Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 27.13

Aufschiebende Wirkung, Versetzung, Beförderung, Vorläufiger Rechtsschutz
BVerwGE: nein
Fachpresse: ja
Sachgebiet:
Vorlagen, Anträge und Beschwerden nach der WBO in
truppendienstl. Angelegenheiten
Sachgebietsergänzung:
Wehrbeschwerdeverfahrensrecht
Personalvertretungsrecht
Rechtsquelle/n:
BPersVG § 46 Abs. 3 Satz 6
SBG § 51 Abs. 3 Satz 1
BGB § 839 Abs. 3
WBO § 19 Abs. 1 Satz 3, § 23 Abs. 6
VwGO § 80 Abs. 1 und Abs. 5
Stichworte:
Freigestelltes Personalratsmitglied; Benachteiligungsverbot; Nachzeichnung des
beruflichen Werdegangs; fiktive Versetzung auf höherwertigen Dienstposten;
Erledigung des Rechtsstreits durch Versetzung in den Ruhestand; aufschiebende
Wirkung von Rechtsbehelfen gegen die Versetzung in den Ruhestand;
Fortsetzungsfeststellungsantrag; Feststellungsinteresse wegen Vorbereitung
eines Schadensersatzprozesses; Erledigung vor Rechtshängigkeit des Antrags
auf gerichtliche Entscheidung; Inzidentprüfung; Vorfragenkompetenz.
Leitsätze:
1. Die Beschwerde (§ 23 Abs. 6 Satz 2 WBO) und die Anfechtungsklage gegen
die Versetzung eines Soldaten in den Ruhestand haben keine aufschiebende
Wirkung. Vorläufiger Rechtsschutz wird nur nach § 23 Abs. 6 Satz 3 WBO in
Verbindung mit § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO gewährt.
2. Zum Verhältnis der Zuständigkeiten der Wehrdienstgerichte und - im Rahmen
von Beförderungs- und Schadensersatzbegehren - der allgemeinen
Verwaltungsgerichte, den Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen
höherwertigen Dienstposten, den ein vom militärischen Dienst freigestelltes
Personalratsmitglied geltend macht, zu überprüfen.
Beschluss des 1. Wehrdienstsenats vom 25. Juni 2015 - BVerwG 1 WB 27.13
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 27.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Hauptmann a.D. …,
…,
zuletzt: …,
- Bevollmächtigte:
…,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Kretzer und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Heublein
am 25. Juni 2015 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Rechtsstreit betrifft die fiktive Versetzung eines inzwischen in den Ruhe-
stand versetzten Soldaten, der zuvor langjährig als Personalratsmitglied vom
Dienst frei gestellt war, auf einen höherwertigen Dienstposten.
Der 1957 geborene Antragsteller war Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere
des militärfachlichen Dienstes. Mit Urkunde vom 29. Mai 2012, ausgehändigt
am 10. Juli 2012, wurde er nach Überschreiten der besonderen Altersgrenze
seines Dienstgrads mit Ablauf des 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt;
gegen die Zurruhesetzung hat der Antragsteller unter dem 11. Juli 2012 Be-
schwerde und unter dem 4. März 2015 (Untätigkeits-)Klage zum Verwaltungs-
gericht D. erhoben. Vor seiner Zurruhesetzung war der Antragsteller zuletzt am
1. Dezember 1995 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. April
2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 eingewiesen worden. Seit
dem 13. Juni 2003 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand war er als Mit-
glied des örtlichen Personalrats beim Bundesamt … der Bundeswehr, später
als Mitglied des dortigen Bezirkspersonalrats durchgehend vom militärischen
Dienst freigestellt.
Mit Schreiben an das Personalamt der Bundeswehr vom 28. September 2010
bat der Antragsteller um Offenlegung der seit seiner Freistellung gebildeten
Vergleichsgruppe, fiktive Versetzung auf einen Dienstposten A 13g, Beförde-
rung zum Stabshauptmann, seine Schadloshaltung für den Fall, dass seine
Förderung versäumt worden sei, sowie die Beteiligung der Vertrauensperson.
Mit Bescheid vom 4. April 2012 lehnte das Personalamt unter Bezugnahme auf
den Antrag vom 28. September 2010 eine Laufbahnnachzeichnung ab. Zur Be-
gründung wurde ausgeführt, dass für den Antragsteller wegen seiner Freistel-
lung vom Dienst eine Referenzgruppe gebildet worden sei. Innerhalb dieser
Referenzgruppe nehme er zwar Rang 1 ein. Da bisher jedoch kein weiterer Of-
fizier der Referenzgruppe auf einen höherwertigen Dienstposten gefördert wor-
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den sei, stehe der Antragsteller derzeit nicht für eine fiktive Förderung (Lauf-
bahnnachzeichnung) und eine Beförderung zum Stabshauptmann heran.
Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 23. April 2012 Beschwer-
de.
Mit Bescheid vom 11. Januar 2013 wies das Bundesministerium der Verteidi-
gung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Die Bestimmungen über
die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung gälten aus-
schließlich für Soldaten in einem aktiven Dienstverhältnis. Da infolge der Ver-
setzung des Antragstellers in den Ruhestand seit dem 1. November 2012 kein
aktives Soldatendienstverhältnis mehr bestehe, sei die (fiktive) Versetzung auf
einen A 13g-Dienstposten auf ein rechtlich unmögliches Ziel gerichtet. Im
dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids erklärte das Bundesministerium der
Verteidigung, dass das Beschwerdevorbringen auch in der Sache keinen An-
lass für ein dienstaufsichtliches Einschreiten gegeben habe.
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom
7. Februar 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt.
Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner
Stellungnahme vom 17. April 2013 dem Senat vorgelegt.
Parallel zum vorliegenden Wehrbeschwerdeverfahren hat der Kläger unter dem
7. September 2011 Klage zum Verwaltungsgericht K. wegen Beförderung zum
Stabshauptmann und Schadensersatz erhoben. Mit Urteil vom 28. November
2012 (Az.: …) hat das Verwaltungsgericht K. die Bundesrepublik Deutschland
verurteilt, den Antragsteller im Wege des Schadensersatzes vergütungs-, ver-
sorgungs- und dienstrechtlich so zu stellen, als wäre er am 1. Januar 2006 auf
einem nach Besoldungsgruppe A 13 dotierten Dienstposten zum Stabshaupt-
mann befördert und in eine entsprechende Planstelle eingewiesen worden; im
Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die von der Bundesrepublik Deutsch-
land eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht … mit Urteil vom
21. Februar 2014 (Az.: …) das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage
auf Beförderung und Schadensersatz insgesamt abgewiesen. Wegen der
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Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts hat der
Antragsteller Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht erhoben, die beim
2. Revisionssenat unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 B … anhängig ist; eine
Entscheidung hierüber ist noch nicht ergangen.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens im vorliegenden Wehrbe-
schwerdeverfahren führt der Antragsteller insbesondere aus:
Er habe ungeachtet seiner inzwischen erfolgten Zurruhesetzung ein rechtliches
Interesse an der fiktiven Versetzung auf einen Dienstposten der Besoldungs-
gruppe A 13g. Gegen seine Zurruhesetzung habe er Beschwerde und Untätig-
keitsklage erhoben; insoweit seien die Verhältnisse noch in der Schwebe. Die
begehrte fiktive Versetzung habe aber auch Bedeutung für den anhängigen
Rechtsstreit wegen Beförderung und Schadensersatz; insoweit sei zweifelhaft,
ob die hier strittige fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten nur
von den Wehrdienstgerichten oder gegebenenfalls auch inzident von den Ver-
waltungsgerichten geklärt werden könne. Jedenfalls aber sei er, der Antragstel-
ler, genötigt, den Antrag auf fiktive Versetzung weiter zu betreiben, damit ihm
im Schadensersatzprozess nicht entgegen gehalten werde, er habe es schuld-
haft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwen-
den (§ 839 Abs. 3 BGB). Im Falle der Erledigung habe er deshalb ein entspre-
chendes Feststellungsinteresse.
In der Sache verweist der Antragsteller auf seine Ausführungen im verwaltungs-
gerichtlichen Verfahren aller Instanzen, die er ausdrücklich und vollumfänglich
mit sämtlichen dortigen Beweisangeboten zum Gegenstand des Sachvortrags
im vorliegenden Verfahren mache. Auf die vom Antragsteller insoweit vorgeleg-
ten umfangreichen Unterlagen aus dem Verfahren wegen Beförderung und
Schadensersatz wird verwiesen.
Der Antragsteller beantragt,
1. unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der
Bundeswehr vom 4. April 2012 in Gestalt der Beschwerde-
entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung
vom 11. Januar 2013 das Bundesministerium der Vertei-
digung zu verpflichten, seinem, des Antragstellers, Antrag
auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe
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A 13g bewerteten Dienstposten vom 28. September 2010
zu entsprechen,
hilfsweise, das Bundesministerium der Verteidigung unter
Aufhebung der genannten Bescheide zu verpflichten, über
den Antrag auf fiktive Versetzung auf einen nach Besol-
dungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten unter Be-
achtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
entscheiden,
2. festzustellen, dass er, der Antragsteller, bereits am
13. Juni 2003, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis
zum Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Se-
nats, äußerst hilfsweise bis zu seinem bisherigen Dienst-
zeitende, auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe
A 13g zu versetzen war.
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers habe sich spätestens mit seiner
Zurruhesetzung erledigt. Ein Soldat, der sich nicht mehr im aktiven Dienst be-
finde, könne weder real noch fiktiv auf einen A 13g-Dienstposten versetzt wer-
den. Die gegen die Zurruhesetzung eingelegten Rechtsbehelfe hätten keine
aufschiebende Wirkung. Für das noch offene Schadensersatzverfahren sei der
Antrag auf gerichtliche Entscheidung, auch soweit er als Fortsetzungsfeststel-
lungsantrag zu verstehen sei, nicht erforderlich. Dem Antragsteller könne nicht
vorgehalten werden, schuldhaft Rechtsmittel gegen die Ablehnung seiner fikti-
ven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten unterlassen zu haben,
wenn diese Versetzung wegen des Dienstzeitendes gar nicht mehr möglich ge-
wesen sei. Die Frage der Rechtmäßigkeit der unterbliebenen fiktiven Verset-
zung sei von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Schadensersatzpro-
zesses inzident zu klären, weil der Antrag auf gerichtliche Entscheidung erst am
7. Februar 2013 und damit nach der Versetzung des Antragstellers in den Ru-
hestand gestellt worden sei.
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Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug
genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung
- R II 2 - Az.: 44/13 -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis
D, die Urteile des Verwaltungsgerichts K. und des Oberverwaltungsgerichts …
im Verfahren wegen Beförderung und Schadensersatz sowie die vom Antrag-
steller übermittelten Unterlagen aus diesem Verfahren haben dem Senat bei
der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist insgesamt unzulässig.
1. Hinsichtlich des Antrags, das Bundesministerium der Verteidigung unter Auf-
hebung der ablehnenden Bescheide zu verpflichten, den Antragsteller fiktiv auf
einen A 13g-Dienstposten zu versetzen, hilfsweise über dessen Versetzungsan-
trag vom 28. September 2010 erneut zu entscheiden (Antrag aus dem Schrift-
satz vom 7. Februar 2013), ist mit der Versetzung des Antragstellers in den Ru-
hestand zum 31. Oktober 2012 Erledigung eingetreten. Der Antrag ist insoweit
unzulässig.
a) Ist ein Wehrdienstverhältnis beendet, so ist eine Versetzung auf einen
Dienstposten nicht mehr möglich (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Be-
schluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1
Rn. 18 ff.). Dies gilt ohne Weiteres für die Versetzung von Soldaten, die keine
freigestellten Personalratsmitglieder sind, weil ein Dienstantritt und die Wahr-
nehmung der Aufgaben des Dienstpostens nach dem Dienstzeitende nicht
mehr in Betracht kommen. Gleiches muss für freigestellte Personalratsmitglie-
der gelten. Das Verbot einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs
durch die Freistellung (§ 51 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 6
BPersVG) zielt - positiv gewendet - darauf, dem Personalratsmitglied diejenige
berufliche Entwicklung zu ermöglichen, die es ohne die Freistellung durchlaufen
hätte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - 1 WB 65.06 - Rn. 16 f.;
ferner Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Aufl. 2014, § 46 Rn. 25), nicht
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aber darauf, Personalmaßnahmen zu eröffnen, die ohne die Freistellung nicht
möglich gewesen wären. Eine (rückwirkende) fiktive Versetzung unter Freistel-
lung vom Dienst auf einen Dienstposten z.b.V. (bzw. ein dienstpostenähnliches
Konstrukt) kommt nach Dienstzeitende deshalb auch für freigestellte Personal-
ratsmitglieder nicht in Betracht.
b) Dem Eintritt der Erledigung steht nicht entgegen, dass der Antragsteller ge-
gen die Versetzung in den Ruhestand unter dem 11. Juli 2012 Beschwerde
und, nachdem über diese bis dahin nicht entschieden worden war, unter dem
4. März 2015 Klage zum Verwaltungsgericht D. erhoben hat.
Die Beschwerde gegen die Entscheidung über die Beendigung eines Wehr-
dienstverhältnisses hat keine aufschiebende Wirkung (§ 23 Abs. 6 Satz 2
WBO). Zu einer gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung (§ 23
Abs. 6 Satz 3 WBO i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO) hat der Antragsteller nichts vor-
getragen. Die mit Ablauf des 31. Oktober 2012 materiell wirksam gewordene
Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand ist damit ungeachtet seiner
Beschwerde wirksam geblieben und hat das Wehrdienstverhältnis des Antrag-
stellers zu diesem Zeitpunkt beendet.
Die Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und die Beendigung des
Wehrdienstverhältnisses wurden aber auch durch die - rund zwei Jahre und
acht Monate nach der Beschwerde - in Form der Untätigkeitsklage (§ 75
VwGO) erhobene Anfechtungsklage nicht beseitigt. Auch der (Untätig-
keits-)Klage kommt nicht per se aufschiebende Wirkung zu, sondern nur, wenn
diese gesetzlich ausdrücklich angeordnet ist. Eine solche Anordnung findet sich
zwar in § 80 Abs. 1 VwGO; die für das Wehrbeschwerdeverfahren maßgebliche
Regelung zur aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen ergibt sich jedoch
abschließend aus § 23 Abs. 6 WBO. Dieser verweist in seinem Satz 3 nur auf
die Bestimmungen des § 80 Abs. 5, 7 und 8 VwGO. Eine Anwendung von § 80
Abs. 1 VwGO kommt deshalb nicht in Betracht.
Die Beschwerde gegen die Versetzung in den Ruhestand ist binnen Monatsfrist
(§ 6 Abs. 1 WBO) nach deren Bekanntgabe (Aushändigung der Urkunde) einzu-
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legen. Da die Bekanntgabe in der Regel - wie auch im vorliegenden Fall - deut-
lich vor dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Versetzung in den Ruhestand materi-
ell wirksam wird, steht mit dem festgesetzten Dienstzeitende oder jedenfalls
kurz danach fest, ob der betroffene Soldat Beschwerde eingelegt hat oder nicht.
Es wäre in diesem frühen Stadium in der Regel problemlos möglich, das Wehr-
dienstverhältnis (vorläufig) fortzusetzen, wenn der Gesetzgeber der Beschwer-
de eine aufschiebende Wirkung zugesprochen hätte. Gerade dies hat er jedoch
durch die Regelung des § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO ausgeschlossen und ent-
schieden, dass die aufschiebende Wirkung nicht allein durch die Einlegung der
Beschwerde eintreten soll, sondern nur durch das Gericht der Hauptsache, das
dabei insbesondere auch eine (summarische) Prüfung der Erfolgsaussichten in
der Hauptsache vornimmt, angeordnet werden kann (§ 23 Abs. 6 Satz 3 WBO
i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO). Vor diesem Hintergrund wäre es widersprüchlich,
wenn zwar nicht der frühzeitigen Beschwerde, wohl aber der - nach Zurückwei-
sung der Beschwerde oder bei Untätigkeit der Beschwerdestelle - erhobenen
Anfechtungsklage für sich genommen aufschiebende Wirkung zukäme, die
praktisch auf die rückwirkende Neubegründung eines über längere Zeit - hier:
seit über zwei Jahren (mit Ablauf des 31. Oktober 2012) - beendeten Wehr-
dienstverhältnisses (einschließlich aller dienst-, besoldungs- und versorgungs-
rechtlichen Folgen) hinauslaufen würde.
2. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 13. Juni 2003,
hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des
erkennenden Senats, äußerst hilfsweise bis zu seinem Dienstzeitende, auf ei-
nen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war (Antrag aus
dem Schriftsatz vom 16. April 2014), ist ebenfalls unzulässig.
Er ist zwar als Fortsetzungsfeststellungsantrag statthaft (§ 19 Abs. 1 Satz 3
i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO). Dem Antragsteller fehlt jedoch das erforderli-
che Feststellungsinteresse, weil das erledigende Ereignis (Versetzung in den
Ruhestand) bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entschei-
dung eingetreten ist und der Antragsteller deshalb sein Schadensersatzbegeh-
ren, wie geschehen, unmittelbar im Verwaltungsrechtsweg verfolgen kann und
muss.
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a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im
Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maß-
nahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehr-
dienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1
WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein
berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Bestimmung des § 19
Abs. 1 Satz 3 WBO übernimmt die für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur
und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation, dass auch bei Erledi-
gung eines Verpflichtungsbegehrens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag
grundsätzlich statthaft ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. November 2009
- 1 WB 86.08 - Rn. 20 f. m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann
sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteres-
se, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Scha-
densersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als
aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in
Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grund-
rechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss
vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Rn. 26 m.w.N.
licht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65>).
Wird das Feststellungsinteresse auf die Absicht, einen Schadensersatzan-
spruch geltend zu machen, gestützt, so gilt nach ständiger Rechtsprechung des
Senats - übereinstimmend mit der Rechtsprechung der allgemeinen Verwal-
tungsgerichte zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (vgl. insb. BVerwG, Urteil vom
20. Januar 1989 - 8 C 30.87 - BVerwGE 81, 226) - die Einschränkung, dass die
Erledigung erst nach Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entschei-
dung eingetreten sein darf; (nur) in einem solchen Fall entspricht es dem Ge-
danken der Prozessökonomie, das ursprünglich anhängige Anfechtungs- oder
Verpflichtungsbegehren mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit
der Maßnahme bzw. der Unterlassung fortzusetzen, um die im Verfahren vor
dem Wehrdienstgericht gewonnenen Erkenntnisse für den nachfolgenden
Schadensersatzprozess zu erhalten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014
- 1 WB 54.13 - juris Rn. 19 m.w.N.). Ist die Erledigung dagegen bereits vor
Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten, so ist
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der Beschwerdeführer gehalten, seine Schadensersatzklage unmittelbar beim
hierfür zuständigen (Verwaltungs- oder ordentlichen) Gericht zu erheben, das
- neben den übrigen Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs - inzident
die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme bzw. der Unterlassung über-
prüft; er kann in diesem Fall nicht verlangen, dass vorab über einen Teil der
Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz vom vermeintlich "sach-
näheren" Wehrdienstgericht entschieden wird (vgl. auch BVerwG, Beschluss
vom 23. Juni 2004 - 1 WB 20.04 -).
Diese letztere Konstellation ist hier gegeben. Der Antragsteller begründet sein
Interesse an der Feststellung - ausschließlich - mit der Absicht, einen Scha-
densersatzanspruch geltend zu machen. Seine Forderung nach Schadlosstel-
lung in dienst-, versorgungs- und besoldungsrechtlicher Hinsicht verfolgt er be-
reits seit längerem im Verwaltungsrechtsweg mit einer Klage, die vor dem Ver-
waltungsgericht K. teilweise Erfolg hatte (Urteil vom 28. November 2012 - … -)
und auf die von der Bundesrepublik Deutschland eingelegte Berufung hin vom
Oberverwaltungsgericht … insgesamt abgewiesen wurde (Urteil vom
21. Februar 2014 - … -); wegen der Nichtzulassung der Revision in dem Urteil
des Oberverwaltungsgerichts hat der Antragsteller Beschwerde zum Bundes-
verwaltungsgericht (BVerwG 2 B …) erhoben, über die noch nicht entschieden
ist. Der mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. Februar 2013 gestellte
Antrag auf gerichtliche Entscheidung im vorliegenden Wehrbeschwerdeverfah-
ren wurde jedoch erst rechtshängig, nachdem der Antragsteller mit Wirkung
zum 31. Oktober 2012 in den Ruhestand versetzt worden und damit hinsichtlich
seines Begehrens, fiktiv auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g
versetzt zu werden, Erledigung eingetreten war. In diesem Punkt liegt zugleich
der maßgebliche Unterschied zu dem zuletzt vom Senat mit Beschluss vom
11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - (Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1) entschie-
denen Fall eines freigestellten Personalratsmitglieds wegen fiktiver Versetzung.
Denn dort war der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits beim Senat an-
hängig, bevor die Erledigung des Verpflichtungsbegehrens durch das Dienst-
zeitende des Soldaten eintrat; hinzu kam, dass das Verwaltungsgericht dort den
Rechtsstreit wegen Beförderung und Schadensersatz mit Rücksicht auf das
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anhängige Wehrbeschwerdeverfahren wegen fiktiver Versetzung gemäß § 94
VwGO ausgesetzt hatte.
b) Für den Antragsteller entsteht hierdurch keine Rechtsschutzlücke.
Der 2. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat in zwei jüngeren Be-
schlüssen betont, dass ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Be-
förderung im Hinblick auf den Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB voraus-
setze, dass der Soldat die ihm zukommende Rechtsschutzmöglichkeit gegen
eine etwaig rechtswidrig unterbliebene fiktive Versetzung in Anspruch genom-
men hat; der Soldat müsse deshalb seine fiktive Versetzung im Streitfalle unmit-
telbar und eigenständig mit einem Verpflichtungs- und ggf. Fortsetzungsfeststel-
lungsantrag vor den Wehrdienstgerichten geltend machen; eine inzidente Prü-
fung einer fiktiven Versetzung im Rahmen eines späteren Beförderungs- oder
Schadensersatzbegehrens sei ausgeschlossen (BVerwG, Beschlüsse vom
25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Rn. 10 und vom 15. April 2015 - 2 B 10.14 - juris
Rn. 11).
Ungeachtet der allgemein gehaltenen Formulierungen betrafen beide Entschei-
dungen allerdings die Konstellation, dass der jeweilige Antragsteller zwar die
fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten, die entsprechende
Beförderung sowie Schadensersatz für eine etwa verspätete Beförderung bean-
tragt hatte, im weiteren Verfahrensverlauf aber die Ablehnung der fiktiven Ver-
setzung hatte unanfechtbar werden lassen und nur noch das Begehren auf Be-
förderung und/oder Schadensersatz vor den Verwaltungsgerichten weiterver-
folgt hatte. Damit stand in diesen Verfahren unanfechtbar fest, dass der Antrag-
steller keinen Anspruch auf fiktive Versetzung hatte, womit es für die Verwal-
tungsgerichte auch nicht die Möglichkeit gab, die Rechtmäßigkeit dieser Ableh-
nung inzident zu überprüfen. Das gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob Erle-
digung, zum Beispiel durch Eintritt des Soldaten in den Ruhestand, eingetreten
ist oder nicht.
Von den vom 2. Revisionssenat entschiedenen Verfahren unterscheidet sich
der vorliegende Fall jedoch dadurch, dass der Antragsteller gerade alles ihm
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prozessual zu Gebote Stehende unternommen hat, um den von ihm geltend
gemachten Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstpos-
ten durchzusetzen. Die Tatsache, dass er das Wehrbeschwerdeverfahren nach
erfolgloser Beschwerde aus prozessualen Gründen nicht mit dem Antrag auf
gerichtliche Entscheidung fortsetzen kann, weil die Erledigung bereits vor
Rechtshängigkeit eingetreten ist, bedeutet deshalb nicht, dass er mit seinem
Vorbringen zur fiktiven Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten aus-
geschlossen wäre, sondern lediglich, dass er mit diesem Vorbringen auf die
Inzidentprüfung im Rahmen des Schadensersatzprozesses verwiesen ist. Den
(allgemeinen) Verwaltungsgerichten kommt insoweit die sog. Vorfragenkompe-
tenz zu, d.h. die Kompetenz zur Beantwortung solcher Vorfragen, für die, stell-
ten sie sich principaliter, an sich ein anderer Rechtsweg eröffnet wäre (vgl. statt
vieler Rennert, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 40 Rn. 39). Die für die
Beförderung von Soldaten und für Schadensersatz wegen unterbliebener Be-
förderung zuständigen Verwaltungsgerichte (§ 82 Abs. 1 SG) haben damit auch
die Kompetenz zur Beantwortung der Frage, ob - als Voraussetzung einer Be-
förderung oder einer Schadensersatzforderung wegen unterbliebener Beförde-
rung - ein Soldat, der wie der Antragsteller als Personalratsmitglied vom militä-
rischen Dienst freigestellt ist oder war, im Wege der durch das Benachteili-
gungsverbot (§ 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG) gebotenen sog. Laufbahnnach-
zeichnung Anspruch auf eine fiktive Versetzung auf einen höherwertigen
Dienstposten hat oder hatte, auch wenn für diese Frage principaliter die Wehr-
dienstgerichte zuständig sind (§ 17 Abs. 1 WBO). Eine solche Prüfung haben
im Übrigen das Verwaltungsgericht K. und das Oberverwaltungsgericht … in
dem parallelen verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Antragstellers vorge-
nommen.
Das vorliegende Wehrbeschwerdeverfahren ist damit - wie dargelegt - nicht ge-
eignet, die Frage zu klären, ob eine fiktive Versetzung des Antragstellers auf
einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu Unrecht un-
terblieben ist. Das entsprechende Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist
wegen des inzwischen eingetretenen Dienstzeitendes in der Hauptsache erle-
digt; für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag fehlt nach allgemeinen, für § 19
Abs. 1 Satz 3 WBO und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übereinstimmend geltenden
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Grundsätzen das Feststellungsinteresse. Dem Antragsteller kann deshalb unter
dem Blickwinkel des § 839 Abs. 3 BGB nicht vorgehalten werden, den geltend
gemachten Schaden nicht durch Gebrauch eines Rechtsmittels abgewendet zu
haben, weil ein solches nicht zur Verfügung steht. Insgesamt verbleibt es damit
dabei, dass über das Schadensersatzbegehren des Antragstellers abschlie-
ßend und unter allen Gesichtspunkten im Verwaltungsrechtsweg entschieden
wird.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer