Urteil des BVerwG vom 25.06.2015, 1 WB 27.13

Entschieden
25.06.2015
Schlagworte
Aufschiebende Wirkung, Versetzung, Beförderung, Vorläufiger Rechtsschutz, Soldat, Hauptsache, Absicht, Anfechtungsklage, Aktiven, Urkunde
Urteil herunterladen

Sachgebiet:

BVerwGE: nein Fachpresse: ja

Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in truppendienstl. Angelegenheiten

Sachgebietsergänzung:

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht Personalvertretungsrecht

Rechtsquelle/n:

BPersVG § 46 Abs. 3 Satz 6 SBG § 51 Abs. 3 Satz 1 BGB § 839 Abs. 3 WBO § 19 Abs. 1 Satz 3, § 23 Abs. 6 VwGO § 80 Abs. 1 und Abs. 5

Stichworte:

Freigestelltes Personalratsmitglied; Benachteiligungsverbot; Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs; fiktive Versetzung auf höherwertigen Dienstposten; Erledigung des Rechtsstreits durch Versetzung in den Ruhestand; aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die Versetzung in den Ruhestand; Fortsetzungsfeststellungsantrag; Feststellungsinteresse wegen Vorbereitung eines Schadensersatzprozesses; Erledigung vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung; Inzidentprüfung; Vorfragenkompetenz.

Leitsätze:

1. Die Beschwerde 23 Abs. 6 Satz 2 WBO) und die Anfechtungsklage gegen die Versetzung eines Soldaten in den Ruhestand haben keine aufschiebende Wirkung. Vorläufiger Rechtsschutz wird nur nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO in Verbindung mit § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO gewährt.

2. Zum Verhältnis der Zuständigkeiten der Wehrdienstgerichte und - im Rahmen von Beförderungs- und Schadensersatzbegehren - der allgemeinen Verwaltungsgerichte, den Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, den ein vom militärischen Dienst freigestelltes Personalratsmitglied geltend macht, zu überprüfen.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27.13

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 27.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann a.D. …, …, zuletzt: …,

- Bevollmächtigte: …, -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Kretzer und den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Heublein

am 25. Juni 2015 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe:

I

1Der Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhestand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als Personalratsmitglied vom

Dienst frei gestellt war, auf einen höherwertigen Dienstposten.

2Der 1957 geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes. Mit Urkunde vom 29. Mai 2012, ausgehändigt

am 10. Juli 2012, wurde er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze

seines Dienstgrads mit Ablauf des 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt;

gegen die Zurruhesetzung hat der Antragsteller unter dem 11. Juli 2012 Beschwerde und unter dem 4. März 2015 (Untätigkeits-)Klage zum Verwaltungsgericht D. erhoben. Vor seiner Zurruhesetzung war der Antragsteller zuletzt am

1. Dezember 1995 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. April

2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden. Seit

dem 13. Juni 2003 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war er als Mitglied des örtlichen Personalrats beim Bundesamt der Bundeswehr, später

als Mitglied des dortigen Bezirkspersonalrats durchgehend vom militärischen

Dienst freigestellt.

3Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 28. September 2010

bat der Antragsteller um Offenlegung der seit seiner Freistellung gebildeten

Vergleichsgruppe, fiktive Versetzung auf einen Dienstposten A 13g, Beförderung zum Stabshauptmann, seine Schadloshaltung für den Fall, dass seine

Förderung versäumt worden sei, sowie die Beteiligung der Vertrauensperson.

4Mit Bescheid vom 4. April 2012 lehnte das Personalamt unter Bezugnahme auf

den Antrag vom 28. September 2010 eine Laufbahnnachzeichnung ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass für den Antragsteller wegen seiner Freistellung vom Dienst eine Referenzgruppe gebildet worden sei. Innerhalb dieser

Referenzgruppe nehme er zwar Rang 1 ein. Da bisher jedoch kein weiterer Offizier der Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten gefördert wor-

den sei, stehe der Antragsteller derzeit nicht für eine fiktive Förderung (Laufbahnnachzeichnung) und eine Beförderung zum Stabshauptmann heran.

5Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 23. April 2012 Beschwerde.

6Mit Bescheid vom 11. Januar 2013 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Die Bestimmungen über

die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung gälten ausschließlich für Soldaten in einem aktiven Dienstverhältnis. Da infolge der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand seit dem 1. November 2012 kein

aktives Soldatendienstverhältnis mehr bestehe, sei die (fiktive) Versetzung auf

einen A 13g-Dienstposten auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet. Im

dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids erklärte das Bundesministerium der

Verteidigung, dass das Beschwerdevorbringen auch in der Sache keinen Anlass für ein dienstaufsichtliches Einschreiten gegeben habe.

7Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom

7. Februar 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner

Stellungnahme vom 17. April 2013 dem Senat vorgelegt.

8Parallel zum vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren hat der Kläger unter dem

7. September 2011 Klage zum Verwaltungsgericht K. wegen Beförderung zum

Stabshauptmann und Schadensersatz erhoben. Mit Urteil vom 28. November

2012 (Az.: …) hat das Verwaltungsgericht K. die Bundesrepublik Deutschland

verurteilt, den Antragsteller im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. Januar 2006 auf

einem nach Besoldungsgruppe A 13 dotierten Dienstposten zum Stabshauptmann befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden; im

Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die von der Bundesrepublik Deutschland eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom

21. Februar 2014 (Az.: …) das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage

auf Beförderung und Schadensersatz insgesamt abgewiesen. Wegen der

Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts hat der

Antragsteller Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht erhoben, die beim

2. Revisionssenat unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 B anhängig ist; eine

Entscheidung hierüber ist noch nicht ergangen.

9Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren führt der Antragsteller insbesondere aus:

Er habe ungeachtet seiner inzwischen erfolgten Zurruhesetzung ein rechtliches

Interesse an der fiktiven Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g. Gegen seine Zurruhesetzung habe er Beschwerde und Untätigkeitsklage erhoben; insoweit seien die Verhältnisse noch in der Schwebe. Die

begehrte fiktive Versetzung habe aber auch Bedeutung für den anhängigen

Rechtsstreit wegen Beförderung und Schadensersatz; insoweit sei zweifelhaft,

ob die hier strittige fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nur

von den Wehrdienstgerichten oder gegebenenfalls auch inzident von den Verwaltungsgerichten geklärt werden könne. Jedenfalls aber sei er, der Antragsteller, genötigt, den Antrag auf fiktive Versetzung weiter zu betreiben, damit ihm

im Schadensersatzprozess nicht entgegen gehalten werde, er habe es schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden 839 Abs. 3 BGB). Im Falle der Erledigung habe er deshalb ein entsprechendes Feststellungsinteresse.

In der Sache verweist der Antragsteller auf seine Ausführungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aller Instanzen, die er ausdrücklich und vollumfänglich

mit sämtlichen dortigen Beweisangeboten zum Gegenstand des Sachvortrags

im vorliegenden Verfahren mache. Auf die vom Antragsteller insoweit vorgelegten umfangreichen Unterlagen aus dem Verfahren wegen Beförderung und

Schadensersatz wird verwiesen.

10Der Antragsteller beantragt,

1. unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 4. April 2012 in Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 11. Januar 2013 das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, seinem, des Antragstellers, Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe

A 13g bewerteten Dienstposten vom 28. September 2010 zu entsprechen,

hilfsweise, das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, über den Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden,

2. festzustellen, dass er, der Antragsteller, bereits am 13. Juni 2003, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats, äußerst hilfsweise bis zu seinem bisherigen Dienstzeitende, auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war.

11Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers habe sich spätestens mit seiner

Zurruhesetzung erledigt. Ein Soldat, der sich nicht mehr im aktiven Dienst befinde, könne weder real noch fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten versetzt werden. Die gegen die Zurruhesetzung eingelegten Rechtsbehelfe hätten keine

aufschiebende Wirkung. Für das noch offene Schadensersatzverfahren sei der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung, auch soweit er als Fortsetzungsfeststellungsantrag zu verstehen sei, nicht erforderlich. Dem Antragsteller könne nicht

vorgehalten werden, schuldhaft Rechtsmittel gegen die Ablehnung seiner fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten unterlassen zu haben,

wenn diese Versetzung wegen des Dienstzeitendes gar nicht mehr möglich gewesen sei. Die Frage der Rechtmäßigkeit der unterbliebenen fiktiven Versetzung sei von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Schadensersatzprozesses inzident zu klären, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst am

7. Februar 2013 und damit nach der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand gestellt worden sei.

13Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung

- R II 2 - Az.: 44/13 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis

D, die Urteile des Verwaltungsgerichts K. und des Oberverwaltungsgerichts

im Verfahren wegen Beförderung und Schadensersatz sowie die vom Antragsteller übermittelten Unterlagen aus diesem Verfahren haben dem Senat bei

der Beratung vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt unzulässig.

151. Hinsichtlich des Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf

einen A 13g-Dienstposten zu versetzen, hilfsweise über dessen Versetzungsantrag vom 28. September 2010 erneut zu entscheiden (Antrag aus dem Schriftsatz vom 7. Februar 2013), ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand zum 31. Oktober 2012 Erledigung eingetreten. Der Antrag ist insoweit

unzulässig.

16a) Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen

Dienstposten nicht mehr möglich (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1

Rn. 18 ff.). Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine

freigestellten Personalratsmitglieder sind, weil ein Dienstantritt und die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht

mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte Personalratsmitglieder gelten. Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs

durch die Freistellung 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6

BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem Personalratsmitglied diejenige

berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen

hätte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 65.06 - Rn. 16 f.;

ferner Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht

aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht

möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistellung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches

Konstrukt) kommt nach Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte Personalratsmitglieder nicht in Betracht.

17b) Dem Eintritt der Erledigung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller gegen die Versetzung in den Ruhestand unter dem 11. Juli 2012 Beschwerde

und, nachdem über diese bis dahin nicht entschieden worden war, unter dem

4. März 2015 Klage zum Verwaltungsgericht D. erhoben hat.

18Die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses hat keine aufschiebende Wirkung 23 Abs. 6 Satz 2

WBO). Zu einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung 23

Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO) hat der Antragsteller nichts vorgetragen. Die mit Ablauf des 31. Oktober 2012 materiell wirksam gewordene

Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand ist damit ungeachtet seiner

Beschwerde wirksam geblieben und hat das Wehrdienstverhältnis des Antragstellers zu diesem Zeitpunkt beendet.

19Die Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und die Beendigung des

Wehrdienstverhältnisses wurden aber auch durch die - rund zwei Jahre und

acht Monate nach der Beschwerde - in Form der Untätigkeitsklage 75

VwGO) erhobene Anfechtungsklage nicht beseitigt. Auch der (Untätigkeits-)Klage kommt nicht per se aufschiebende Wirkung zu, sondern nur, wenn

diese gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist. Eine solche Anordnung findet sich

zwar in § 80 Abs. 1 VwGO; die für das Wehrbeschwerdeverfahren maßgebliche

Regelung zur aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen ergibt sich jedoch

abschließend aus § 23 Abs. 6 WBO. Dieser verweist in seinem Satz 3 nur auf

die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO. Eine Anwendung von § 80

Abs. 1 VwGO kommt deshalb nicht in Betracht.

20Die Beschwerde gegen die Versetzung in den Ruhestand ist binnen Monatsfrist

6 Abs. 1 WBO) nach deren Bekanntgabe (Aushändigung der Urkunde) einzu-

legen. Da die Bekanntgabe in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - deutlich vor dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Versetzung in den Ruhestand materiell wirksam wird, steht mit dem festgesetzten Dienstzeitende oder jedenfalls

kurz danach fest, ob der betroffene Soldat Beschwerde eingelegt hat oder nicht.

Es wäre in diesem frühen Stadium in der Regel problemlos möglich, das Wehrdienstverhältnis (vorläufig) fortzusetzen, wenn der Gesetzgeber der Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zugesprochen hätte. Gerade dies hat er jedoch

durch die Regelung des § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO ausgeschlossen und entschieden, dass die aufschiebende Wirkung nicht allein durch die Einlegung der

Beschwerde eintreten soll, sondern nur durch das Gericht der Hauptsache, das

dabei insbesondere auch eine (summarische) Prüfung der Erfolgsaussichten in

der Hauptsache vornimmt, angeordnet werden kann 23 Abs. 6 Satz 3 WBO

i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO). Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich,

wenn zwar nicht der frühzeitigen Beschwerde, wohl aber der - nach Zurückweisung der Beschwerde oder bei Untätigkeit der Beschwerdestelle - erhobenen

Anfechtungsklage für sich genommen aufschiebende Wirkung zukäme, die

praktisch auf die rückwirkende Neubegründung eines über längere Zeit - hier:

seit über zwei Jahren (mit Ablauf des 31. Oktober 2012) - beendeten Wehrdienstverhältnisses (einschließlich aller dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlichen Folgen) hinauslaufen würde.

212. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 13. Juni 2003,

hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des

erkennenden Senats, äußerst hilfsweise bis zu seinem Dienstzeitende, auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war (Antrag aus

dem Schriftsatz vom 16. April 2014), ist ebenfalls unzulässig.

22Er ist zwar als Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft 19 Abs. 1 Satz 3

i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO). Dem Antragsteller fehlt jedoch das erforderliche Feststellungsinteresse, weil das erledigende Ereignis (Versetzung in den

Ruhestand) bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten ist und der Antragsteller deshalb sein Schadensersatzbegehren, wie geschehen, unmittelbar im Verwaltungsrechtsweg verfolgen kann und

muss.

23a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im

Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein

berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Bestimmung des § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO übernimmt die für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur

und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation, dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag

grundsätzlich statthaft ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2009

- 1 WB 86.08 - Rn. 20 f. m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann

sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als

aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in

Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss

vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Rn. 26 m.w.N. nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65>).

24Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des

Senats - übereinstimmend mit der Rechtsprechung der allgemeinen Verwaltungsgerichte zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. insb. BVerwG, Urteil vom

20. Januar 1989 - 8 C 30.87 - BVerwGE 81, 226) - die Einschränkung, dass die

Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Gedanken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder

Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit

der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor

dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden

Schadensersatzprozess zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014

- 1 WB 54.13 - juris Rn. 19 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor

Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist

der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim

hierfür zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das

- neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident

die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung überprüft; er kann in diesem Fall nicht verlangen, dass vorab über einen Teil der

Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sachnäheren" Wehrdienstgericht entschieden wird (vgl. auch BVerwG, Beschluss

vom 23. Juni 2004 - 1 WB 20.04 -).

25Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Der Antragsteller begründet sein

Interesse an der Feststellung - ausschließlich - mit der Absicht, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Seine Forderung nach Schadlosstellung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht verfolgt er bereits seit längerem im Verwaltungsrechtsweg mit einer Klage, die vor dem Verwaltungsgericht K. teilweise Erfolg hatte (Urteil vom 28. November 2012 - -)

und auf die von der Bundesrepublik Deutschland eingelegte Berufung hin vom

Oberverwaltungsgericht insgesamt abgewiesen wurde (Urteil vom

21. Februar 2014 - -); wegen der Nichtzulassung der Revision in dem Urteil

des Oberverwaltungsgerichts hat der Antragsteller Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht (BVerwG 2 B …) erhoben, über die noch nicht entschieden

ist. Der mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. Februar 2013 gestellte

Antrag auf gerichtliche Entscheidung im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren wurde jedoch erst rechtshängig, nachdem der Antragsteller mit Wirkung

zum 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt worden und damit hinsichtlich

seines Begehrens, fiktiv auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g

versetzt zu werden, Erledigung eingetreten war. In diesem Punkt liegt zugleich

der maßgebliche Unterschied zu dem zuletzt vom Senat mit Beschluss vom

11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - (Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1) entschiedenen Fall eines freigestellten Personalratsmitglieds wegen fiktiver Versetzung.

Denn dort war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits beim Senat anhängig, bevor die Erledigung des Verpflichtungsbegehrens durch das Dienstzeitende des Soldaten eintrat; hinzu kam, dass das Verwaltungsgericht dort den

Rechtsstreit wegen Beförderung und Schadensersatz mit Rücksicht auf das

anhängige Wehrbeschwerdeverfahren wegen fiktiver Versetzung gemäß § 94

VwGO ausgesetzt hatte.

26b) Für den Antragsteller entsteht hierdurch keine Rechtsschutzlücke.

27Der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat in zwei jüngeren Beschlüssen betont, dass ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Beförderung im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraussetze, dass der Soldat die ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen

eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genommen hat; der Soldat müsse deshalb seine fiktive Versetzung im Streitfalle unmittelbar und eigenständig mit einem Verpflichtungs- und ggf. Fortsetzungsfeststellungsantrag vor den Wehrdienstgerichten geltend machen; eine inzidente Prüfung einer fiktiven Versetzung im Rahmen eines späteren Beförderungs- oder

Schadensersatzbegehrens sei ausgeschlossen (BVerwG, Beschlüsse vom

25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Rn. 10 und vom 15. April 2015 - 2 B 10.14 - juris

Rn. 11).

28Ungeachtet der allgemein gehaltenen Formulierungen betrafen beide Entscheidungen allerdings die Konstellation, dass der jeweilige Antragsteller zwar die

fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, die entsprechende

Beförderung sowie Schadensersatz für eine etwa verspätete Beförderung beantragt hatte, im weiteren Verfahrensverlauf aber die Ablehnung der fiktiven Versetzung hatte unanfechtbar werden lassen und nur noch das Begehren auf Beförderung und/oder Schadensersatz vor den Verwaltungsgerichten weiterverfolgt hatte. Damit stand in diesen Verfahren unanfechtbar fest, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung hatte, womit es für die Verwaltungsgerichte auch nicht die Möglichkeit gab, die Rechtmäßigkeit dieser Ablehnung inzident zu überprüfen. Das gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob Erledigung, zum Beispiel durch Eintritt des Soldaten in den Ruhestand, eingetreten

ist oder nicht.

29Von den vom 2. Revisionssenat entschiedenen Verfahren unterscheidet sich

der vorliegende Fall jedoch dadurch, dass der Antragsteller gerade alles ihm

prozessual zu Gebote Stehende unternommen hat, um den von ihm geltend

gemachten Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten durchzusetzen. Die Tatsache, dass er das Wehrbeschwerdeverfahren nach

erfolgloser Beschwerde aus prozessualen Gründen nicht mit dem Antrag auf

gerichtliche Entscheidung fortsetzen kann, weil die Erledigung bereits vor

Rechtshängigkeit eingetreten ist, bedeutet deshalb nicht, dass er mit seinem

Vorbringen zur fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten ausgeschlossen wäre, sondern lediglich, dass er mit diesem Vorbringen auf die

Inzidentprüfung im Rahmen des Schadensersatzprozesses verwiesen ist. Den

(allgemeinen) Verwaltungsgerichten kommt insoweit die sog. Vorfragenkompetenz zu, d.h. die Kompetenz zur Beantwortung solcher Vorfragen, für die, stellten sie sich principaliter, an sich ein anderer Rechtsweg eröffnet wäre (vgl. statt

vieler Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 40 Rn. 39). Die für die

Beförderung von Soldaten und für Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung zuständigen Verwaltungsgerichte 82 Abs. 1 SG) haben damit auch

die Kompetenz zur Beantwortung der Frage, ob - als Voraussetzung einer Beförderung oder einer Schadensersatzforderung wegen unterbliebener Beförderung - ein Soldat, der wie der Antragsteller als Personalratsmitglied vom militärischen Dienst freigestellt ist oder war, im Wege der durch das Benachteiligungsverbot 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) gebotenen sog. Laufbahnnachzeichnung Anspruch auf eine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen

Dienstposten hat oder hatte, auch wenn für diese Frage principaliter die Wehrdienstgerichte zuständig sind 17 Abs. 1 WBO). Eine solche Prüfung haben

im Übrigen das Verwaltungsgericht K. und das Oberverwaltungsgericht in

dem parallelen verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Antragstellers vorgenommen.

30Das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ist damit - wie dargelegt - nicht geeignet, die Frage zu klären, ob eine fiktive Versetzung des Antragstellers auf

einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu Unrecht unterblieben ist. Das entsprechende Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist

wegen des inzwischen eingetretenen Dienstzeitendes in der Hauptsache erledigt; für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag fehlt nach allgemeinen, für § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übereinstimmend geltenden

Grundsätzen das Feststellungsinteresse. Dem Antragsteller kann deshalb unter

dem Blickwinkel des § 839 Abs. 3 BGB nicht vorgehalten werden, den geltend

gemachten Schaden nicht durch Gebrauch eines Rechtsmittels abgewendet zu

haben, weil ein solches nicht zur Verfügung steht. Insgesamt verbleibt es damit

dabei, dass über das Schadensersatzbegehren des Antragstellers abschließend und unter allen Gesichtspunkten im Verwaltungsrechtsweg entschieden

wird.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Langer

BVerwG: wohnsitz in der schweiz, wohnsitz im ausland, ausbildung, liechtenstein, aeuv, ohne erwerbstätigkeit, subjektives recht, besuch, unzumutbarkeit, anwendungsbereich

5 C 19.11 vom 10.01.2013

BVerwG: vollziehung, gebärdensprache, kunst, aussetzung, verfahrenskosten, download, link, ermessen, presse

9 VR 4.13 vom 28.05.2013

BVerwG (treu und glauben, rechtliches gehör, zivildienst, verwaltungsgericht, rechtssatz, bundesverwaltungsgericht, einberufung, beschwerde, ausbildung, zdg)

6 B 107.08 vom 22.08.2007

Anmerkungen zum Urteil