Urteil des BVerwG vom 30.07.2013, 1 WB 26.13

Aktenzeichen: 1 WB 26.13

Erlass, Versetzung, Dienstzeit, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 26.13

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Stabsfeldwebel …, …,

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte …, -

Beigeladener:

Herr Oberstabsfeldwebel …, …,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Junker und den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Heise

am 30. Juli 2013 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Rechtsstreit betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach

Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstpostens Stabsdienstfeldwebel

Streitkräfte beim in (DP-ID …).

2Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2014 enden wird. Er wurde am 18. März

2004 zum Stabsfeldwebel ernannt. Seit dem 1. April 1984 wird er beim Stab

(zunächst in …, sodann in …) verwendet. Er war dort zunächst als Stabsdienstfeldwebel eingesetzt. Aus dieser Verwendung wechselte er zum 1. Januar 2004

auf den Dienstposten des …, den er auch zurzeit wahrnimmt.

3Mit Schreiben vom 27. November 2006 teilte der Leiter der (damaligen) Stammdienststelle der Luftwaffe dem Antragsteller mit, dass dieser im Rahmen der

Feststellung seiner individuellen Förderperspektive der „Anwärtergruppe“ für

Oberstabsfeldwebel-Verwendungen zugeordnet worden sei. Unter dem 24. Juli

2009 informierte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antragsteller, dass

er dem „Anwartschaftskreis“ für Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-

Verwendungen in der Fachtätigkeit zugeordnet worden sei.

4Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 bewarb sich der Antragsteller um den ab

1. Oktober 2012 im neu aufzustellenden in zu besetzenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte (DP-ID …). Er wies

darauf hin, dass er über die dafür notwendige Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer 100 0963, Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte, sowie über die geforderte

Sicherheitsstufe Ü 2 bereits verfüge. Der Antrag wurde von dem nächsten und

dem nächsthöheren Vorgesetzten des Antragstellers mit Nachdruck befürwortet.

5Mit Bescheid vom 19. Juni 2012, der dem Antragsteller am 16. Juli 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag mit der

Begründung ab, dass bei der Besetzung des Dienstpostens eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern habe durchgeführt werden müssen. Im Rahmen

der Auswahlentscheidung sei ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.

Aufgrund des in der Konferenz 2011 „Perspektivbestimmung für die langfristige

Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ zu betrachtenden Jahrgangsbandes (01.07.1961 - 30.09.1973) zähle der Antragsteller nicht mehr zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen.

6Mit weiterem Bescheid vom 29. Oktober 2012, der dem Antragsteller am

20. November 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle den Antrag

erneut ab. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung

des Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 aus, dass eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern nach den Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt worden sei. Als Grundlage der Auswahlentscheidung seien

- neben den formalen Voraussetzungen zur Besetzung des genannten Dienstpostens - das durch die jeweils letzte Beurteilung dokumentierte Eignungs- und

Leistungsbild sowie die Vorverwendungen aller Bewerber vergleichend betrachtet worden. Im Rahmen der Auswahlentscheidung sei nach den oben beschriebenen Kriterien ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.

7Der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle hatte am 22. Oktober 2012 die

Entscheidung des Dezernatsleiters III 2 (1) gebilligt, den strittigen Dienstposten

mit dem Beigeladenen zu besetzen. Seiner Billigung lag der „Auswahlbogen für

die Besetzung Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-Dienstposten

- AK 2011 -“ vom 4. Oktober 2012 zugrunde, in dem der Antragsteller, der 1962

geborene und zum 1. November 2009 zum Oberstabsfeldwebel ernannte Beigeladene und zwei weitere Unteroffiziere jeweils im Dienstgrad Stabsfeldwebel

vorgestellt worden waren. Der Beigeladene wurde zum 1. November 2012 auf

den strittigen Dienstposten versetzt.

8Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 legte der Antragsteller gegen die beiden

Ablehnungsbescheide der Stammdienststelle Beschwerde ein. Er machte geltend, dass mit dem Bescheid vom 19. Juni 2012 der Auswahlentscheidung des

Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 vorgegriffen worden sei. Der zweite

Bescheid vom 29. Oktober 2012 unterscheide sich in wesentlichen Punkten von

dem ersten Bescheid. Außerdem habe er selbst keine Mitteilung über die Ände-

rung seiner Zugehörigkeit zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-

Verwendungen erhalten. Seine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten der Dotierung „Oberstabsfeldwebel“ habe ausweislich eines Personalgesprächs vom 26. September 2007 bis spätestens zum 1. Oktober 2012 erfolgen

müssen.

9Mit Bescheid vom 6. März 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung

- R II 2 - die Beschwerde zurück. Er qualifizierte den Rechtsbehelf, soweit er

gegen den Bescheid vom 19. Juni 2012 gerichtet war, wegen Versäumung der

Beschwerdefrist als unzulässig. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung der

Stammdienststelle im Zweitbescheid vom 29. Oktober 2012 rechtlich nicht zu

beanstanden, weil sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich

gegenüber dem Beigeladenen nicht habe durchsetzen können. Der Beigeladene sei bereits seit dem 1. Juli 2009 auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten

eingesetzt. Diesen habe er durch die Auflösung seiner bisherigen Dienststelle

verloren; er sei deshalb bevorzugt auszuwählen gewesen. Außerdem weise der

Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller eine um zwei Jahre längere Restdienstzeit auf. Im Übrigen sei der Antragsteller unter Berücksichtigung seines

festgelegten Termins der Zurruhesetzung in der Perspektivkonferenz im Jahr

2011 nicht mehr zu betrachten gewesen.

10Gegen diese ihm am 11. März 2013 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. April 2013 die Entscheidung

des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Zuvor hatte er mit Schreiben seiner

Bevollmächtigten vom 28. März 2013 um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 12.13) nachgesucht. Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat beide Anträge mit seiner Stellungnahme

vom 18. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

11Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletze ihn in seinen

subjektiv-öffentlichen Rechten. Er sei zwar unter Berücksichtigung des Art. 33

Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG mitbetrachtet, aber nicht ausgewählt worden.

Nur wenn ihm der Beigeladene tatsächlich im Hinblick auf Eignung, Leistung

und Befähigung vorzuziehen gewesen wäre, sei die Auswahlentscheidung

rechtmäßig. Diese Voraussetzung sei aber nicht erfüllt. Eine vorangegangene

Verwendung des Beigeladenen als Oberstabsfeldwebel begründe nicht per se

dessen bessere Eignung, Leistung und Befähigung. Das Lebensalter oder die

zur Verfügung stehende Restdienstzeit dürften keine Berücksichtigung finden.

Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 13. Dezember 2012

- BVerwG 2 C 11.11 - entschieden, dass das Lebensalter kein Kriterium darstelle, welches in Art. 33 Abs. 2 GG normativ verankert sei. Dasselbe müsse auch

für seine eigene, letztlich aus seinem Lebensalter resultierende fehlende Betrachtung in der letzten Perspektivkonferenz sowie für die Restdienstzeit gelten,

die in Art. 33 Abs. 2 GG keinen Niederschlag gefunden habe, auch nicht unter

Eignungsgesichtspunkten. Überdies habe er bereits am 7. November 2011 einen Antrag auf Dienstzeitverlängerung über die besondere Altersgrenze hinaus

gestellt, der von seinen Vorgesetzten mit Nachdruck befürwortet worden sei.

Zwar sei dieser Antrag seinerzeit abgelehnt worden; aber eine Verlängerung

seiner Dienstzeit sei weiterhin möglich. Die Erlass-Regelung für die Restdienstzeit vom 14. Januar 2008 stelle eine Soll-Bestimmung dar und müsse deshalb

nicht zwingend eingehalten werden. Die geforderte Restdienstzeit von drei Jahren sei auch von Verfassungs wegen nicht tragfähig, weil es der Gesetzgeber

für die Frage der Ruhegehaltfähigkeit der letzten Verwendung als ausreichend

ansehe, wenn die Beförderung zwei Jahre vor der Zurruhesetzung erfolge. Im

Übrigen sei zu klären, ob es für den Erlass von 2008 eine gleichlautende Vorgängerregelung gegeben habe. Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines

Schadenersatzes sei zu rügen, dass er, der Antragsteller, von seinem Dienstherrn unzureichend informiert worden sei; dies habe zur Folge gehabt, dass er

sich nicht bereits ein Jahr früher um die Versetzung auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten bemüht habe. Sein Dienstherr habe ihm - unter anderem

im Personalgespräch vom 26. September 2007 - stets bekanntgeben lassen,

dass er angesichts seiner geplanten Versetzung in den Ruhestand zum

30. September 2014 (nunmehr zum 30. November 2014) spätestens zum

1. Oktober 2012 auf einen Dienstposten der Dotierung Oberstabsfeldwebel verfügt werden müsse. Zu keinem Zeitpunkt sei aber ihm oder seinem Personalführer mitgeteilt worden, dass dem ein Erlass mit dem Erfordernis einer dreijäh-

rigen Restdienstzeit entgegenstehen könnte. Der Umstand, dass der Beigeladene mit der Auflösung des seinen Dienstposten verloren habe, stelle kein

Eignungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Ein konkreter Eignungsvergleich zwischen den Bewerbern sei außerdem nicht hinreichend dokumentiert.

Formal werde die Aufhebung der im Beschwerdebescheid getroffenen Feststellung beantragt, dass die Beschwerde gegen den ersten Bescheid der Stammdienststelle wegen Verfristung unzulässig sei, weil die Stammdienststelle mit

ihrem Zweitbescheid vom 29. Oktober 2012 in eine erneute Prüfung eingetreten

sei. Außerdem sei ein Feststellungsantrag zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung geboten, weil ein Schadenersatzbegehren bereits Gegenstand

des Beschwerdeverfahrens gewesen sei. Zum 1. Oktober 2012 hätte - auch

noch mit versorgungswirksamer Beförderung - seine Versetzung auf den strittigen Dienstposten erfolgen können.

12Der Antragsteller beantragt,

1. unter Aufhebung der Entscheidungen der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom 29. Oktober 2012, mit welchen sein Antrag vom 6. Juni 2012 auf Versetzung auf einen Oberstabsfeldwebel- Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte im abgelehnt wurde, in Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministers der Verteidigung vom 6. März 2013, die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, über die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

2. festzustellen, dass die Ablehnung seiner Bewerbung für den im Antrag Ziffer 1. bezeichneten Dienstposten rechtswidrig und er daher seit dem 1. Oktober 2012 auf diesen Dienstposten zu versetzen gewesen sei,

3. die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen,

4. die ihm, dem Antragsteller, im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Kosten dem Bund aufzuerlegen.

13Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14Er verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus,

dass es auf einen Vergleich der Beurteilungen der Bewerber im vorliegenden

Fall nicht angekommen sei. Der Antragsteller habe sich ausweislich der Dokumentation der Auswahlentscheidung, in der die zur Auswahl des Beigeladenen

führenden Erwägungen dargelegt seien, schon im Eignungsvergleich nicht

durchsetzen können. Mit dem Beigeladenen sei für den strittigen Dienstposten

ein Soldat ausgewählt worden, der sich bereits im Dienstgrad Oberstabsfeldwebel befunden habe und dessen bisheriger Dienstposten mit der Auflösung

des weggefallen sei. Der Antragsteller habe sich gegen den Beigeladenen

auch deshalb nicht durchsetzen können, weil seiner Zuversetzung dienstliche

Belange entgegengestanden hätten. Nach dem Erlass „Wechsel in höherwertige Verwendungen“ (BMVg PSZ I 1 - Az 16-32-00/4) vom 14. Januar 2008 seien

Änderungen der Verwendung eines Soldaten oder einer Soldatin insbesondere

dann, wenn hiermit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens einhergehe, nur sinnvoll, wenn der Soldat oder die Soldatin den neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch eine angemessene Zeit ausfüllen

könne. Daher bestimme der Erlass, dass Verwendungsentscheidungen, die mit

der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollten. Da

die Dienstzeit des Antragstellers voraussichtlich mit Ablauf des 30. November

2014 enden werde und er den in Rede stehenden Dienstposten nicht drei Jahre

lang werde ausfüllen können, sei sein Versetzungsgesuch auch aus diesem

Grunde abzulehnen gewesen. Dienstzeitverlängerungen über die besondere

Altersgrenze hinaus, um Soldaten auf einen höher bewerteten Dienstposten zu

versetzen und dann (ruhegehaltswirksam) zu befördern, erfolgten grundsätzlich

nicht. Die Entscheidung über eine Dienstzeitverlängerung unterliege ausschließlich Gründen des dienstlichen Bedarfs. Für eine Verlängerung der

Dienstzeit des Antragstellers über dessen besondere Altersgrenze hinaus habe

- wie im Dezember 2011 bereits festgestellt - kein dienstlicher Bedarf bestanden; ein derartiger Bedarf bestehe auch heute nicht. Darüber hinaus verfüge

der Antragsteller nicht (mehr) über die erforderliche individuelle Förderperspektive für die Besetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens. Ohne Erfolg

rüge der Antragsteller im Übrigen die Unvollständigkeit seiner Personalakte. Die

für seine Personalakte in Papierform nachgeforderten Lehrgangszeugnisse des

Antragstellers seien im Personalwirtschaftssystem SASPF abgespeichert; die

Personalführung habe auf diese Nachweise in elektronischer Form zu jedem

Zeitpunkt Zugriff nehmen können. In der Sache bezögen sich die in Papierform

nachgeforderten Nachweise ausnahmslos auf Kurzlehrgänge, die im Zusammenhang mit der täglichen Arbeit mit dienstlicher Software angefordert und zugewiesen würden. Es handele sich nicht um Lehrgänge von laufbahnrechtlicher

Bedeutung oder um Lehrgänge, die für die Besetzung eines Dienstpostens

zwingend vorgeschrieben seien. Die Teilnahme an solchen Lehrgängen finde

bei Auswahlentscheidungen im Rahmen der Auswahlkonferenzen nach der

„Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ vom 3. Februar 2009 keine Berücksichtigung. Dem Antragsteller seien daher insoweit keine Nachteile entstanden.

15Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen

Antrag gestellt.

16Der Senat hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen

Rechtsschutzes durch Beschluss vom 12. Juli 2013 (BVerwG 1 WDS-VR 12.13)

abgelehnt.

17Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - …, und -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und

des Antragstellers sowie die Gerichtsakte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes BVerwG 1 WDS-VR 12.13 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

18Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

191. Der Aufhebungs- und Neubescheidungsantrag ist unbegründet.

20Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 ist

bestandskräftig geworden. Die im Bescheid der Stammdienststelle vom

29. Oktober 2012 mitgeteilte, zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle vom 22. Oktober

2012 verletzt das Bewerbungsverfahrensrecht des Antragstellers nicht.

21Das hat der Senat im Beschluss vom 12. Juli 2013 im Verfahren des vorläufigen

Rechtsschutzes (BVerwG 1 WDS-VR 12.13), der den Verfahrensbeteiligten bekannt ist, im Einzelnen dargelegt. Der Antragsteller hat vor diesem Hintergrund

keinen Anspruch auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide und auf eine

neue Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens.

22Eine neuerliche Prüfung der Sach- und Rechtslage im vorliegenden Hauptsacheverfahren führt zu keiner anderen Beurteilung. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat Bezug auf die Begründung des genannten Beschlusses, an der er festhält.

232. Der zusätzlich gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls unbegründet.

24Der Senat versteht den Antrag bei sach- und interessengerechter Auslegung

nicht als parallel zum Sachantrag zu 1. gestellten Antrag auf Feststellung der

Rechtswidrigkeit der strittigen Auswahlentscheidung, denn anderenfalls müsste

dieser Antrag mit Rücksicht auf die gemäß § 23a Abs. 2 WBO auch im Wehrbeschwerdeverfahren geltende Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1

VwGO als unzulässig verworfen werden.

25Da der Antragsteller den Feststellungsantrag - richtigerweise - nicht als Fortsetzungsfeststellungsantrag im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) formuliert hat, lässt sich dieser Antrag in

seiner Zielsetzung allenfalls als Folgenbeseitigungsantrag interpretieren. Ein

derartiges Rechtsschutzbegehren ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113

Abs. 1 Satz 2 VwGO grundsätzlich zulässig (vgl. z.B. Beschlüsse vom 20. September 2006 - BVerwG 1 WB 54.05 - Buchholz 450.1 § 13 WBO Nr. 1 =

NZWehrr 2007, 78, vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 54.08 - Buchholz 449.2

§ 40 SLV 2002 Nr. 5 und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 31.11 - juris

Rn. 33).

26Der so verstandene Antrag ist jedoch unbegründet.

27Materiellrechtlich setzt der Folgenbeseitigungsanspruch voraus, dass die zugrundeliegende Maßnahme oder Entscheidung eines Vorgesetzten oder einer

Dienststelle der Bundeswehr rechtswidrig ist und den jeweils betroffenen Soldaten in seinen Rechten verletzt. Diese Voraussetzung ist indessen im Fall des

Antragstellers - wie dargelegt - nicht erfüllt.

28Soweit der Antragsteller im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. Juli

2013 eine potentielle Verletzung seiner Rechte infolge unzureichender Informationen des Dienstherrn über den Erlass vom 14. Januar 2008 geltend macht, ist

dieses Rechtsschutzbegehren unzulässig, weil es nicht Gegenstand des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens war.

293. Da die Sachanträge zu 1. und 2. unbegründet sind, bleiben auch die vom

Antragsteller gestellten Kostenanträge ohne Erfolg.

304. Der Beigeladene trägt seine ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst, weil er keinen eigenen Antrag gestellt hat.

Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Eppelt

Urteil herunterladen
Informationen
Optionen
Sie suchen einen Anwalt?

Wir finden den passenden Anwalt für Sie! Nutzen Sie einfach unseren jusmeum-Vermittlungsservice!

Zum Vermittlungsservice