Urteil des BVerwG vom 30.07.2013
Erlass, Versetzung, Dienstzeit, Soldat
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 26.13
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Stabsfeldwebel …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
Beigeladener:
Herr Oberstabsfeldwebel …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Junker und
den ehrenamtlichen Richter Stabsfeldwebel Heise
am 30. Juli 2013 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Rechtsstreit betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung des nach
Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstpostens Stabsdienstfeldwebel
Streitkräfte beim … in … (DP-ID …).
Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich mit Ablauf des 30. November 2014 enden wird. Er wurde am 18. März
2004 zum Stabsfeldwebel ernannt. Seit dem 1. April 1984 wird er beim Stab …
(zunächst in …, sodann in …) verwendet. Er war dort zunächst als Stabsdienst-
feldwebel eingesetzt. Aus dieser Verwendung wechselte er zum 1. Januar 2004
auf den Dienstposten des …, den er auch zurzeit wahrnimmt.
Mit Schreiben vom 27. November 2006 teilte der Leiter der (damaligen) Stamm-
dienststelle der Luftwaffe dem Antragsteller mit, dass dieser im Rahmen der
Feststellung seiner individuellen Förderperspektive der „Anwärtergruppe“ für
Oberstabsfeldwebel-Verwendungen zugeordnet worden sei. Unter dem 24. Juli
2009 informierte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antragsteller, dass
er dem „Anwartschaftskreis“ für Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-
Verwendungen in der Fachtätigkeit zugeordnet worden sei.
Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 bewarb sich der Antragsteller um den ab
1. Oktober 2012 im neu aufzustellenden … in … zu besetzenden Oberstabs-
feldwebel-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte (DP-ID …). Er wies
darauf hin, dass er über die dafür notwendige Ausbildungs- und Tätigkeits-
nummer 100 0963, Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte, sowie über die geforderte
Sicherheitsstufe Ü 2 bereits verfüge. Der Antrag wurde von dem nächsten und
dem nächsthöheren Vorgesetzten des Antragstellers mit Nachdruck befürwor-
tet.
Mit Bescheid vom 19. Juni 2012, der dem Antragsteller am 16. Juli 2012 eröff-
net wurde, lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag mit der
Begründung ab, dass bei der Besetzung des Dienstpostens eine Auswahl zwi-
schen mehreren Bewerbern habe durchgeführt werden müssen. Im Rahmen
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der Auswahlentscheidung sei ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.
Aufgrund des in der Konferenz 2011 „Perspektivbestimmung für die langfristige
Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ zu betrachtenden Jahrgangs-
bandes (01.07.1961 - 30.09.1973) zähle der Antragsteller nicht mehr zum An-
wartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen.
Mit weiterem Bescheid vom 29. Oktober 2012, der dem Antragsteller am
20. November 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle den Antrag
erneut ab. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung
des Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 aus, dass eine Auswahl zwi-
schen mehreren Bewerbern nach den Kriterien Eignung, Befähigung und Leis-
tung durchgeführt worden sei. Als Grundlage der Auswahlentscheidung seien
- neben den formalen Voraussetzungen zur Besetzung des genannten Dienst-
postens - das durch die jeweils letzte Beurteilung dokumentierte Eignungs- und
Leistungsbild sowie die Vorverwendungen aller Bewerber vergleichend betrach-
tet worden. Im Rahmen der Auswahlentscheidung sei nach den oben beschrie-
benen Kriterien ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.
Der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle hatte am 22. Oktober 2012 die
Entscheidung des Dezernatsleiters III 2 (1) gebilligt, den strittigen Dienstposten
mit dem Beigeladenen zu besetzen. Seiner Billigung lag der „Auswahlbogen für
die Besetzung Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-Dienstposten
- AK 2011 -“ vom 4. Oktober 2012 zugrunde, in dem der Antragsteller, der 1962
geborene und zum 1. November 2009 zum Oberstabsfeldwebel ernannte Bei-
geladene und zwei weitere Unteroffiziere jeweils im Dienstgrad Stabsfeldwebel
vorgestellt worden waren. Der Beigeladene wurde zum 1. November 2012 auf
den strittigen Dienstposten versetzt.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 legte der Antragsteller gegen die beiden
Ablehnungsbescheide der Stammdienststelle Beschwerde ein. Er machte gel-
tend, dass mit dem Bescheid vom 19. Juni 2012 der Auswahlentscheidung des
Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 vorgegriffen worden sei. Der zweite
Bescheid vom 29. Oktober 2012 unterscheide sich in wesentlichen Punkten von
dem ersten Bescheid. Außerdem habe er selbst keine Mitteilung über die Ände-
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rung seiner Zugehörigkeit zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-
Verwendungen erhalten. Seine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstpos-
ten der Dotierung „Oberstabsfeldwebel“ habe ausweislich eines Personalge-
sprächs vom 26. September 2007 bis spätestens zum 1. Oktober 2012 erfolgen
müssen.
Mit Bescheid vom 6. März 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - die Beschwerde zurück. Er qualifizierte den Rechtsbehelf, soweit er
gegen den Bescheid vom 19. Juni 2012 gerichtet war, wegen Versäumung der
Beschwerdefrist als unzulässig. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung der
Stammdienststelle im Zweitbescheid vom 29. Oktober 2012 rechtlich nicht zu
beanstanden, weil sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich
gegenüber dem Beigeladenen nicht habe durchsetzen können. Der Beigelade-
ne sei bereits seit dem 1. Juli 2009 auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten
eingesetzt. Diesen habe er durch die Auflösung seiner bisherigen Dienststelle
verloren; er sei deshalb bevorzugt auszuwählen gewesen. Außerdem weise der
Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller eine um zwei Jahre längere Rest-
dienstzeit auf. Im Übrigen sei der Antragsteller unter Berücksichtigung seines
festgelegten Termins der Zurruhesetzung in der Perspektivkonferenz im Jahr
2011 nicht mehr zu betrachten gewesen.
Gegen diese ihm am 11. März 2013 eröffnete Entscheidung hat der Antragstel-
ler mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. April 2013 die Entscheidung
des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Zuvor hatte er mit Schreiben seiner
Bevollmächtigten vom 28. März 2013 um die Gewährung vorläufigen Rechts-
schutzes (Verfahren BVerwG 1 WDS-VR 12.13) nachgesucht. Der Bundesmi-
nister der Verteidigung - R II 2 - hat beide Anträge mit seiner Stellungnahme
vom 18. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergän-
zend insbesondere vor:
Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen verletze ihn in seinen
subjektiv-öffentlichen Rechten. Er sei zwar unter Berücksichtigung des Art. 33
Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG mitbetrachtet, aber nicht ausgewählt worden.
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Nur wenn ihm der Beigeladene tatsächlich im Hinblick auf Eignung, Leistung
und Befähigung vorzuziehen gewesen wäre, sei die Auswahlentscheidung
rechtmäßig. Diese Voraussetzung sei aber nicht erfüllt. Eine vorangegangene
Verwendung des Beigeladenen als Oberstabsfeldwebel begründe nicht per se
dessen bessere Eignung, Leistung und Befähigung. Das Lebensalter oder die
zur Verfügung stehende Restdienstzeit dürften keine Berücksichtigung finden.
Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 13. Dezember 2012
- BVerwG 2 C 11.11 - entschieden, dass das Lebensalter kein Kriterium darstel-
le, welches in Art. 33 Abs. 2 GG normativ verankert sei. Dasselbe müsse auch
für seine eigene, letztlich aus seinem Lebensalter resultierende fehlende Be-
trachtung in der letzten Perspektivkonferenz sowie für die Restdienstzeit gelten,
die in Art. 33 Abs. 2 GG keinen Niederschlag gefunden habe, auch nicht unter
Eignungsgesichtspunkten. Überdies habe er bereits am 7. November 2011 ei-
nen Antrag auf Dienstzeitverlängerung über die besondere Altersgrenze hinaus
gestellt, der von seinen Vorgesetzten mit Nachdruck befürwortet worden sei.
Zwar sei dieser Antrag seinerzeit abgelehnt worden; aber eine Verlängerung
seiner Dienstzeit sei weiterhin möglich. Die Erlass-Regelung für die Restdienst-
zeit vom 14. Januar 2008 stelle eine Soll-Bestimmung dar und müsse deshalb
nicht zwingend eingehalten werden. Die geforderte Restdienstzeit von drei Jah-
ren sei auch von Verfassungs wegen nicht tragfähig, weil es der Gesetzgeber
für die Frage der Ruhegehaltfähigkeit der letzten Verwendung als ausreichend
ansehe, wenn die Beförderung zwei Jahre vor der Zurruhesetzung erfolge. Im
Übrigen sei zu klären, ob es für den Erlass von 2008 eine gleichlautende Vor-
gängerregelung gegeben habe. Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt eines
Schadenersatzes sei zu rügen, dass er, der Antragsteller, von seinem Dienst-
herrn unzureichend informiert worden sei; dies habe zur Folge gehabt, dass er
sich nicht bereits ein Jahr früher um die Versetzung auf einen Oberstabsfeld-
webel-Dienstposten bemüht habe. Sein Dienstherr habe ihm - unter anderem
im Personalgespräch vom 26. September 2007 - stets bekanntgeben lassen,
dass er angesichts seiner geplanten Versetzung in den Ruhestand zum
30. September 2014 (nunmehr zum 30. November 2014) spätestens zum
1. Oktober 2012 auf einen Dienstposten der Dotierung Oberstabsfeldwebel ver-
fügt werden müsse. Zu keinem Zeitpunkt sei aber ihm oder seinem Personal-
führer mitgeteilt worden, dass dem ein Erlass mit dem Erfordernis einer dreijäh-
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rigen Restdienstzeit entgegenstehen könnte. Der Umstand, dass der Beigela-
dene mit der Auflösung des … seinen Dienstposten verloren habe, stelle kein
Eignungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Ein konkreter Eignungs-
vergleich zwischen den Bewerbern sei außerdem nicht hinreichend dokumen-
tiert.
Formal werde die Aufhebung der im Beschwerdebescheid getroffenen Feststel-
lung beantragt, dass die Beschwerde gegen den ersten Bescheid der Stamm-
dienststelle wegen Verfristung unzulässig sei, weil die Stammdienststelle mit
ihrem Zweitbescheid vom 29. Oktober 2012 in eine erneute Prüfung eingetreten
sei. Außerdem sei ein Feststellungsantrag zur Rechtswidrigkeit der Auswahl-
entscheidung geboten, weil ein Schadenersatzbegehren bereits Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens gewesen sei. Zum 1. Oktober 2012 hätte - auch
noch mit versorgungswirksamer Beförderung - seine Versetzung auf den stritti-
gen Dienstposten erfolgen können.
Der Antragsteller beantragt,
1. unter Aufhebung der Entscheidungen der Stamm-
dienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom
29. Oktober 2012, mit welchen sein Antrag vom 6. Juni
2012 auf Versetzung auf einen Oberstabsfeldwebel-
Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte im … ab-
gelehnt wurde, in Gestalt des Beschwerdebescheides des
Bundesministers der Verteidigung vom 6. März 2013, die
Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, über die Be-
setzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,
2. festzustellen, dass die Ablehnung seiner Bewerbung für
den im Antrag Ziffer 1. bezeichneten Dienstposten rechts-
widrig und er daher seit dem 1. Oktober 2012 auf diesen
Dienstposten zu versetzen gewesen sei,
3. die Kosten des Verfahrens dem Bund aufzuerlegen,
4. die ihm, dem Antragsteller, im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtli-
chen Verfahren erwachsenen notwendigen Kosten dem
Bund aufzuerlegen.
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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus,
dass es auf einen Vergleich der Beurteilungen der Bewerber im vorliegenden
Fall nicht angekommen sei. Der Antragsteller habe sich ausweislich der Doku-
mentation der Auswahlentscheidung, in der die zur Auswahl des Beigeladenen
führenden Erwägungen dargelegt seien, schon im Eignungsvergleich nicht
durchsetzen können. Mit dem Beigeladenen sei für den strittigen Dienstposten
ein Soldat ausgewählt worden, der sich bereits im Dienstgrad Oberstabsfeld-
webel befunden habe und dessen bisheriger Dienstposten mit der Auflösung
des … weggefallen sei. Der Antragsteller habe sich gegen den Beigeladenen
auch deshalb nicht durchsetzen können, weil seiner Zuversetzung dienstliche
Belange entgegengestanden hätten. Nach dem Erlass „Wechsel in höherwerti-
ge Verwendungen“ (BMVg PSZ I 1 - Az 16-32-00/4) vom 14. Januar 2008 seien
Änderungen der Verwendung eines Soldaten oder einer Soldatin insbesondere
dann, wenn hiermit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens ein-
hergehe, nur sinnvoll, wenn der Soldat oder die Soldatin den neuen Dienstpos-
ten nach entsprechender Einarbeitung noch eine angemessene Zeit ausfüllen
könne. Daher bestimme der Erlass, dass Verwendungsentscheidungen, die mit
der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spä-
testens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollten. Da
die Dienstzeit des Antragstellers voraussichtlich mit Ablauf des 30. November
2014 enden werde und er den in Rede stehenden Dienstposten nicht drei Jahre
lang werde ausfüllen können, sei sein Versetzungsgesuch auch aus diesem
Grunde abzulehnen gewesen. Dienstzeitverlängerungen über die besondere
Altersgrenze hinaus, um Soldaten auf einen höher bewerteten Dienstposten zu
versetzen und dann (ruhegehaltswirksam) zu befördern, erfolgten grundsätzlich
nicht. Die Entscheidung über eine Dienstzeitverlängerung unterliege aus-
schließlich Gründen des dienstlichen Bedarfs. Für eine Verlängerung der
Dienstzeit des Antragstellers über dessen besondere Altersgrenze hinaus habe
- wie im Dezember 2011 bereits festgestellt - kein dienstlicher Bedarf bestan-
den; ein derartiger Bedarf bestehe auch heute nicht. Darüber hinaus verfüge
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der Antragsteller nicht (mehr) über die erforderliche individuelle Förderperspek-
tive für die Besetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens. Ohne Erfolg
rüge der Antragsteller im Übrigen die Unvollständigkeit seiner Personalakte. Die
für seine Personalakte in Papierform nachgeforderten Lehrgangszeugnisse des
Antragstellers seien im Personalwirtschaftssystem SASPF abgespeichert; die
Personalführung habe auf diese Nachweise in elektronischer Form zu jedem
Zeitpunkt Zugriff nehmen können. In der Sache bezögen sich die in Papierform
nachgeforderten Nachweise ausnahmslos auf Kurzlehrgänge, die im Zusam-
menhang mit der täglichen Arbeit mit dienstlicher Software angefordert und zu-
gewiesen würden. Es handele sich nicht um Lehrgänge von laufbahnrechtlicher
Bedeutung oder um Lehrgänge, die für die Besetzung eines Dienstpostens
zwingend vorgeschrieben seien. Die Teilnahme an solchen Lehrgängen finde
bei Auswahlentscheidungen im Rahmen der Auswahlkonferenzen nach der
„Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die langfristige Ver-
wendungsplanung der Berufsunteroffiziere“ vom 3. Februar 2009 keine Berück-
sichtigung. Dem Antragsteller seien daher insoweit keine Nachteile entstanden.
Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen
Antrag gestellt.
Der Senat hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes durch Beschluss vom 12. Juli 2013 (BVerwG 1 WDS-VR 12.13)
abgelehnt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Vertei-
digung - R II 2 - …, … und … -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und
des Antragstellers sowie die Gerichtsakte im Verfahren des vorläufigen Rechts-
schutzes BVerwG 1 WDS-VR 12.13 haben dem Senat bei der Beratung vorge-
legen.
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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Aufhebungs- und Neubescheidungsantrag ist unbegründet.
Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 ist
bestandskräftig geworden. Die im Bescheid der Stammdienststelle vom
29. Oktober 2012 mitgeteilte, zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahl-
entscheidung des Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle vom 22. Oktober
2012 verletzt das Bewerbungsverfahrensrecht des Antragstellers nicht.
Das hat der Senat im Beschluss vom 12. Juli 2013 im Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes (BVerwG 1 WDS-VR 12.13), der den Verfahrensbeteiligten be-
kannt ist, im Einzelnen dargelegt. Der Antragsteller hat vor diesem Hintergrund
keinen Anspruch auf Aufhebung der angefochtenen Bescheide und auf eine
neue Entscheidung über die Besetzung des strittigen Dienstpostens.
Eine neuerliche Prüfung der Sach- und Rechtslage im vorliegenden Hauptsa-
cheverfahren führt zu keiner anderen Beurteilung. Zur Vermeidung von Wieder-
holungen nimmt der Senat Bezug auf die Begründung des genannten Be-
schlusses, an der er festhält.
2. Der zusätzlich gestellte Feststellungsantrag ist ebenfalls unbegründet.
Der Senat versteht den Antrag bei sach- und interessengerechter Auslegung
nicht als parallel zum Sachantrag zu 1. gestellten Antrag auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der strittigen Auswahlentscheidung, denn anderenfalls müsste
dieser Antrag mit Rücksicht auf die gemäß § 23a Abs. 2 WBO auch im Wehr-
beschwerdeverfahren geltende Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 Satz 1
VwGO als unzulässig verworfen werden.
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Da der Antragsteller den Feststellungsantrag - richtigerweise - nicht als Fortset-
zungsfeststellungsantrag im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier in Verbin-
dung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) formuliert hat, lässt sich dieser Antrag in
seiner Zielsetzung allenfalls als Folgenbeseitigungsantrag interpretieren. Ein
derartiges Rechtsschutzbegehren ist nach ständiger Rechtsprechung des Se-
nats im Wehrbeschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113
Abs. 1 Satz 2 VwGO grundsätzlich zulässig (vgl. z.B. Beschlüsse vom 20. Sep-
tember 2006 - BVerwG 1 WB 54.05 - Buchholz 450.1 § 13 WBO Nr. 1 =
NZWehrr 2007, 78, vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 54.08 - Buchholz 449.2
§ 40 SLV 2002 Nr. 5 und vom 24. Januar 2012 - BVerwG 1 WB 31.11 - juris
Rn. 33).
Der so verstandene Antrag ist jedoch unbegründet.
Materiellrechtlich setzt der Folgenbeseitigungsanspruch voraus, dass die zu-
grundeliegende Maßnahme oder Entscheidung eines Vorgesetzten oder einer
Dienststelle der Bundeswehr rechtswidrig ist und den jeweils betroffenen Sol-
daten in seinen Rechten verletzt. Diese Voraussetzung ist indessen im Fall des
Antragstellers - wie dargelegt - nicht erfüllt.
Soweit der Antragsteller im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 29. Juli
2013 eine potentielle Verletzung seiner Rechte infolge unzureichender Informa-
tionen des Dienstherrn über den Erlass vom 14. Januar 2008 geltend macht, ist
dieses Rechtsschutzbegehren unzulässig, weil es nicht Gegenstand des vorge-
richtlichen Beschwerdeverfahrens war.
3. Da die Sachanträge zu 1. und 2. unbegründet sind, bleiben auch die vom
Antragsteller gestellten Kostenanträge ohne Erfolg.
4. Der Beigeladene trägt seine ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwen-
dungen selbst, weil er keinen eigenen Antrag gestellt hat.
Dr. von Heimburg Dr. Frentz Dr. Eppelt
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