Urteil des BVerwG vom 25.06.2015

Aufschiebende Wirkung, Versetzung, Beförderung, Vorläufiger Rechtsschutz

BVerwGE: nein

Fachpresse: ja

Sachgebiet:

Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in

truppendienstl. Angelegenheiten

Sachgebietsergänzung:

Wehrbeschwerdeverfahrensrecht

Personalvertretungsrecht

Rechtsquelle/n:

BPersVG § 46 Abs. 3 Satz 6

SBG § 51 Abs. 3 Satz 1

BGB § 839 Abs. 3

WBO § 19 Abs. 1 Satz 3, § 23 Abs. 6

VwGO § 80 Abs. 1 und Abs. 5

Stichworte:

Freigestelltes Personalratsmitglied; Benachteiligungsverbot; Nachzeichnung des

beruflichen Werdegangs; fiktive Versetzung auf höherwertigen Dienstposten;

Erledigung des Rechtsstreits durch Versetzung in den Ruhestand; aufschiebende

Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die Versetzung in den Ruhestand;

Fortsetzungsfeststellungsantrag; Feststellungsinteresse wegen Vorbereitung

eines Schadensersatzprozesses; Erledigung vor Rechtshängigkeit des Antrags

auf gerichtliche Entscheidung; Inzidentprüfung; Vorfragenkompetenz.

Leitsätze:

1. Die Beschwerde (§ 23 Abs. 6 Satz 2 WBO) und die Anfechtungsklage gegen

die Versetzung eines Soldaten in den Ruhestand haben keine aufschiebende

Wirkung. Vorläufiger Rechtsschutz wird nur nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO in

Verbindung mit § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO gewährt.

2. Zum Verhältnis der Zuständigkeiten der Wehrdienstgerichte und - im Rahmen

von Beförderungs- und Schadensersatzbegehren - der allgemeinen

Verwaltungsgerichte, den Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen

höherwertigen Dienstposten, den ein vom militärischen Dienst freigestelltes

Personalratsmitglied geltend macht, zu überprüfen.

Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27.13

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 27.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Hauptmann a.D. …,

…,

zuletzt: …,

- Bevollmächtigte:

…,

… -

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,

die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,

den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,

den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Kretzer und

den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Heublein

am 25. Juni 2015 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

- 2 -

G r ü n d e :

Der Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhe-

stand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als Personalratsmitglied vom

Dienst frei gestellt war, auf einen höherwertigen Dienstposten.

Der 1957 geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere

des militärfachlichen Dienstes. Mit Urkunde vom 29. Mai 2012, ausgehändigt

am 10. Juli 2012, wurde er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze

seines Dienstgrads mit Ablauf des 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt;

gegen die Zurruhesetzung hat der Antragsteller unter dem 11. Juli 2012 Be-

schwerde und unter dem 4. März 2015 (Untätigkeits-)Klage zum Verwaltungs-

gericht D. erhoben. Vor seiner Zurruhesetzung war der Antragsteller zuletzt am

1. Dezember 1995 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. April

2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden. Seit

dem 13. Juni 2003 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war er als Mit-

glied des örtlichen Personalrats beim Bundesamt … der Bundeswehr, später

als Mitglied des dortigen Bezirkspersonalrats durchgehend vom militärischen

Dienst freigestellt.

Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 28. September 2010

bat der Antragsteller um Offenlegung der seit seiner Freistellung gebildeten

Vergleichsgruppe, fiktive Versetzung auf einen Dienstposten A 13g, Beförde-

rung zum Stabshauptmann, seine Schadloshaltung für den Fall, dass seine

Förderung versäumt worden sei, sowie die Beteiligung der Vertrauensperson.

Mit Bescheid vom 4. April 2012 lehnte das Personalamt unter Bezugnahme auf

den Antrag vom 28. September 2010 eine Laufbahnnachzeichnung ab. Zur Be-

gründung wurde ausgeführt, dass für den Antragsteller wegen seiner Freistel-

lung vom Dienst eine Referenzgruppe gebildet worden sei. Innerhalb dieser

Referenzgruppe nehme er zwar Rang 1 ein. Da bisher jedoch kein weiterer Of-

fizier der Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten gefördert wor-

- 3 -

den sei, stehe der Antragsteller derzeit nicht für eine fiktive Förderung (Lauf-

bahnnachzeichnung) und eine Beförderung zum Stabshauptmann heran.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 23. April 2012 Beschwer-

de.

Mit Bescheid vom 11. Januar 2013 wies das Bundesministerium der Verteidi-

gung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Die Bestimmungen über

die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung gälten aus-

schließlich für Soldaten in einem aktiven Dienstverhältnis. Da infolge der Ver-

setzung des Antragstellers in den Ruhestand seit dem 1. November 2012 kein

aktives Soldatendienstverhältnis mehr bestehe, sei die (fiktive) Versetzung auf

einen A 13g-Dienstposten auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet. Im

dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids erklärte das Bundesministerium der

Verteidigung, dass das Beschwerdevorbringen auch in der Sache keinen An-

lass für ein dienstaufsichtliches Einschreiten gegeben habe.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom

7. Februar 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.

Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner

Stellungnahme vom 17. April 2013 dem Senat vorgelegt.

Parallel zum vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren hat der Kläger unter dem

7. September 2011 Klage zum Verwaltungsgericht K. wegen Beförderung zum

Stabshauptmann und Schadensersatz erhoben. Mit Urteil vom 28. November

2012 (Az.: …) hat das Verwaltungsgericht K. die Bundesrepublik Deutschland

verurteilt, den Antragsteller im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, ver-

sorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. Januar 2006 auf

einem nach Besoldungsgruppe A 13 dotierten Dienstposten zum Stabshaupt-

mann befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden; im

Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die von der Bundesrepublik Deutsch-

land eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht … mit Urteil vom

21. Februar 2014 (Az.: …) das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage

auf Beförderung und Schadensersatz insgesamt abgewiesen. Wegen der

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Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts hat der

Antragsteller Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht erhoben, die beim

2. Revisionssenat unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 B … anhängig ist; eine

Entscheidung hierüber ist noch nicht ergangen.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens im vorliegenden Wehrbe-

schwerdeverfahren führt der Antragsteller insbesondere aus:

Er habe ungeachtet seiner inzwischen erfolgten Zurruhesetzung ein rechtliches

Interesse an der fiktiven Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungs-

gruppe A 13g. Gegen seine Zurruhesetzung habe er Beschwerde und Untätig-

keitsklage erhoben; insoweit seien die Verhältnisse noch in der Schwebe. Die

begehrte fiktive Versetzung habe aber auch Bedeutung für den anhängigen

Rechtsstreit wegen Beförderung und Schadensersatz; insoweit sei zweifelhaft,

ob die hier strittige fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nur

von den Wehrdienstgerichten oder gegebenenfalls auch inzident von den Ver-

waltungsgerichten geklärt werden könne. Jedenfalls aber sei er, der Antragstel-

ler, genötigt, den Antrag auf fiktive Versetzung weiter zu betreiben, damit ihm

im Schadensersatzprozess nicht entgegen gehalten werde, er habe es schuld-

haft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwen-

den (§ 839 Abs. 3 BGB). Im Falle der Erledigung habe er deshalb ein entspre-

chendes Feststellungsinteresse.

In der Sache verweist der Antragsteller auf seine Ausführungen im verwaltungs-

gerichtlichen Verfahren aller Instanzen, die er ausdrücklich und vollumfänglich

mit sämtlichen dortigen Beweisangeboten zum Gegenstand des Sachvortrags

im vorliegenden Verfahren mache. Auf die vom Antragsteller insoweit vorgeleg-

ten umfangreichen Unterlagen aus dem Verfahren wegen Beförderung und

Schadensersatz wird verwiesen.

Der Antragsteller beantragt,

1. unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der

Bundeswehr vom 4. April 2012 in Gestalt der Beschwerde-

entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung

vom 11. Januar 2013 das Bundesministerium der Vertei-

digung zu verpflichten, seinem, des Antragstellers, Antrag

auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe

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A 13g bewerteten Dienstposten vom 28. September 2010

zu entsprechen,

hilfsweise, das Bundesministerium der Verteidigung unter

Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, über

den Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besol-

dungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten unter Be-

achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu

entscheiden,

2. festzustellen, dass er, der Antragsteller, bereits am

13. Juni 2003, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis

zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Se-

nats, äußerst hilfsweise bis zu seinem bisherigen Dienst-

zeitende, auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe

A 13g zu versetzen war.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers habe sich spätestens mit seiner

Zurruhesetzung erledigt. Ein Soldat, der sich nicht mehr im aktiven Dienst be-

finde, könne weder real noch fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten versetzt wer-

den. Die gegen die Zurruhesetzung eingelegten Rechtsbehelfe hätten keine

aufschiebende Wirkung. Für das noch offene Schadensersatzverfahren sei der

Antrag auf gerichtliche Entscheidung, auch soweit er als Fortsetzungsfeststel-

lungsantrag zu verstehen sei, nicht erforderlich. Dem Antragsteller könne nicht

vorgehalten werden, schuldhaft Rechtsmittel gegen die Ablehnung seiner fikti-

ven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten unterlassen zu haben,

wenn diese Versetzung wegen des Dienstzeitendes gar nicht mehr möglich ge-

wesen sei. Die Frage der Rechtmäßigkeit der unterbliebenen fiktiven Verset-

zung sei von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Schadensersatzpro-

zesses inzident zu klären, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst am

7. Februar 2013 und damit nach der Versetzung des Antragstellers in den Ru-

hestand gestellt worden sei.

- 6 -

Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug

genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung

- R II 2 - Az.: 44/13 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis

D, die Urteile des Verwaltungsgerichts K. und des Oberverwaltungsgerichts …

im Verfahren wegen Beförderung und Schadensersatz sowie die vom Antrag-

steller übermittelten Unterlagen aus diesem Verfahren haben dem Senat bei

der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt unzulässig.

1. Hinsichtlich des Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung unter Auf-

hebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf

einen A 13g-Dienstposten zu versetzen, hilfsweise über dessen Versetzungsan-

trag vom 28. September 2010 erneut zu entscheiden (Antrag aus dem Schrift-

satz vom 7. Februar 2013), ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ru-

hestand zum 31. Oktober 2012 Erledigung eingetreten. Der Antrag ist insoweit

unzulässig.

a) Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen

Dienstposten nicht mehr möglich (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Be-

schluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1

Rn. 18 ff.). Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine

freigestellten Personalratsmitglieder sind, weil ein Dienstantritt und die Wahr-

nehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht

mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte Personalratsmitglie-

der gelten. Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs

durch die Freistellung (§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6

BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem Personalratsmitglied diejenige

berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen

hätte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 65.06 - Rn. 16 f.;

ferner Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht

- 7 -

aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht

möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistel-

lung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches

Konstrukt) kommt nach Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte Personal-

ratsmitglieder nicht in Betracht.

b) Dem Eintritt der Erledigung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller ge-

gen die Versetzung in den Ruhestand unter dem 11. Juli 2012 Beschwerde

und, nachdem über diese bis dahin nicht entschieden worden war, unter dem

4. März 2015 Klage zum Verwaltungsgericht D. erhoben hat.

Die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Beendigung eines Wehr-

dienstverhältnisses hat keine aufschiebende Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 2

WBO). Zu einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 23

Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO) hat der Antragsteller nichts vor-

getragen. Die mit Ablauf des 31. Oktober 2012 materiell wirksam gewordene

Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand ist damit ungeachtet seiner

Beschwerde wirksam geblieben und hat das Wehrdienstverhältnis des Antrag-

stellers zu diesem Zeitpunkt beendet.

Die Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und die Beendigung des

Wehrdienstverhältnisses wurden aber auch durch die - rund zwei Jahre und

acht Monate nach der Beschwerde - in Form der Untätigkeitsklage (§ 75

VwGO) erhobene Anfechtungsklage nicht beseitigt. Auch der (Untätig-

keits-)Klage kommt nicht per se aufschiebende Wirkung zu, sondern nur, wenn

diese gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist. Eine solche Anordnung findet sich

zwar in § 80 Abs. 1 VwGO; die für das Wehrbeschwerdeverfahren maßgebliche

Regelung zur aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen ergibt sich jedoch

abschließend aus § 23 Abs. 6 WBO. Dieser verweist in seinem Satz 3 nur auf

die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO. Eine Anwendung von § 80

Abs. 1 VwGO kommt deshalb nicht in Betracht.

Die Beschwerde gegen die Versetzung in den Ruhestand ist binnen Monatsfrist

(§ 6 Abs. 1 WBO) nach deren Bekanntgabe (Aushändigung der Urkunde) einzu-

- 8 -

legen. Da die Bekanntgabe in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - deut-

lich vor dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Versetzung in den Ruhestand materi-

ell wirksam wird, steht mit dem festgesetzten Dienstzeitende oder jedenfalls

kurz danach fest, ob der betroffene Soldat Beschwerde eingelegt hat oder nicht.

Es wäre in diesem frühen Stadium in der Regel problemlos möglich, das Wehr-

dienstverhältnis (vorläufig) fortzusetzen, wenn der Gesetzgeber der Beschwer-

de eine aufschiebende Wirkung zugesprochen hätte. Gerade dies hat er jedoch

durch die Regelung des § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO ausgeschlossen und ent-

schieden, dass die aufschiebende Wirkung nicht allein durch die Einlegung der

Beschwerde eintreten soll, sondern nur durch das Gericht der Hauptsache, das

dabei insbesondere auch eine (summarische) Prüfung der Erfolgsaussichten in

der Hauptsache vornimmt, angeordnet werden kann (§ 23 Abs. 6 Satz 3 WBO

i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO). Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich,

wenn zwar nicht der frühzeitigen Beschwerde, wohl aber der - nach Zurückwei-

sung der Beschwerde oder bei Untätigkeit der Beschwerdestelle - erhobenen

Anfechtungsklage für sich genommen aufschiebende Wirkung zukäme, die

praktisch auf die rückwirkende Neubegründung eines über längere Zeit - hier:

seit über zwei Jahren (mit Ablauf des 31. Oktober 2012) - beendeten Wehr-

dienstverhältnisses (einschließlich aller dienst-, besoldungs- und versorgungs-

rechtlichen Folgen) hinauslaufen würde.

2. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 13. Juni 2003,

hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des

erkennenden Senats, äußerst hilfsweise bis zu seinem Dienstzeitende, auf ei-

nen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war (Antrag aus

dem Schriftsatz vom 16. April 2014), ist ebenfalls unzulässig.

Er ist zwar als Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft (§ 19 Abs. 1 Satz 3

i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO). Dem Antragsteller fehlt jedoch das erforderli-

che Feststellungsinteresse, weil das erledigende Ereignis (Versetzung in den

Ruhestand) bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entschei-

dung eingetreten ist und der Antragsteller deshalb sein Schadensersatzbegeh-

ren, wie geschehen, unmittelbar im Verwaltungsrechtsweg verfolgen kann und

muss.

- 9 -

a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im

Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maß-

nahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehr-

dienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1

WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein

berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Bestimmung des § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO übernimmt die für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur

und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation, dass auch bei Erledi-

gung eines Verpflichtungsbegehrens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag

grundsätzlich statthaft ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2009

- 1 WB 86.08 - Rn. 20 f. m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann

sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteres-

se, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Scha-

densersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als

aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in

Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grund-

rechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss

vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Rn. 26 m.w.N.

licht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65>).

Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzan-

spruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des

Senats - übereinstimmend mit der Rechtsprechung der allgemeinen Verwal-

tungsgerichte zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. insb. BVerwG, Urteil vom

20. Januar 1989 - 8 C 30.87 - BVerwGE 81, 226) - die Einschränkung, dass die

Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entschei-

dung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Ge-

danken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder

Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit

der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor

dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden

Schadensersatzprozess zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014

- 1 WB 54.13 - juris Rn. 19 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor

Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist

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der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim

hierfür zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das

- neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident

die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung über-

prüft; er kann in diesem Fall nicht verlangen, dass vorab über einen Teil der

Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sach-

näheren" Wehrdienstgericht entschieden wird (vgl. auch BVerwG, Beschluss

vom 23. Juni 2004 - 1 WB 20.04 -).

Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Der Antragsteller begründet sein

Interesse an der Feststellung - ausschließlich - mit der Absicht, einen Scha-

densersatzanspruch geltend zu machen. Seine Forderung nach Schadlosstel-

lung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht verfolgt er be-

reits seit längerem im Verwaltungsrechtsweg mit einer Klage, die vor dem Ver-

waltungsgericht K. teilweise Erfolg hatte (Urteil vom 28. November 2012 - … -)

und auf die von der Bundesrepublik Deutschland eingelegte Berufung hin vom

Oberverwaltungsgericht … insgesamt abgewiesen wurde (Urteil vom

21. Februar 2014 - … -); wegen der Nichtzulassung der Revision in dem Urteil

des Oberverwaltungsgerichts hat der Antragsteller Beschwerde zum Bundes-

verwaltungsgericht (BVerwG 2 B …) erhoben, über die noch nicht entschieden

ist. Der mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. Februar 2013 gestellte

Antrag auf gerichtliche Entscheidung im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfah-

ren wurde jedoch erst rechtshängig, nachdem der Antragsteller mit Wirkung

zum 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt worden und damit hinsichtlich

seines Begehrens, fiktiv auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g

versetzt zu werden, Erledigung eingetreten war. In diesem Punkt liegt zugleich

der maßgebliche Unterschied zu dem zuletzt vom Senat mit Beschluss vom

11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - (Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1) entschie-

denen Fall eines freigestellten Personalratsmitglieds wegen fiktiver Versetzung.

Denn dort war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits beim Senat an-

hängig, bevor die Erledigung des Verpflichtungsbegehrens durch das Dienst-

zeitende des Soldaten eintrat; hinzu kam, dass das Verwaltungsgericht dort den

Rechtsstreit wegen Beförderung und Schadensersatz mit Rücksicht auf das

- 11 -

anhängige Wehrbeschwerdeverfahren wegen fiktiver Versetzung gemäß § 94

VwGO ausgesetzt hatte.

b) Für den Antragsteller entsteht hierdurch keine Rechtsschutzlücke.

Der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat in zwei jüngeren Be-

schlüssen betont, dass ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Be-

förderung im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraus-

setze, dass der Soldat die ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen

eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genom-

men hat; der Soldat müsse deshalb seine fiktive Versetzung im Streitfalle unmit-

telbar und eigenständig mit einem Verpflichtungs- und ggf. Fortsetzungsfeststel-

lungsantrag vor den Wehrdienstgerichten geltend machen; eine inzidente Prü-

fung einer fiktiven Versetzung im Rahmen eines späteren Beförderungs- oder

Schadensersatzbegehrens sei ausgeschlossen (BVerwG, Beschlüsse vom

25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Rn. 10 und vom 15. April 2015 - 2 B 10.14 - juris

Rn. 11).

Ungeachtet der allgemein gehaltenen Formulierungen betrafen beide Entschei-

dungen allerdings die Konstellation, dass der jeweilige Antragsteller zwar die

fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, die entsprechende

Beförderung sowie Schadensersatz für eine etwa verspätete Beförderung bean-

tragt hatte, im weiteren Verfahrensverlauf aber die Ablehnung der fiktiven Ver-

setzung hatte unanfechtbar werden lassen und nur noch das Begehren auf Be-

förderung und/oder Schadensersatz vor den Verwaltungsgerichten weiterver-

folgt hatte. Damit stand in diesen Verfahren unanfechtbar fest, dass der Antrag-

steller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung hatte, womit es für die Verwal-

tungsgerichte auch nicht die Möglichkeit gab, die Rechtmäßigkeit dieser Ableh-

nung inzident zu überprüfen. Das gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob Erle-

digung, zum Beispiel durch Eintritt des Soldaten in den Ruhestand, eingetreten

ist oder nicht.

Von den vom 2. Revisionssenat entschiedenen Verfahren unterscheidet sich

der vorliegende Fall jedoch dadurch, dass der Antragsteller gerade alles ihm

- 12 -

prozessual zu Gebote Stehende unternommen hat, um den von ihm geltend

gemachten Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstpos-

ten durchzusetzen. Die Tatsache, dass er das Wehrbeschwerdeverfahren nach

erfolgloser Beschwerde aus prozessualen Gründen nicht mit dem Antrag auf

gerichtliche Entscheidung fortsetzen kann, weil die Erledigung bereits vor

Rechtshängigkeit eingetreten ist, bedeutet deshalb nicht, dass er mit seinem

Vorbringen zur fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten aus-

geschlossen wäre, sondern lediglich, dass er mit diesem Vorbringen auf die

Inzidentprüfung im Rahmen des Schadensersatzprozesses verwiesen ist. Den

(allgemeinen) Verwaltungsgerichten kommt insoweit die sog. Vorfragenkompe-

tenz zu, d.h. die Kompetenz zur Beantwortung solcher Vorfragen, für die, stell-

ten sie sich principaliter, an sich ein anderer Rechtsweg eröffnet wäre (vgl. statt

vieler Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 40 Rn. 39). Die für die

Beförderung von Soldaten und für Schadensersatz wegen unterbliebener Be-

förderung zuständigen Verwaltungsgerichte (§ 82 Abs. 1 SG) haben damit auch

die Kompetenz zur Beantwortung der Frage, ob - als Voraussetzung einer Be-

förderung oder einer Schadensersatzforderung wegen unterbliebener Beförde-

rung - ein Soldat, der wie der Antragsteller als Personalratsmitglied vom militä-

rischen Dienst freigestellt ist oder war, im Wege der durch das Benachteili-

gungsverbot (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) gebotenen sog. Laufbahnnach-

zeichnung Anspruch auf eine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen

Dienstposten hat oder hatte, auch wenn für diese Frage principaliter die Wehr-

dienstgerichte zuständig sind (§ 17 Abs. 1 WBO). Eine solche Prüfung haben

im Übrigen das Verwaltungsgericht K. und das Oberverwaltungsgericht … in

dem parallelen verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Antragstellers vorge-

nommen.

Das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ist damit - wie dargelegt - nicht ge-

eignet, die Frage zu klären, ob eine fiktive Versetzung des Antragstellers auf

einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu Unrecht un-

terblieben ist. Das entsprechende Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist

wegen des inzwischen eingetretenen Dienstzeitendes in der Hauptsache erle-

digt; für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag fehlt nach allgemeinen, für § 19

Abs. 1 Satz 3 WBO und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übereinstimmend geltenden

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Grundsätzen das Feststellungsinteresse. Dem Antragsteller kann deshalb unter

dem Blickwinkel des § 839 Abs. 3 BGB nicht vorgehalten werden, den geltend

gemachten Schaden nicht durch Gebrauch eines Rechtsmittels abgewendet zu

haben, weil ein solches nicht zur Verfügung steht. Insgesamt verbleibt es damit

dabei, dass über das Schadensersatzbegehren des Antragstellers abschlie-

ßend und unter allen Gesichtspunkten im Verwaltungsrechtsweg entschieden

wird.

Dr. von Heimburg

Dr. Frentz

Dr. Langer