Urteil des BVerwG vom 28.05.2008
Erlass, Rauchverbot, See, Unterordnung
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 26.08
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberleutnant zur See …,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 28. Mai 2008 beschlossen:
Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist unzuläs-
sig.
Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht W. ver-
wiesen.
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G r ü n d e :
I
Der Antragsteller wendet sich gegen den Nichtraucherschutzerlass des Bun-
desministeriums der Verteidigung.
Am 1. September 2007 trat das als Art. 1 des Gesetzes zum Schutz vor den
Gefahren des Passivrauchens vom 20. Juli 2007 (BGBl I S. 1595) be-
schlossene Gesetz zur Einführung eines Rauchverbotes in Einrichtungen des
Bundes und öffentlichen Verkehrsmitteln (Bundesnichtraucherschutzgesetz
- BNichtrSchG) in Kraft. Zur Ausführung dieses Gesetzes verfügte das Bun-
desministerium der Verteidigung - WV IV 1 - einen Erlass zum Schutz der nicht-
rauchenden Personen vor Passivrauchen im Geschäftsbereich des Bundesmi-
nisteriums der Verteidigung (Nichtraucherschutzerlass) vom 15. August 2007
(Az.: 47-04-15/01-01), der ebenfalls zum 1. September 2007 in Kraft trat. Der
Erlass enthält in Abschnitt A Bestimmungen zum Rauchverbot und regelt in Ab-
schnitt B die Hinweispflicht auf das gesetzliche Rauchverbot sowie die Verant-
wortung für die Durchsetzung der in Abschnitt A aufgeführten Vorschriften. Mit
Fernschreiben vom 3. März 2008 verfügte das Bundesministerium der Verteidi-
gung - WV IV 1 -, dass der Nichtraucherschutzerlass bis zum Abschluss des
Beteiligungsverfahrens mit dem Gesamtvertrauenspersonenausschuss gemäß
§ 38 Abs. 2 SBG vorläufig gilt.
Der 1979 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit, dessen auf zwölf Jahre
festgesetzte Dienstzeit voraussichtlich am 30. Juni 2013 enden wird. Zuletzt
wurde er am 2. Juli 2007 zum Oberleutnant zur See befördert. Seit dem 1. De-
zember 2007 wird der Antragsteller beim Landeskommando H. in W. verwen-
det.
Zuvor war er seit dem 1. Juli 2007 Angehöriger des
... Schnellbootgeschwaders in R. und von dort zur Einsatzflottille … in K. zur
Dienstleistung kommandiert.
Mit Schreiben vom 30. August 2007 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen
den Nichtraucherschutzerlass. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -
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wertete die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte die-
sen dem Senat zusammen mit seiner Stellungnahme vom 20. März 2008 vor.
Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Der Nichtraucherschutzerlass richte sich generell gegen das Rauchen und ver-
wehre jede Möglichkeit der Einrichtung eines dem Bundesnichtraucherschutz-
gesetz konformen Raucherraumes innerhalb der Liegenschaften des Bundes-
ministeriums der Verteidigung. Die grundsätzliche Abschaffung der vorhande-
nen Raucherräume durch den Erlass stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff
dar und sei deshalb unzulässig.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er hält den Antrag für unzulässig, weil der Antragsteller nicht plausibel dargetan
habe, dass er durch den strittigen Erlass zu einer Verhaltensänderung gezwun-
gen sei. Im Übrigen stehe es im Ermessen des Erlassgebers, grundsätzlich kei-
ne Raucherräume mehr vorzusehen, d.h. sowohl bestehende Räume zu
schließen wie auch bis zum Vorliegen einer Rechtsverordnung der Bundesre-
gierung, die nähere technische Spezifikationen für die Ausstattung von Rau-
cherräumen enthalte, keine neuen mehr einzurichten. Sachliche Gründe, die zu
einer Beibehaltung von bestehenden Raucherräumen zwingen und jede andere
Entscheidung als ermessensfehlerhaft kennzeichnen würden, seien nicht er-
sichtlich. Durch das Bundesnichtraucherschutzgesetz habe der Gesetzgeber
seinen eindeutigen Willen zum Ausdruck gebracht, dass zukünftig dem Ge-
sundheitsschutz der nichtrauchenden Menschen der Vorrang vor dem Interesse
der Raucher und Raucherinnen an der Entfaltung ihrer Persönlichkeit gebühren
solle. Der Schutzzweck dieses Gesetzes lege nahe, dass auch bestehende
Raucherräume vom grundsätzlichen Rauchverbot erfasst seien, weil auch von
diesen Räumen Gefahren für Passivraucher ausgehen könnten.
Das Gericht hat die Beteiligten zu der Frage angehört, ob es sich bei dem an-
gefochtenen Nichtraucherschutzerlass um eine truppendienstliche Maßnahme
handelt, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet ist. Der
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Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat sich hierzu mit Schreiben vom
9. April 2008 geäußert und für den Fall, dass der Senat zu der Überzeugung
gelange, dass der Erlass keine truppendienstliche Maßnahme darstelle, um
Verweisung des Rechtsbehelfs an das zuständige Verwaltungsgericht gebeten.
Der Antragsteller hat keine Stellungnahme abgegeben.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 756/07 -
hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Für das gegen den Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung - WV IV 1 -
zum Schutz der nichtrauchenden Personen vor Passivrauchen im
Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung (Nichtraucher-
schutzerlass) vom 15. August 2007 (Az.: 47-04-15/01-01) gerichtete Rechts-
schutzbegehren des Antragstellers ist der Rechtsweg nicht zu den Wehrdienst-
gerichten, sondern zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet.
Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffent-
lich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit
die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich
zugewiesen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG auch für
Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein
anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1
Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde
des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder von Pflichten eines Vorge-
setzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts
des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind.
Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und
Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und
Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr,
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vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - NZWehrr 2005, 212
truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit
handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, muss
auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus
abzuleitende Rechtsfolge abgestellt werden (Beschlüsse vom 15. Mai 2003
- BVerwG 1 WB 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005 a.a.O.).
Die gegen den Nichtraucherschutzerlass gerichtete Beschwerde betrifft eine
Verwaltungsangelegenheit. Die Vorschrift ist vom Referat „Grundsatz Umwelt-
und Arbeitsschutz; Umwelt- und Arbeitsschutzrecht“ (WV IV 1) der Abteilung
Wehrverwaltung, Infrastruktur und Umweltschutz (WV) des Bundesministeriums
der Verteidigung erlassen worden. Die Abteilung Wehrverwaltung, Infrastruktur
und Umweltschutz gehört nicht zum militärischen Bereich, der sich ins-
besondere in die fünf militärischen Führungsstäbe gliedert, sondern zum zivilen
Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung. Der Erlass richtet sich auch
nicht nur an Soldaten, sondern gleichermaßen an zivile Beschäftigte und Besu-
cher der von ihm erfassten Einrichtungen des Bundes im Geschäftsbereich des
Bundesministeriums der Verteidigung. Auch der Antragsteller ist nicht anders
als jeder andere nichtsoldatische Nutzer dieser Einrichtungen von dem Rauch-
verbot betroffen. Der Nichtraucherschutzerlass beruht daher nicht auf dem be-
sonderen Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung bzw. dem militä-
rischen Vorgesetztenverhältnis, wie es für truppendienstliche Angelegenheiten
kennzeichnend ist.
Nachdem der Antragsteller, der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -
und der Bundeswehrdisziplinaranwalt gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG hierzu
angehört worden sind, ist der Rechtsstreit gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 18
Abs. 3 WBO an das nach § 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO örtlich und sachlich zu-
ständige Verwaltungsgericht W. (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 Hessisches Gesetz zur Aus-
führung der Verwaltungsgerichtsordnung i.d.F. vom 27. Oktober 1997
S. 381>) zu verweisen. Der für Klagen im Sinne des § 52 Nr. 4 VwGO maßgeb-
liche dienstliche Wohnsitz ist entsprechend § 15 Abs. 1 Satz 2 BBesG bei ei-
nem Soldaten sein Standort. Die Legaldefinition des dienstlichen Wohnsitzes in
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§ 15 BBesG ist auch im Rahmen des § 52 Nr. 4 VwGO maßgeblich (Beschlüs-
se vom 15. Mai 2003 a.a.O. und vom 6. April 2005 a.a.O.).
Über die Verweisung kann der Senat in der Besetzung ohne ehrenamtliche
Richter entscheiden (Beschluss vom 17. Januar 2006 - BVerwG 1 WB 3.05 -
Buchholz 450.1 § 21 WBO Nr. 3 ).
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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