Urteil des BVerwG vom 18.05.2010, 1 WB 25.09

Aktenzeichen: 1 WB 25.09

Erstellung, Disziplinarverfahren, Formfehler, Soldat

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BESCHLUSS

BVerwG 1 WB 25.09

In dem Wehrbeschwerdeverfahren

des Herrn Kapitänleutnant ...,

hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Fregattenkapitän Zwirtz und den ehrenamtlichen Richter Kapitänleutnant Sommer-Weisheit

am 18. Mai 2010 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe:

I

1Der Antragsteller begehrt die Aufhebung seiner planmäßigen dienstlichen

Beurteilungen für die Jahre 2005 und 2007.

2Der 1961 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet

voraussichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2016. Zum ... wurde er am 13. Februar

2008 befördert. Seit 1. April 2007 wird er in F. als Informatikoffizier verwendet.

3Im Zeitraum von September 2003 bis Januar 2008 waren gegen den

Antragsteller ein Straf- und ein gerichtliches Disziplinarverfahren anhängig. Mit

rechtskräftigem Urteil ... verurteilte ihn das Landgericht Detmold wegen

sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. In dem teilweise sachgleichen,

weitere disziplinare Vorwürfe einbeziehenden gerichtlichen Disziplinarverfahren

löste sich das Truppendienstgericht Süd von den Feststellungen des Strafurteils

und sprach den Antragsteller mit rechtskräftigem Urteil ... frei.

4Der Antragsteller wurde zu den Terminen 31. März 2005 (Beurteilung vom 11.

Februar 2005), 31. März 2007 (Beurteilung vom 8. Dezember 2006) und 30.

September 2008 (Beurteilung vom 2. Oktober 2008) planmäßig beurteilt.

5Mit Schreiben vom 2. September 2008 beantragte der Antragsteller beim

Personalamt der Bundeswehr die Aufhebung der planmäßigen Beurteilungen

aus den Jahren 2005 und 2007. Gemäß Nr. 407 Buchst. a ZDv 20/6 seien

während eines laufenden Disziplinarverfahrens Beurteilungen nur nach

vorheriger Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle zu erstellen. Eine

solche Entscheidung sei in seinem Falle unterblieben, weshalb ein Formfehler

vorliege.

6Mit Bescheid vom 11. September 2008 lehnte das Personalamt der

Bundeswehr die Aufhebung der Beurteilungen ab. Die Erstellung einer

Beurteilung während eines schwebenden Verfahrens sei nicht grundsätzlich

ausgeschlossen. Die planmäßigen Beurteilungen zu den Terminen 31. März

2005 und 31. März 2007 seien durch die beurteilenden Vorgesetzten erstellt,

der personalbearbeitenden Stelle vorgelegt und anschließend ordnungsgemäß

abgeschlossen worden. Ein Formfehler sei daher nicht zu erkennen.

7Mit Schreiben vom 30. September 2008 legte der Antragsteller hiergegen

Beschwerde ein. Zur Begründung verwies er auf sein Antragsschreiben sowie

ergänzend auf die Regelung des Förderungsverbots während schwebender

strafrechtlicher und disziplinarer Verfahren in Nr. 135 ZDv 20/7.

8Mit Bescheid vom 16. März 2009 wies der Bundesminister der Verteidigung -

PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Die Beurteilungen aus den Jahren 2005 und

2007 seien bestandskräftig, sodass ihre Aufhebung nur nach den Grundsätzen

über das Wiederaufgreifen eines abgeschlossenen Verfahrens, deren

Voraussetzungen hier nicht vorlägen, zu prüfen gewesen wäre. Unabhängig

davon habe das Personalamt zu Recht das Vorliegen eines Formfehlers,

insbesondere eines beachtlichen Verstoßes gegen Nr. 407 Buchst. a ZDv 20/6,

verneint. Zwar sehe die Vorschrift vor, dass zunächst eine Entscheidung der

personalbearbeitenden Stelle zu erwirken sei; damit sei jedoch nicht

ausgeschlossen, dass die personalbearbeitende Stelle erst bei Vorlage der

Beurteilung entscheide, ob sie diese für erforderlich halte. So sei im Falle des

Antragstellers verfahren worden. Das Personalamt habe die Erforderlichkeit der

Beurteilungen aus den Jahren 2005 und 2007 angenommen und die

Beurteilungen unbeanstandet zu den Personalakten genommen. Für den

Antragsteller mache es keinen Unterschied, ob der Disziplinarvorgesetzte vor

der Erstellung der planmäßigen Beurteilung die Zustimmung erwirke oder das

Personalamt die Zustimmung mit der Annahme der Beurteilung zu den Akten

stillschweigend zum Ausdruck bringe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht

aus Nr. 135 ZDv 20/7. Die dortige Härtefallregelung erlaube in besonders

gelagerten Fällen eine Ausnahme vom Verbot der Förderung des Soldaten

während schwebender Verfahren; dies betreffe jedoch nicht die Frage der

Erstellung einer Beurteilung. Schließlich komme nach Nr. 901 ZDv 20/6 eine

Aufhebung von Beurteilungen im Wege der Dienstaufsicht nur solange in

Betracht, als die nächstfolgende planmäßige Beurteilung noch nicht

abgeschlossen sei. Da die Beurteilung zum 31. März 2008 inzwischen

bestandskräftig sei, bestehe nunmehr auch ein rechtliches Hindernis für die

Aufhebung vorangegangener Beurteilungen.

9Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 23. April 2009 beantragte der

Antragsteller hiergegen die gerichtliche Entscheidung durch das

Bundesverwaltungsgericht. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -

legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 4. Mai 2009 dem

Senat vor.

10Zur Begründung trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:

Nr. 407 Buchst. a ZDv 20/6 sehe vor, dass während eines schwebenden

Verfahrens zunächst die Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle zu

erwirken sei, ob eine Beurteilung zu diesem Zeitpunkt erforderlich sei oder ob

die endgültige Klärung des dem schwebenden Verfahren zugrunde liegenden

Sachverhalts abgewartet werden solle. Eine derartige Entscheidung sei

unstrittig nicht herbeigeführt worden. Die Aussetzung der planmäßigen

Beurteilungen diene auch dem Schutz des zu beurteilenden Soldaten. Es könne

nicht ausgeschlossen werden, dass die ihm, dem Antragsteller, im Straf- und im

Disziplinarverfahren gemachten Vorwürfe Einfluss auf die planmäßigen

Beurteilungen gehabt hätten. Erst mit dem freisprechenden Urteil des

Truppendienstgerichts seien die Verdachtsmomente gegen ihn entfallen. Es sei

daher von einem beachtlichen Verstoß gegen Nr. 407 Buchst. a ZDv 20/6

auszugehen, der zu einer Aufhebung der Beurteilungen aus den Jahren 2005

und 2007 führen müsse.

11Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

12Der Antrag sei bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil eine

Aufhebung der dienstlichen Beurteilungen aus den Jahren 2005 und 2007

gemäß Nr. 901 ZDv 20/6 im Wege der Dienstaufsicht nicht mehr möglich sei. Im

Übrigen sei der Antrag jedenfalls aus den Gründen des Beschwerdebescheids

unbegründet. Ergänzend werde darauf hingewiesen, dass die Formvorschrift

der Nr. 407 Buchst. a ZDv 20/6 keine drittschützende Wirkung zugunsten des

Antragstellers entfalte. Die Feststellung der Erforderlichkeit der Beurteilung

bemesse sich nicht nach möglichen Nachteilen wegen der im Raume

stehenden Vorwürfe gegen den betroffenen Soldaten, sondern ausschließlich

danach, ob ein dienstliches Interesse an der Beurteilung bestehe, weil

gegebenenfalls Entscheidungen zur Verwendungsplanung, etwa zu einer

Versetzung, getroffen werden müssten. Die Entscheidung der

personalbearbeitenden Stelle habe nichts mit der Befürchtung des

Antragstellers zu tun, dass die schwebenden Verfahren Einfluss auf den Inhalt

seiner Beurteilung hätten. Im Übrigen habe es dem Antragsteller freigestanden,

sich mit der Beschwerde gegen die Beurteilungen zu wenden. Die jetzt für

deren Aufhebung herangezogenen Argumente hätten bereits nach Eröffnung

der Beurteilungen vorgebracht werden können.

13Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der

Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der

Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 458/09 - hat dem Senat bei der Beratung

vorgelegen.

II

14Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

15Der Antragsteller hat keinen bestimmten Sachantrag gestellt. Sein

Rechtsschutzbegehren ist sach- und interessengerecht dahin auszulegen, dass

er unter Aufhebung der ablehnenden Bescheide die Verpflichtung des

Bundesministers der Verteidigung begehrt, seine zu den Terminen 31. März

2005 und 31. März 2007 erstellten planmäßigen dienstlichen Beurteilungen

aufzuheben.

16Der in dieser Form zulässige Antrag ist unbegründet. Der Bescheid des

Personalamts der Bundeswehr vom 11. September 2008 und der

Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 16.

März 2009 sind rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf

Aufhebung der genannten planmäßigen dienstlichen Beurteilungen.

17Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erwächst die dienstliche

Beurteilung eines Soldaten, die nicht fristgerecht im Beschwerdeweg

angefochten wird, in Bestandskraft, sofern sie nicht ausnahmsweise nach den

entsprechend anwendbaren Grundsätzen des § 44 VwVfG nichtig ist (vgl.

zuletzt ausführlich Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -

Rn. 48 ff. m.w.N. Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz

vorgesehen>). Der Antragsteller hat die planmäßigen dienstlichen

Beurteilungen vom 11. Februar 2005 (zum Termin 31. März 2005) und vom 8.

Dezember 2006 (zum Termin 31. März 2007), eröffnet jeweils am selben Tage,

nicht mit der Beschwerde angefochten. Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 44

VwVfG ist weder nach dem Vortrag des Antragstellers noch sonst erkennbar.

Insbesondere würde der vom Antragsteller geltend gemachte Verstoß gegen

Nr. 407 Buchst. a der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen

und Soldaten der Bundeswehr (ZDv 20/6), sein Vorliegen unterstellt, keinen

besonders schwerwiegenden und zudem offensichtlichen Fehler darstellen, der

entsprechend § 44 Abs. 1 VwVfG die Nichtigkeit der Beurteilungen zur Folge

hätte.

18Nach Eintritt der Bestandskraft kann der Soldat nur unter den Voraussetzungen

der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 51 VwVfG eine Entscheidung

über die Änderung oder Aufhebung der Beurteilung beanspruchen (vgl.

Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 51 m.w.N.). Die

dort geregelten Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens

liegen im Falle des Antragstellers ersichtlich nicht vor. Insbesondere hat sich

die den Beurteilungen vom 11. Februar 2005 und 8. Dezember 2006 zugrunde

liegende Sach- oder Rechtslage nicht nachträglich zugunsten des Antragstellers

geändert 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG). Die von ihm beanstandete

Vorgehensweise der beurteilenden Vorgesetzten und des Personalamts und die

hierfür maßgebliche Rechtslage stellen sich heute nicht anders dar als zur Zeit

der Erstellung der Beurteilungen.

19Die Möglichkeit, dienstliche Beurteilungen zu überprüfen und diese

gegebenenfalls zu ändern oder aufzuheben, steht dem Personalamt der

Bundeswehr als personalbearbeitender Stelle im Übrigen ausschließlich im

Rahmen der Dienstaufsicht zu. Allerdings wird die Dienstaufsicht allein im

öffentlichen Interesse wahrgenommen (vgl. Beschluss vom 9. August 2007 -

BVerwG 1 WB 51.06 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 62 = NZWehrr 2007,

252). Sie obliegt dem zuständigen Vorgesetzten nicht gegenüber den

Untergebenen und dient damit nicht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der

Wahrung der Rechte eines Soldaten; der betroffene Soldat hat deshalb keinen

Anspruch darauf, dass seine Beurteilung außerhalb eines förmlichen

Beschwerdeverfahrens in Ausübung der Dienstaufsicht durch einen höheren

Vorgesetzten oder - hier - durch seine personalbearbeitende Stelle aufgehoben

wird; die Unterlassung einer dienstaufsichtlichen Prüfung stellt - ebenso wie das

Ergebnis einer dienstaufsichtlichen Prüfung in Gestalt eines Bescheides -

gegenüber dem betroffenen Soldaten keine anfechtbare truppendienstliche

Maßnahme gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar.

20Unabhängig davon, dass der Bundesminister der Verteidigung sein Ermessen

bei der Ausübung der Dienstaufsicht dahingehend gebunden hat, dass nach

Abschluss der nächstfolgenden planmäßigen Beurteilung - hier der

Bestandskraft der Beurteilung vom 2. Oktober 2008 - eine Aufhebung

vorangegangener Beurteilungen im Wege der Dienstaufsicht nicht mehr erfolgt

(Nr. 901 Satz 3 ZDv 20/6), hatte der Antragsteller daher von vorneherein keinen

rechtlichen Anspruch darauf, dass seine Beurteilungen vom 11. Februar 2005

und 8. Dezember 2006 durch das Personalamt in Ausübung der Dienstaufsicht

überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden.

21Die Tatsache, dass das Personalamt und (im Beschwerdeverfahren) der

Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -, obwohl sie hierzu nicht verpflichtet

waren, eine inhaltliche Überprüfung vorgenommen und das

Aufhebungsbegehren auch in der Sache beschieden haben, eröffnet dem

Antragsteller keine zusätzlichen Rechtsschutzmöglichkeiten. Die

personalbearbeitenden Stellen sind im Rahmen des durch die ZDv 20/6

geregelten Beurteilungsverfahrens nicht für die Erstellung von Beurteilungen

zuständig; ihre Möglichkeiten, korrigierend einzugreifen, sind beschränkt auf die

ihnen konstitutiv zugewiesenen Befugnisse der Dienstaufsicht (vgl. zu den

insoweit beschränkten Kompetenzen der personalbearbeitenden Stellen

Beschluss vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118, 197 <198

f.> = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2 m.w.N.). Ein dienstaufsichtliches

Tätigwerden aber kann der Antragsteller, wie dargelegt, nicht beanspruchen.

Golze Dr. Frentz Dr. Langer

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