Dienststellenleiter über beabsichtigte Maßnahmen und Entscheidungen, zu denen

eine Beteiligung stattzufinden hat, „rechtzeitig und umfassend“ zu unterrichten hat.

Nach der Rechtsprechung des für das Personalvertretungsrecht zuständigen

6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts haben sich Art und Umfang der Unterrichtung des Personalrates am Maßstab der Erforderlichkeit auszurichten. Entscheidend ist, was der Personalrat nach Lage der Dinge für erforderlich halten

darf. Es gilt insoweit auch im Personalvertretungsrecht ein objektiver Maßstab

(vgl. u.a. Beschluss vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 1.94 - 250

§ 79 BPersVG Nr. 4 = NVwZ-RR 1997, 551 = RiA 1997, 197 = PersV 1997, 171>).

Für eine objektive Betrachtung sprechen neben dem Wortlaut der Regelung, die

auf den Maßstab der Erforderlichkeit abstellt, auch die Erfordernisse des Datenschutzes. Das Merkmal der Erforderlichkeit ermöglicht eine angemessene Berücksichtigung dieser Belange. Es trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Rechnung, ohne die Aufgabenerfüllung und die Wahrnehmung der Befugnisse des

Personalrates unnötig einzuschränken. Das bedingt allerdings notwendig, dass

sich das Maß des „Erforderlichen“ dort, wo Differenzierungen möglich sind, an den

Umständen des Einzelfalles auszurichten hat. Ausschlaggebend muss daher sein,

ob der Personalrat eine Information als für die ihm obliegende Prüfung bedeutsam

halten darf. Auch bei der Beteiligung des Personalrates nach dem

Bundespersonalvertretungsgesetz ist es nicht dessen Sache, zunächst einmal

- tendenziell unbegrenzt - alles potentiell erhebliche Abwägungsmaterial vom

Dienststellenleiter anzufordern und erst danach aufgrund wertender Betrachtung

das aufzugreifen, was er im Einzelfall für berücksichtigenswert hält. Ebenso wie

der Personalrat nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz sind auch die Vertrauensperson und der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter keine mit allgemeinen Aufsichtsbefugnissen ausgestatteten Kontrollorgane, die der Rechtsund Sachaufsicht nebengeordnet wären (so auch Beschluss vom 22. Dezember

1993 - BVerwG 6 P 26.92 -). Maßstab ist vielmehr der Standpunkt einer "objektiven" Personalvertretung (Beschlüsse vom 26. Januar 1994 - BVerwG 6 P 21.92 -

95, 73 [78], Buchholz 250 § 68 BPersVG Nr. 15 = NVwZ 1995, 91

= PersV 1994, 539> und vom 9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 1.94 - ), d.h.

die Sichtweise einer Personalvertretung, die alle von der beabsichtigten Maßnahme im Einzelfall betroffenen Belange umfassend und vertretbar würdigt. Das geforderte Maß an Objektivität geht dabei freilich nicht soweit, dass der spezifische

Blickwinkel des kollektiven und/oder individuellen Schutzauftrages der Personal-

vertretung zu vernachlässigen wäre. Eine vertretbare Würdigung der Rechtslage

durch sie muss ausreichen, um einen Anspruch auf diejenigen Informationen auszulösen, die auf dieser Grundlage als erforderlich anzusehen sind. Ein objektiv

vertretbarer Standpunkt der Personalvertretung ist daher für die Bestimmung des

Umfangs des ihr zustehenden Informationsanspruchs maßgeblich (Beschluss vom

9. Oktober 1996 - BVerwG 6 P 1.94 - ). Insoweit besteht in der Sache

kein Unterschied hinsichtlich der Art und des Umfangs der Pflicht zur Unterrichtung der Vertrauensperson bzw. des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 20 Satz 1 SBG.

Da die Pflicht zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung nach § 20 Satz 1

SBG nur die anhörende Stelle trifft, ist das dazu spiegelbildliche Informationsrecht

der Vertrauensperson bzw. des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter

ausschließlich gegenüber dem Disziplinarvorgesetzten geltend zu machen. D.h.

aber nicht, dass die anhörende Stelle nur diejenigen (entscheidungserheblichen)

Informationen weiterzugeben hat, die ihr selbst vorliegen. Eine gegenteilige Auslegung der Unterrichtungspflicht stünde im Widerspruch zu dem nach dem Gesetz

gebotenen objektiven Maßstab bei der Bestimmung dessen, was die anzuhörende

Stelle nach Lage der Dinge hinsichtlich ihres Informationsbedarfs für erforderlich

halten darf. Woher die anhörende Stelle, hier der nächste Disziplinarvorgesetzte,

die Informationen bezieht, die zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung

nach § 20 Satz 1 SBG erforderlich sind, ist im Gesetz nicht näher geregelt. Aus

der gesetzlichen Regelung ergibt sich jedoch, dass insoweit nicht auf den Wissensstand der anhörenden Stelle, sondern, wie oben in anderem Zusammenhang

bereits dargelegt, eben darauf abzustellen ist, was die anzuhörende Stelle nach

Lage der Dinge an Informationen nach einem objektiven Maßstab für erforderlich

halten darf. Fehlen der anhörenden Stelle zu der nach § 20 SBG durchzuführenden Unterrichtung einzelne erforderliche Informationen, muss sie sich diese beschaffen. Dazu hat sie gegebenenfalls an die personalbearbeitende Stelle heranzutreten. Das bei Personalmaßnahmen angesichts der gesetzlichen Regelung

typische Auseinanderfallen von anhörender und entscheidender Stelle berechtigt

nicht dazu, die durch § 20 SBG begründete Pflicht zur rechtzeitigen und umfassenden Unterrichtung auszuhöhlen oder gar leer laufen zu lassen.

Da bei Anhörungen in Personalangelegenheiten nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SBG

vielfach neben den Betroffenen auch andere Soldaten - zum Teil auch aus anderen Wahlbereichen als dem der zuständigen Vertrauensperson bzw. des Personalrates in Gestalt der Soldatenvertreter - involviert sind, umfasst die Unterrichtungspflicht nach § 20 Satz 1 SBG zudem, - unter Achtung der datenschutzrechtlichen Anforderungen - Informationen über die Entscheidungsgrundlagen hinsichtlich derjenigen Mitbewerber zur Verfügung zu stellen, die dem Betroffenen bei

einer vorgesehenen Auswahlentscheidung vorgezogen werden sollen. Im Hinblick

auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG)

der Mitbewerber müssen sich die Angaben zu diesen Mitbewerbern auf das beschränken, was zur Durchführung der Aufgaben der anzuhörenden Stelle im datenschutzrechtlichen Sinne erforderlich und zulässig ist. Ohne derartige Vergleichsdaten wären die Vertrauensperson bzw. der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter schwerlich in der Lage, die beabsichtigte Maßnahme oder Personalentscheidung nachzuvollziehen sowie mit einer eigenständigen, fundierten Stellungnahme im Sinne des § 1 Abs. 1 SBG zu einer wirkungsvollen Dienstgestaltung und zu einer fürsorglichen Berücksichtigung der Belange des Einzelnen

beizutragen.

Unter Beachtung der vorstehenden Maßgaben sind von den vier im Schreiben des

ÖPR vom 27. Februar 2004 gestellten Fragen nur die Fragen 2 und 4 erforderlich

gewesen, um den Soldatenvertretern im Personalrat eine sachgerechte Stellungnahme im oben dargelegten Sinne zu ermöglichen. Die Informationspflicht bezog

sich danach auf die Auswahlkriterien, die bei der Auswahlkonferenz im Juli 2002

zur Entscheidungsfindung herangezogen wurden. Auf diese Auswahlkonferenz

hatte sich das PersABw in seinem ursprünglichen Bescheid vom 24. Juni 2003 zur

Begründung der Ablehnung des Versetzungsantrages des Antragstellers bezogen

und die Bezugnahme auf diese Konferenz in seinem Aufhebungsbescheid vom

10. Oktober 2003 nicht revidiert. Darüber hinaus erweist sich auch die Mitteilung

des erforderlichen Beurteilungsdurchschnitts für eine erfolgreiche Auswahl nach

Maßgabe des Erlasses des Bundesministeriums der Verteidigung zur „Auswahlkonferenz für Offiziere des militärfachlichen Dienstes für die Verwendungsstufen

Hauptmann (A 12) und Stabshauptmann im Heer“ vom 9. Januar 2002 - PSZ IV

4 - Az 16-30-00 - als notwendig. Da nach diesem Erlass sowohl Bedarfserwägungen als auch Anforderungen der Bedarfsträger auf die Auswahlentscheidung Ein-

fluss haben, war die Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung der zu betrachtenden Offiziere in einer ganzheitlichen Betrachtung (Nr. 2.2.1 des Erlasses)

unter anderem auch abhängig von einem bestimmten Beurteilungsdurchschnitt.

Die Fragen 1 und 3 im Schreiben vom 27. Februar 2004 sind von der Unterrichtungspflicht indessen nicht erfasst. Frage 1 konzentriert sich nur auf die Liste „der

Vergleichspersonen“, also die Liste der Namen bestimmter Soldaten. Namen allein

stellen indessen keine „Entscheidungsgrundlagen“ im oben dargelegten Sinne dar,

über die die Personalvertretung informiert werden muss. Dies gilt auch für

Frage 3. Die Namen der - tatsächlich - ausgewählten Soldaten stellen keine „Entscheidungsgrundlage“ dar; soweit die Frage 3 ergänzend auf die „Vergleichbarkeit“ mit dem Antragsteller abhebt, kann sie unter dem Aspekt des § 3 SG nur so

verstanden werden, dass der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter Informationen über den Eignungs- und Leistungsstand aus den Beurteilungen dieser Soldaten wünscht. Diese Informationen sind ohne Zustimmung der betroffenen Mitbewerber im Auswahlverfahren den Soldatenvertretern nicht mitzuteilen (vgl. § 29

Abs. 3 Satz 2 und 3 SG).

Auch im Beschwerdeverfahren hat eine ordnungsgemäße Anhörung nicht stattgefunden. In diesem Verfahren ist gemäß § 30 Satz 3 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

SBG sowie nach Maßgabe des § 52 Abs. 2 SBG als Vertrauensperson der Soldatenvertreter der entsprechenden Laufbahngruppe anzuhören. In diesem Anhörungsverfahren findet § 38 BPersVG nach § 49 Abs. 2 Satz 3 SBG keine Anwendung (ebenso: Beschluss vom 1. November 2001 - BVerwG 6 P 10.01 -

S. 230>). Ausweislich der Mitteilung des ÖPR über die Ergebnisse der Personalratswahl 2004 für das LogZBw am 11. und 12. Mai 2004 ist als Vertrauensperson

der Offiziere für die „Wahrnehmung der Befugnisse der Vertrauensperson in

WDO-/WBO-Angelegenheiten“ der Antragsteller selbst bestimmt. Sein 1. Vertreter

ist Oberstleutnant K. Da der Antragsteller hier Betroffener des Verfahrens ist, war

Oberstleutnant K. als stellvertretende Vertrauensperson der Offiziere nach Maßgabe des § 52 Abs. 2 SBG anzuhören. Dieser hat das Schreiben vom 12. Januar

2005, mit dem er den Kdr LogZBw um Informationen zu drei einzelnen Fragen bat,

auch unterschrieben. Unschädlich ist, dass dieses Schreiben unter dem Briefkopf

des ÖPR formuliert worden ist. Denn § 52 Abs. 2 SBG nimmt auf die

Wahrnehmung der Befugnisse der Vertrauensperson der Offiziere bzw. der jewei-

ligen Vertreter der Laufbahngruppe „im Personalrat“ Bezug. Überdies hat Oberstleutnant K. ausdrücklich im Text der Anfrage zum Ausdruck gebracht, dass er

selbst (als stellvertretende Vertrauensperson der Offiziere) um ergänzende Informationen bitte. Vor diesem Hintergrund ist im Beschwerdeverfahren des Antragstellers die richtigerweise zu beteiligende Person um ihre Stellungnahme gebeten worden.

Jedoch ist die Unterrichtungspflicht im Hinblick auf die im Schreiben der stellvertretenden Vertrauensperson der Offiziere im ÖPR vom 12. Januar 2005 gestellten

drei einzelnen Fragen nicht erfüllt worden. Eine Beantwortung der Frage nach dem

erforderlichen Beurteilungsdurchschnitt für eine erfolgreiche Auswahl wäre - wie

oben dargelegt - erforderlich gewesen. Darüber hinaus hätte die Frage nach

Bekanntgabe des aktuellen Platzes des Antragstellers in der Eignungsreihenfolge

ebenfalls beantwortet werden müssen. Denn diese Information ermöglicht der

Vertrauensperson eine Einschätzung der Wahrscheinlichkeit einer Versetzungsmöglichkeit für den Antragsteller. Frage 1 war dagegen aus den oben schon dargelegten Gründen nicht zu beantworten.

Da der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter durch den Kdr LogZBw vor Erlass des Ausgangsbescheides des PersABw und die Vertrauensperson nach § 52

Abs. 2 und § 30 Satz 3 SBG vor Erlass des Beschwerdebescheides des BMVg

nicht umfassend im Sinne des § 20 Satz 1 i.V.m. § 18 Abs. 3 Satz 2 SBG

unterrichtet worden sind, ist die Anhörung rechtsfehlerhaft. Dieser Umstand und

die Nichteinbeziehung des - hier fehlenden - Ergebnisses der Anhörung in die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle bzw. des BMVg als Beschwerdestelle

stellen einen Ermessensfehler dar (Beschluss vom 27. Januar 1998 - BVerwG

1 WB 51.97 - 252 § 23 SBG Nr. 1 = NZWehrr 1998, 248>), der zur

Rechtswidrigkeit der beteiligungspflichtigen Maßnahme führt. Die unterbliebene

umfassende Unterrichtung der Soldatenvertreter bzw. der Vertrauensperson hinsichtlich der in den Schreiben vom 27. Februar 2004 und vom 12. Januar 2005

zulässigerweise gestellten Fragen haben das PersABw und der BMVg zu vertreten, weil es ihnen möglich war, die erforderlichen Informationen dem nächsten

Disziplinarvorgesetzten zur Verfügung zu stellen bzw. zur Verfügung stellen zu

lassen.

Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller die Aufhebung der angefochtenen Personalentscheidung in entsprechender Anwendung des § 46 VwVfG

nicht beanspruchen könnte, liegen nicht vor. Dies wäre nur dann der Fall, wenn

offensichtlich wäre, dass die erfolgte Verletzung von Verfahrensvorschriften die

Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat (vgl. Beschluss vom 27. Februar

2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - ). Im vorliegenden Falle lässt sich aber

nicht absehen, welche Gesichtspunkte der Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter auf der Basis einer umfassenden Unterrichtung vorgetragen hätte und wie

das Ergebnis der Anhörung in die Personalentscheidung gemäß § 23 Abs. 2

Satz 2 SBG einbezogen worden wäre. Es ist jedenfalls nicht offensichtlich, dass

die unterbliebene ordnungsgemäße Anhörung ohne Einfluss auf die Entscheidung

in der Sache geblieben ist. Gegenteiliges hat auch der BMVg nicht substantiiert

dargetan. Angesichts dessen kann hier offen bleiben, ob eine Verletzung des dem

Personalrat in Gestalt der Soldatenvertreter nach § 52 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 20

und 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG zustehenden eigenständigen Beteiligungsrechts

einen Verstoß gegen „Vorschriften über das Verfahren“ im Sinne des § 46 VwVfG

darstellt, was nach verbreiteter Auffassung bei Regelungen zu verneinen ist, die

bestimmten Beteiligten in ihrem Interesse oder im Interesse einer besonderen

Befriedungs- und Konsensfunktion eine vom Ausgang des Verfahrens unabhängige, selbständig durchsetzbare Verfahrensposition einräumen (vgl. dazu u.a.

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl. 2003, § 46 RdNr. 18 m.w.N.).

Da der Antragsteller durch die unvollständige Anhörung in seinem Recht auf ordnungsgemäße Beteiligung der Soldatenvertreter im ÖPR nach § 35 SG i.V.m. § 52

Abs. 1 Satz 1, §§ 20 und 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SBG bzw. der zuständigen Vertrauensperson nach § 52 Abs. 2 und § 30 Satz 3 SBG verletzt worden ist, hat er

gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO mangels Spruchreife

Anspruch auf ermessenfehlerfreie Neubescheidung sei