Urteil des BVerwG, Az. 1 WB 25.12

Slv, Dienstverhältnis, Verfügung, Marine
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 25.12
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
der Frau Hauptfeldwebel …,
…,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte …,
… -
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Heuwinkel und
den ehrenamtlichen Richter Oberstabsfeldwebel Barth
am 27. August 2013 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Die Antragstellerin begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes.
Die 1977 geborene Antragstellerin ist Soldatin auf Zeit mit einer zuletzt auf
9 Jahre und 6 Monate festgesetzten Dienstzeit, die mit Ablauf des 31. März
2017 endet. Zum Hauptfeldwebel wurde sie mit Wirkung vom 1. Oktober 2012
ernannt. Die Antragstellerin ist ausgebildeter Musikfeldwebel Streitkräfte und
Musikfeldwebel Fagott in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe 29902 (Mili-
tärmusikdienst). Seit dem 1. Januar 2008 wird sie beim … in … als Musikfeld-
webel verwendet.
Mit Formularantrag vom 10. Juni 2009 bewarb sich die Antragstellerin erstmals
um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes.
Dieser Antrag wurde mit bestandskräftigem Bescheid des Personalamts der
Bundeswehr vom 1. September 2010 abgelehnt.
Mit Formularantrag vom 8. Oktober 2010 bewarb sich die Antragstellerin erneut
um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Mit
Bescheid vom 12. April 2011 lehnte das Personalamt auch diesen Antrag ab.
Zur Begründung führte es aus, dass die Antragstellerin in das Auswahlverfah-
ren des Jahres 2011 einbezogen und in ihrem Geburtsjahrgang in der Ausbil-
dungs- und Verwendungsreihe 29902 gereiht worden sei. Die Auswahlkommis-
sion habe nach Auswertung der Unterlagen aller Bewerber dieser Ausbildungs-
und Verwendungsreihe sowie unter Beachtung des vom Bundesministerium der
Verteidigung ermittelten Bedarfs Bewerberinnen und Bewerber zur Zulassung
vorgeschlagen, deren Eignungs- und Leistungsbild günstiger als das der An-
tragstellerin sei. Der Antragstellerin bleibe freigestellt, sich für künftige Auswahl-
verfahren erneut zu bewerben, sofern ihr Geburtsjahrgang in der Ausbildungs-
und Verwendungsreihe 29902 zur Bedarfsdeckung aufgerufen werde.
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Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. Mai 2011 Beschwer-
de. Sie verwies dabei auf eine von ihr parallel eingelegte Eingabe beim Wehr-
beauftragten des Deutschen Bundestags in gleicher Sache.
Mit Bescheid vom 12. August 2011 wies der Bundesminister der Verteidigung
- PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. In der Begründung erläuterte er, dass die
Auswahl für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes unter Be-
rücksichtigung der jeweiligen Ausbildungs- und Verwendungsreihe, des jeweili-
gen Geburtsjahrgangs und des Bedarfs nach dem Prinzip der Bestenauslese im
Hinblick auf Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerber erfolge. Bei ent-
sprechendem Bedarf würden jährlich innerhalb der jeweiligen Ausbildungs- und
Verwendungsreihe bestimmte Geburtsjahrgänge aufgerufen. Die konkret aufge-
rufenen Geburtsjahrgänge bestimmten sich nach den Zurruhesetzungsterminen
der dem jeweiligen Jahrgang angehörigen Soldaten, wodurch eine ausgewoge-
ne Altersstruktur sichergestellt werde. Im Auswahlverfahren für das Auswahljahr
2011 habe die Antragstellerin in der Vorsortierungsliste (Geburtsjahrgang 1977,
Ausbildungs- und Verwendungsreihe 29902) einen Summenrangplatzwert von
540,505 Punkten erreicht und damit unter vier Bewerbern den zweiten Platz be-
legt. Die einzige Zulassung für das Auswahljahr 2011 habe eine Bewerberin
(Oberfeldwebel L.) mit einem Summenrangplatzwert von
565,805 Punkten erhalten. Die Antragstellerin habe sich damit im ganzheitli-
chen Eignungs- und Leistungsvergleich nicht durchsetzen können.
Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 30. September 2011 beantragte die
Antragstellerin hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts.
Der Antrag wurde vom Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - mit seiner
Stellungnahme vom 3. Mai 2012 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung führte die Antragstellerin insbesondere aus:
Die Entscheidung über die Auswahl für die Zulassung zur Laufbahn der Offizie-
re des militärfachlichen Dienstes sei nicht hinreichend dokumentiert. Fehlerhaft
sei ferner, dass im Auswahlverfahren ihre dienstliche Beurteilung zum Vorlage-
termin 30. September 2009 zugrunde gelegt worden sei, in der sie bei der Be-
wertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten lediglich einen Durch-
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schnittswert von „6,14“ erzielt habe. Nicht berücksichtigt worden sei hingegen
die im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung bereits vorliegende Be-
urteilung zum 30. September 2011, bei der sie einen Durchschnittswert der
Aufgabenerfüllung von „8,50“ erreicht habe. Die Beurteilung zum 30. September
2009 habe sie zwar nicht angefochten; sie sei jedoch nichtig, weil sie an einem
besonders schwerwiegenden Fehler leide und dies bei verständiger Würdigung
aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich sei. Wie sich aus den Er-
klärungen ihres beurteilenden Vorgesetzten, des Chefs des …, ergebe, beruhe
ihre schlechte Bewertung im Jahre 2009 darauf, dass der Vorgesetzte die bes-
seren Bewertungen für Kameraden benötigt habe, die es aufgrund ihres Instru-
ments oder anderer Faktoren schwerer hätten, in das Dienstverhältnis eines
Berufssoldaten übernommen zu werden. Ihr, der Antragstellerin, sei versichert
worden, dass in ihrem Fall auch eine geringere Punktezahl für die Übernahme
zur Berufssoldatin genügen würde. Im Vertrauen auf diese Erläuterungen und
Zusagen habe sie auf das Einlegen von Rechtsmitteln verzichtet und sich mit
einer ausführlichen Erklärung zur dienstlichen Beurteilung begnügt. Mit Schrift-
satz vom 15. März 2013 hat die Antragstellerin außerdem auf das Urteil des
2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 - BVerwG
2 C 11.11 - hingewiesen, wonach das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge für
die Bewerberauswahl bei der Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssol-
daten kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium im Sinne von Art. 33 Abs. 2
GG darstelle.
Die Antragstellerin beantragt,
den Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheids des
Personalamts der Bundeswehr vom 12. April 2011 in der
Gestalt des Beschwerdebescheids vom 12. August 2011
zu verpflichten, sie, die Antragstellerin, zur Laufbahn der
Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das Auswahl-
jahr 2011 zuzulassen,
hilfsweise, den Antragsgegner unter Aufhebung des Be-
scheids des Personalamts der Bundeswehr vom 12. April
2011 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom
12. August 2011 zu verpflichten, ihren Antrag auf Zulas-
sung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes für das Auswahljahr 2011 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.
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Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Er bekräftigt unter Vorlage der einschlägigen Auswahlrichtlinien sowie der Un-
terlagen des Auswahlverfahrens die Richtigkeit der getroffenen ablehnenden
Entscheidung. Nach den maßgeblichen Verwaltungsvorschriften seien im Aus-
wahlverfahren für das Auswahljahr 2011 die dienstlichen Beurteilungen zum
30. September 2009 zugrunde zu legen gewesen. Die Beurteilung der Antrag-
stellerin sei, ungeachtet ihrer möglichen Rechtswidrigkeit, jedenfalls deshalb
verwertbar gewesen, weil sie in Bestandskraft erwachsen sei. Ein Nichtigkeits-
grund liege nicht vor. Ebensowenig sei eine verbindliche Zusicherung gegeben.
Das Urteil des 2. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember
2012 sei für das vorliegende Verfahren nicht maßgeblich, weil es eine status-
rechtliche und keine truppendienstliche Angelegenheit betreffe.
Mit Schreiben vom 12. August 2013 hat der Bundesminister der Verteidigung
- R II 2 - außerdem Auskünfte zur Durchführung des Auswahlverfahrens 2011
erteilt sowie ein Konferenzprotokoll vom 3. März 2011 vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Ak-
ten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidi-
gung - R II 2 - Az.: … - und die Personalgrundakte der Antragstellerin haben
dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
1. Der Antrag ist zulässig.
Seiner Zulässigkeit steht insbesondere nicht entgegen, dass der nach Nr. 932
ZDv 20/7 maßgebliche Zulassungstermin 1. Oktober 2011 bereits verstrichen
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ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht in der Hauptsache erledigt, weil ei-
ne rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des Bundesministeriums der
Verteidigung aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte,
wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre (stRspr, vgl. zuletzt
Beschluss vom 26. Juni 2012 - BVerwG 1 WB 34.11 - juris Rn. 15 m.w.N.).
2. Der Antrag ist jedoch sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet.
Der ablehnende Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 12. April
2011 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung
- PSZ I 7 - vom 12. August 2011 verletzen jedenfalls die Antragstellerin nicht in
ihren Rechten. Die Antragstellerin hat deshalb keinen Anspruch auf Zulassung
zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes und kann auch keine
erneute Bescheidung ihres Antrags vom 8. Oktober 2010 verlangen.
a) Rechtsgrundlagen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes sind § 40 Abs. 1 SLV sowie Kapitel 8 der aufgrund der Er-
mächtigung in § 44 SLV vom Bundesministerium der Verteidigung erlassenen
„Bestimmungen über die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und
Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“ (ZDv 20/7). Nach § 40 Abs. 1 SLV
und Nr. 801 ZDv 20/7 steht die Zulassung im Ermessen des Bundesministe-
riums der Verteidigung und setzt Bedarf und Eignung des Bewerbers voraus.
Die Auswahl erfolgt gemäß Nr. 805 ZDv 20/7 nach der „Richtlinie für die Aus-
wahl von Feldwebeln für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militär-
fachlichen Dienstes“ vom 19. Dezember 2008 (BMVg PSZ I 1 <30> - 16-05-
12/16 - Auswahlrichtlinie -) sowie der gemäß Nr. 2.2 Satz 1 der Auswahlrichtli-
nie zeitgerecht vor dem jeweiligen Abgabetermin von der Stammdienststelle zu
veröffentlichenden „Aktuellen Anweisung und Information zur Personalführung
SDBw“ (AAIP SDBw). Ziel des Auswahlverfahrens ist es, auf der Grundlage des
Bedarfs in den einzelnen Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegängen
der Offiziere die nach Eignung, Befähigung und Leistung am besten geeigneten
Bewerberinnen und Bewerber auszuwählen und zur Zulassung vorzuschlagen.
(Nr. 1.1 Abs. 2 der Auswahlrichtlinie).
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Hinsichtlich des Bedarfs legt gemäß Nr. 1.4 der Auswahlrichtlinie der zuständi-
ge Führungsstab im Bundesministerium der Verteidigung auf der Grundlage der
strukturellen Vorgaben und der haushälterischen Möglichkeiten die Ergän-
zungsquoten an Offizieranwärterinnen und Offizieranwärtern des militärfachli-
chen Dienstes für das jeweilige Zulassungsjahr bezogen auf den Geburtsjahr-
gang und differenziert nach Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werde-
gängen fest. Diese Bedarfsträgervorgaben sind für die nachgeordneten Dienst-
stellen bindend. Die Stammdienststelle gibt in der von ihr zu veröffentlichenden
AAIP SDBw - unter anderem - den Personenkreis, der für die Antragstellung im
Auswahljahr in Betracht kommt, die aufgerufenen Ausbildungs- und Verwen-
dungsreihen/Werdegänge unter Beachtung des strukturellen Bedarfs in den
Geburtsjahrgängen bzw. im Jahrgangsband sowie Möglichkeiten für die Umset-
zungen in andere Ausbildungs- und Verwendungsreihen/Werdegänge/Uniform-
trägerbereiche bekannt (Nr. 2.2 Satz 2 der Auswahlrichtlinie). Alle antragsbe-
rechtigten Soldatinnen und Soldaten sind durch die nächsten Disziplinarvorge-
setzten rechtzeitig über die gültige AAIP SDBw zu informieren (Nr. 2.2 Satz 3
der Auswahlrichtlinie).
b) Der Senat hat bisher in ständiger Rechtsprechung gebilligt, dass die zustän-
digen militärischen Stellen die Laufbahnzulassung nicht nur im Hinblick auf den
fachlichen Verwendungsbereich, sondern auch hinsichtlich des jeweiligen Ge-
burtsjahrgangs von Gesichtspunkten des Bedarfs und der Personalstruktur ab-
hängig machen. Maßgeblich hierfür waren die folgenden Erwägungen (vgl. zu-
sammenfassend Beschluss vom 26. Juni 2012 a.a.O. Rn. 21 bis 24):
„Es stellt ein berechtigtes Anliegen der Personalführung
dar, der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen
Dienstes nur dann weitere Offiziere zuzuführen, wenn
hierfür - auch unter dem Blickwinkel der Herstellung einer
ausgewogenen Altersstruktur in der jeweiligen Ausbil-
dungs- und Verwendungsreihe - ein Bedarf besteht und
die Verwendung in der neuen Laufbahn sichergestellt ist
(stRspr, vgl. Beschluss vom 28. Oktober 2008 - BVerwG
1 WB 32.08 - Rn. 21 m.w.N. sowie zuletzt Beschluss vom
13. Dezember 2011 - BVerwG 1 WB 37.10 - Rn. 69; für
den Laufbahnwechsel vgl. Beschluss vom 28. Juni 2011
- BVerwG 1 WB 56.10 - Rn. 21).
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Die bei der Bedarfsermittlung erfolgende Anknüpfung (un-
ter anderem) an den Geburtsjahrgang des Bewerbers ver-
stößt auch nicht gegen Grundsätze der Gleichbehandlung
(vgl. hierzu auch Beschluss vom 28. Oktober 2008
- BVerwG 1 WB 32.08 - Rn. 27). Die ausdrücklichen - an
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG angelehnten - Diskriminierungs-
verbote des § 3 Abs. 1 SG für Verwendungsentscheidun-
gen („ohne Rücksicht auf Geschlecht, sexuelle Identität,
Abstammung, Rasse, Glauben, Weltanschauung, religiöse
oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder
sonstige Herkunft“) beziehen sich nicht auf das Alter des
Soldaten. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
(AGG) vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1897), das sich
unter anderem gegen Benachteiligungen wegen des Al-
ters richtet (§§ 1, 8 Abs. 1, § 10 AGG), ist auf Soldaten
nicht, auch nicht entsprechend (Umkehrschluss aus § 24
AGG), anwendbar. Für Soldaten gilt vielmehr das Gesetz
über die Gleichbehandlung der Soldatinnen und Soldaten
(SoldGG) vom 14. August 2006 (BGBl I S. 1904). Anders
als das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz erstreckt
sich dieses Gesetz jedoch nicht auf (mögliche) Benachtei-
ligungen wegen des Alters (siehe § 1 SoldGG); der Ge-
setzgeber hat bei der Umsetzung europäischer Gleichbe-
handlungsrichtlinien insoweit bewusst von der durch Art. 3
Abs. 4 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. No-
vember 2000 (ABl EG Nr. L 303 S. 16) eröffneten Mög-
lichkeit Gebrauch gemacht, auf eine Umsetzung für den
Bereich der Streitkräfte zu verzichten (vgl. zur Begründung
im Einzelnen BTDrucks 16/1780 S. 27).
Das bestehende Auswahlverfahren für die Zulassung zur
Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes be-
darf schließlich, auch soweit dabei an den Geburtsjahr-
gang des Bewerbers angeknüpft wird, keiner normativen
Regelung (unmittelbar durch ein Gesetz oder durch eine
auf der Grundlage einer gesetzlichen Ermächtigung er-
gangene Rechtsverordnung). Zwar hat der Senat ent-
schieden, dass Höchstaltersgrenzen für die Laufbahnzu-
lassung nicht allein durch Verwaltungsvorschriften festge-
legt werden dürfen, sondern dem Anwendungsbereich des
Vorbehalts des Gesetzes unterliegen und deshalb eine
normative Regelung erfordern (Beschluss vom
20. September 2011 - BVerwG 1 WB 48.10 - BVerwGE
140, 342 = Buchholz 449.2 § 20 SLV 2002 Nr. 1
Rn. 26 ff.>). Die Möglichkeit der Zulassung zur Laufbahn
der Offiziere des militärfachlichen Dienstes hängt jedoch
nicht von einer fest bestimmten Altersgrenze, sondern von
der Bedarfslage ab, die sich je nach fachlichem Verwen-
dungsbereich für Bewerber aus den verschiedenen Ge-
burtsjahrgängen unterschiedlich darstellen kann. Außer-
dem eröffnet die genannte Erstbewerberregelung jedem
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(potentiellen) Bewerber um die Laufbahnzulassung die
zumindest einmalige Möglichkeit der Teilnahme am Aus-
wahlverfahren nach dem Grundsatz der Bestenauslese
(Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) ohne Rücksicht auf
das Alter und den geburtsjahrgangsbezogenen Bedarf.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die von der zu-
ständigen militärischen Stelle ermittelte Bedarfslage in den
einzelnen Verwendungsbereichen und Geburtsjahrgängen
wehrdienstgerichtlich nicht überprüfbar ist. Die Bedarfs-
ermittlung dient der Verwirklichung planerischer Vorstel-
lungen und ist eine organisatorische Maßnahme, mit de-
ren Hilfe das Bundesministerium der Verteidigung die er-
forderlichen und verfassungsrechtlich zulässigen Aufga-
ben der Bundeswehr realisieren will. Bei solchen planeri-
schen Vorstellungen und organisatorischen Maßnahmen
handelt es sich um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn sie
ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung
eines bestimmten Soldaten begründen oder ausschlie-
ßen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personal-
maßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben
hingenommen werden müssen. Es gehört nicht zu den
Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über
die Organisation der Streitkräfte an die Stelle derjenigen
der dazu berufenen Organe zu setzen (stRspr, vgl. Be-
schluss vom 28. Juni 2011 - BVerwG 1 WB 56.10 - Rn. 23
m.w.N.).“
Es kann vorliegend offen bleiben, ob an dieser Rechtsprechung im Hinblick auf
die Erwägungen in dem Urteil des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 13. Dezember 2012 (- BVerwG 2 C 11.11 - ZBR 2013, 252
Rn. 19 ff.) auch künftig festzuhalten ist. Nach diesem Urteil, das die (status-
rechtliche) Problematik der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssol-
daten betrifft, stellt das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge keine (gerichtlich
nicht überprüfbare) organisatorische Maßnahme dar, sondern ist bereits als Be-
standteil des Auswahlverfahrens zur Deckung des festgestellten Personalbe-
darfs anzusehen und daher am Maßstab des Grundsatzes der Bestenauslese
(Art. 33 Abs. 2 GG) zu beurteilen; jedenfalls für den Militärmusikdienst stelle
das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge dabei kein leistungsbezogenes Aus-
wahlkriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Es spricht viel dafür, diese
Erwägungen auch auf das Auswahlverfahren für die Zulassung von Feldwebeln
in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zu übertragen, zu-
mal die Zulassung als Anwärter in dieser Laufbahn (und das erfolgreiche Durch-
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laufen der entsprechenden Ausbildung) Voraussetzung für die Anwärterbeför-
derungen (§ 41 SLV, Nr. 811 ZDv 20/7) und die anschließende Übernahme in
das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten (§ 40 SLV, Nr. 813 ZDv 20/7) ist.
Im vorliegenden Fall bedarf es insoweit jedoch keiner Entscheidung, weil sich
die aus dem Aufruf nur einzelner Geburtsjahrgänge ergebende Einschränkung
des Bewerberfeldes nicht zulasten, sondern allenfalls zugunsten der Antragstel-
lerin ausgewirkt hat.
Nach der Auskunft des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 12. Au-
gust 2013 in Verbindung mit dem zugleich vorgelegten „Protokoll über die Kon-
ferenz zur Auswahl von Feldwebeln/Bootsleuten für eine Zulassung zur Lauf-
bahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vom 10.02.2011“ hat im Aus-
wahlverfahren 2011 für alle Geburtsjahrgänge und Uniformträgerbereiche
(Heer, Luftwaffe, Marine) nur eine einzige Zulassungsmöglichkeit zur Laufbahn
der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zur Verfügung gestanden (siehe
Nr. 4 Abs. 1 des Protokolls). Aufgerufen worden seien die Geburtsjahrgänge
1977 sowie 1981 bis 1985; beworben hätten sich vier Portepeeunteroffiziere,
nämlich zwei Bewerber aus dem Heer, beide Jahrgang 1977 (die Antragstellerin
sowie die ausgewählte Bewerberin Oberfähnrich L.), ein Bewerber aus der
Luftwaffe, Jahrgang 1982, und ein Bewerber aus der Marine, ebenfalls Jahr-
gang 1982; alle Bewerber seien gemeinsam jahrgangs- und uniformträgerbe-
reichsübergreifend betrachtet worden (siehe Nr. 4 Abs. 1, Nr. 5 Abs. 1 und Nr. 6
letzter Abs. des Protokolls).
Die Antragstellerin ist damit im konkreten Fall durch die Ausgestaltung des
Auswahlverfahrens in keiner denkbaren Hinsicht benachteiligt worden. Sie ge-
hört einem aufgerufenen Geburtsjahrgang an und hat sich auch tatsächlich be-
worben. Die Platzvergabe wurde auch nicht nach anderen Kriterien, etwa der
Zugehörigkeit zu einem bestimmten Uniformträgerbereich, „gesplittet“, was we-
gen der Besonderheit, dass im Auswahljahr 2011 nur eine einzige Zulassungs-
möglichkeit zur Verfügung stand, ohnehin nicht möglich war. Selbst wenn sich
der Ausschluss der Geburtsjahrgänge 1976 und älter, 1978 bis 1980 sowie
1986 und jünger nach den Grundsätzen des Urteils vom 13. Dezember 2012 als
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rechtswidrig darstellen sollte, könnte eine aus der Rechtswidrigkeit der Aus-
wahlentscheidung folgende Verletzung der Rechte der Antragstellerin somit nur
dann vorliegen, wenn (innerhalb des eingeschränkten Bewerberfelds) die aus-
gewählte Bewerberin zu Unrecht den Vorzug gegenüber der Antragstellerin er-
halten hätte. Das ist indessen nicht der Fall.
c) Die ausgewählte Bewerberin Oberfähnrich L. ist im Rahmen der Auswahl
nach Eignung, Befähigung und Leistung gemäß den Kriterien der Auswahlricht-
linie sowie der Aktuellen Anweisung und Information zur Personalführung
SDBw zurecht als leistungsstärker als die Antragstellerin eingestuft worden. Ei-
ne Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Antragstellerin liegt
damit nicht vor.
aa) Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat unter dem 2. Juli 2012
die Personalplanungsblätter der Antragstellerin und der ausgewählten Bewer-
berin für die Auswahlkonferenz 2011 sowie ein Datenblatt mit dem Eignungs-
und Leistungsvergleich zwischen diesen beiden Bewerberinnen vorgelegt. Un-
ter dem 12. August 2013 hat er außerdem das bereits genannte Konferenzpro-
tokoll sowie eine Konferenzliste mit einer Übersicht der vier Bewerber aus dem
Bereich des Militärmusikdienstes vorgelegt. Aus allen Unterlagen ergibt sich
übereinstimmend und in allen Details nachvollziehbar, dass die ausgewählte
Bewerberin unter Berücksichtigung der jeweils letzten planmäßigen dienstlichen
Beurteilung, der Laufbahnbeurteilung und des Ergebnisses der Laufbahnprü-
fung zum Feldwebel nach dem Bewertungssystem der Auswahlrichtlinie (siehe
dort insb. Nr. 4 und Anlage 1) einen Summenrangplatzwert von 565,805 Punk-
ten, die Antragstellerin dagegen nur einen Summenrangplatzwert von 540,505
Punkten erreicht hat. Die Antragstellerin hat keine Einwände gegen die sachli-
che Richtigkeit der verwerteten Daten und die rechnerische Richtigkeit ihrer
Auswertung nach der Auswahlrichtlinie erhoben; mögliche Einwände gegen die
Richtigkeit der Rangplatzberechnung sind auch für den Senat nicht ersichtlich.
bb) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin durfte auch deren - im Zeit-
punkt der Auswahlkonferenz aktuellste - dienstliche Beurteilung zum Vorlage-
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termin 30. September 2009 bei der Entscheidung über die Laufbahnzulassung
verwertet werden.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. ausführlich Beschluss vom
23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2
§ 2 SLV 2002 Nr. 17 = NZWehrr 2011, 36 m.w.N. sowie zu-
letzt Beschluss vom 16. Juli 2013 - BVerwG 1 WB 43.12 - Rn. 22) erwächst die
dienstliche Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht im Beschwerdeweg
angefochten wird, in Bestandskraft, sofern sie nicht ausnahmsweise entspre-
chend den Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist. Wirkung der Bestandskraft
in diesem Sinne ist nicht nur die formelle Unanfechtbarkeit der Beurteilung mit
Rechtsbehelfen. Hinzu kommt vielmehr die materielle (Tatbestands-)Wirkung,
dass der von der Bestandskraft erfasste Inhalt der Beurteilung, wie insbesonde-
re die Wertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten (vgl. Nr. 102
Buchst. b Satz 1 ZDv 20/6), zur Grundlage für andere Entscheidungen, insbe-
sondere im Rahmen von Auswahl- und Perspektivbestimmungsverfahren (vgl.
Nr. 102 Buchst. a Satz 2 ZDv 20/6), genommen werden kann.
Die Antragstellerin hat ihre dienstliche Beurteilung zum Vorlagetermin 30. Sep-
tember 2009, wie sie selbst einräumt, nicht mit der Beschwerde angefochten.
Die dienstliche Beurteilung ist aber auch nicht, wie die Antragstellerin meint,
entsprechend den Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig.
Gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, wenn er an einem
besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung
aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Die Antragstellerin
sieht den Grund für die Nichtigkeit der Beurteilung im Kern darin, dass der be-
urteilende Vorgesetzte bei der Bewertung ihrer Leistungen den Sinn des Richt-
wertesystems verkannt habe. Er habe dieses nicht oder jedenfalls nicht aus-
schließlich als Instrument sachgerechter Differenzierung im Leistungsvergleich
der zu beurteilenden Soldaten eingesetzt, sondern bei der Vergabe der Leis-
tungsbewertungen innerhalb der Vergleichsgruppe auch berücksichtigt, welcher
der beurteilten Soldaten auf eine gute Bewertung besonders angewiesen sei,
um seine Chancen für eine Übernahme als Berufssoldat zu verbessern; sie, die
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Antragstellerin, habe nur deshalb eine vergleichsweise schlechtere Bewertung
erhalten, weil sie als vermeintlich „sichere“ Übernahmekandidatin gegolten ha-
be, die auf eine bessere Bewertung nicht angewiesen sei.
Die Vorwürfe der Antragstellerin würden, ihre Richtigkeit unterstellt, in der Tat
bedeuten, dass der beurteilende Vorgesetzte gegen die Beurteilungsgrundsätze
insbesondere der Nr. 102 Buchst. b Abs. 2, Nr. 401 Abs. 1 und Nr. 610
Buchst. a Satz 1 ZDv 20/6 verstoßen hätte. Es kann indes dahingestellt bleiben,
ob die dienstliche Beurteilung in diesem Fall an einem „besonders schwerwie-
genden Fehler“ im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG leiden würde. Denn jedenfalls
wäre dieser Fehler, sein Vorliegen unterstellt, nicht „offensichtlich“ im Sinne des
§ 44 Abs. 1 VwVfG. „Offensichtlich“ ist ein Fehler nur dann, wenn er sich aus
der dienstlichen Beurteilung selbst ergibt und zwar in einer Deutlichkeit, dass ihr
die Fehlerhaftigkeit gewissermaßen „auf die Stirn geschrieben“ ist (vgl. zu § 44
Abs. 1 VwVfG Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 44
Rn. 127 und Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 44 Rn. 12, jeweils
m.w.N.). Aus dem Inhalt der dienstlichen Beurteilung, wie sie sich in der vom
Senat beigezogenen Personalgrundakte befindet, lässt sich der von der Antrag-
stellerin geltend gemachte Sachverhalt jedoch in keiner Weise ablesen. Die
mögliche Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung ergäbe sich allein aus
den zu ermittelnden „Hintergrunderwägungen“ des beurteilenden Vorgesetzten,
die als solche gerade keinen Eingang in den - in sich schlüssigen - Text der
Beurteilung gefunden haben. Eine derartige Sachverhaltsaufklärung hätte nur
- nach fristgerechter (§ 6 Abs. 1 WBO) Beschwerdeeinlegung - in einem gegen
die dienstliche Beurteilung gerichteten Wehrbeschwerdeverfahren stattfinden
können.
cc) Die Antragstellerin kann schließlich auch nicht verlangen, dass ihre dienstli-
che Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2011, in der sie eine deut-
lich verbesserte Leistungsbewertung erzielt hat, bei der Entscheidung über die
Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Aus-
wahljahr 2011 berücksichtigt wird.
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Die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erfolgt
im regelmäßigen Turnus nach Auswahljahren. Zulassungsanträge beziehen
sich jeweils (nur) auf den Zulassungstermin eines bestimmten Auswahljahrs
und sind für jedes Auswahljahr gesondert zu stellen (vgl. Beschlüsse vom
11. März 2008 - BVerwG 1 WB 8.08 -
450.1 § 5 WBO Nr. 1> und vom 29. April 2008 - BVerwG 1 WB 13.07 - Buch-
holz 449.2 § 23 SLV 2002 Nr. 1 Rn. 16). Nach dem zugrundeliegenden mate-
riellen Recht maßgeblich ist deshalb die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der
Zulassungsentscheidung; dies gilt auch für die gerichtliche Überprüfung (vgl.
hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 113 Rn. 220 ff.). Die - nach dem
Vortrag der Antragstellerin unter dem 26. Mai 2011 erstellte - dienstliche Be-
urteilung zum Vorlagetermin 30. September 2011 existierte nicht nur zum Be-
werbungsstichtag (Nr. 4 Abs. 4 AAIP SDBw: vollständige Vorlage der Bewer-
bungsunterlagen bis zum 1. Oktober 2010), sondern auch zum Zeitpunkt der
Auswahlkonferenz am 10. Februar 2011 noch nicht und konnte und musste
deshalb dort auch nicht berücksichtigt werden.
Dr. von Heimburg
Dr. Frentz
Dr. Langer
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