Urteil des BVerwG vom 15.07.2008
Erstellung, Soldat, Amt, Chef
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 25.07
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Korvettenkapitän …,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Kapitän zur See Hügelmann und
den ehrenamtlichen Richter Fregattenkapitän Veitl
am 15. Juli 2008 beschlossen:
Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
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G r ü n d e :
I
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft die zum 1. Oktober 2003 in
Kraft getretene Änderung der Beurteilungsbestimmungen, wonach Stabsoffizie-
re ab dem Kalenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird, nur noch al-
le vier Jahre beurteilt werden.
Der … geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit wird voraus-
sichtlich mit Ablauf des 30. November 2017 enden. Zum Korvettenkapitän wur-
de er am 18. Februar 2002 ernannt. Seit dem 1. Dezember 2003 wird der An-
tragsteller auf dem Dienstposten eines …sicherungsstabsoffiziers/Dezernent im
…amt in B. verwendet.
Mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 wurden die Bestimmungen über die Beurtei-
lungen der Soldaten der Bundeswehr vom 13. Mai 1998 (ZDv 20/6 1998) - unter
anderem - dahingehend geändert, dass Stabsoffiziere zwar wie bisher in Jahren
mit ungerader Endziffer zum 30. September, jedoch ab dem Kalenderjahr, in
dem das 45. Lebensjahr vollendet wird, nicht mehr alle zwei, sondern nur noch
alle vier Jahre planmäßig beurteilt werden (Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich
ZDv 20/6 1998). Die Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und
Soldaten der Bundeswehr vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6 2007) sind zu einem
einheitlichen, vom Lebensalter unabhängigen Beurteilungsintervall von zwei
Jahren zurückgekehrt (vgl. Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 2007).
Der Antragsteller hatte zuletzt zum 30. September 2003 eine planmäßige Beur-
teilung erhalten.
Mit Schreiben vom 6. Oktober 2006 erhob der Antragsteller Beschwerde dage-
gen, dass er, weil er im Kalenderjahr 2005 das 45. Lebensjahr vollendet habe,
aufgrund der geänderten Beurteilungsbestimmungen zum 30. September 2005
nicht beurteilt worden sei. Er erfülle seit dem 1. Januar 2005 die zeitlichen Min-
destvoraussetzungen für eine Beförderung zum Fregattenkapitän und habe
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Sorge, infolge der fehlenden Beurteilung Nachteile gegenüber den beurteilten
Soldaten zu erleiden. Ein Telefonat mit seinem zuständigen Personalführer so-
wie das Ergebnis der Abstimmungsgespräche des A 1-Bereichs …amt mit dem
Personalamt der Bundeswehr im September 2006 hätten seine Befürchtungen
bestätigt. Die vermuteten negativen Auswirkungen (Veränderungen in der Rei-
hung für eine Beförderung) wären eingetreten. Er fühle sich gegenüber den
Stabsoffizieren, die zum 30. September 2005 eine planmäßige Beurteilung er-
halten hätten und mittlerweile befördert seien, unangemessen benachteiligt und
bitte um Prüfung, wie diese Ungerechtigkeit ausgeräumt werden könne. Mit
Schriftsatz vom 4. Dezember 2006 trugen die Bevollmächtigten des Antragstel-
lers ergänzend vor, dass sich die Beschwerde sowohl dagegen richte, dass ei-
ne Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2005 nicht erfolgt sei, als
auch gegen die Änderung der Beurteilungsbestimmungen selbst.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 beantragte der Antragsteller die Erstel-
lung einer Beurteilung, um eine Benachteiligung bei der Einordnung in Beförde-
rungsreihenfolgen gegenüber beurteilten Stabsoffizieren auszuschließen.
Mit Bescheid vom 12. Februar 2007 wies der Chef des Stabes des …amts die
Beschwerde vom 6. Oktober 2006 zurück, soweit sich der Antragsteller dage-
gen wende, zum 30. September 2005 keine Beurteilung erhalten zu haben. Die
Beschwerde sei insoweit unzulässig. Eine beschwerdefähige Maßnahme wäre
nur dann gegeben, wenn der Antragsteller vor Erhebung der Beschwerde einen
Antrag auf Erstellung einer planmäßigen Beurteilung zum Vorlagetermin
30. September 2005 gestellt hätte, der negativ beschieden worden wäre.
Mit - weiterem - Bescheid vom 12. Februar 2007 lehnte der Chef des Stabes
des …amts auch den Antrag auf Erstellung einer Beurteilung vom 5. Dezember
2006 unter Hinweis auf die geänderten Beurteilungsintervalle ab. Der An-
tragsteller sei erst zum 30. September 2007 wieder planmäßig zu beurteilen.
Gründe für das Erstellen einer Sonderbeurteilung lägen nicht vor.
Unter dem 15. Februar 2007 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die
beiden Bescheide vom 12. Februar 2007.
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Mit Bescheid vom 27. Februar 2007 wies der Amtschef des …amts die „weite-
ren Beschwerden“ des Antragstellers unter Hinweis auf die geänderte Vor-
schriftenlage und unter Bezugnahme auf die Begründung der angefochtenen
Bescheide zurück. Die Rechtsbehelfsbelehrung lautete dahingehend, dass ge-
gen diesen Bescheid die Entscheidung des Truppendienstgerichts Nord,
8. Kammer, beantragt werden könne.
Auf den daraufhin vom Antragsteller gestellten Antrag auf gerichtliche Ent-
scheidung verwarf das Truppendienstgericht Nord, 8. Kammer, mit Beschluss
vom 19. Juni 2007 (Az.: N 8 BLa 9/07) den Antrag, soweit er sich gegen die
Nichterstellung einer planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2005 richte-
te, und verwies den Antrag im Übrigen zuständigkeitshalber an den Inspekteur
der ... Hinsichtlich der Nichterstellung einer planmäßigen Beurteilung zum
30. September 2005 fehle es bereits an einer Beschwer des Antragstellers; im
Übrigen sei die am 6. Oktober 2006 eingelegte Beschwerde verfristet. Soweit
der Antragsteller - der insoweit unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung fol-
gend - die gerichtliche Entscheidung auch wegen der Ablehnung seines Antrags
vom 5. Dezember 2006 auf Erstellung einer planmäßigen Beurteilung beantragt
habe, sei dieser Antrag in eine weitere Beschwerde gegen den Be-
schwerdebescheid des Amtschefs des …amts vom 27. Februar 2007 umzudeu-
ten und nach Anhörung der Beteiligten an den Inspekteur der … zu verweisen.
Soweit sich die Beschwerde vom 6. Oktober 2006 unmittelbar gegen Nr. 203
Buchst. a 4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998 in der zum 1. Oktober 2003 geänder-
ten Fassung richtet, wurde sie vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 -
als Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht
gewertet und zusammen mit seiner Stellungnahme vom 5. Juli 2007 dem Senat
vorgelegt.
Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Die Beschwerde sei nicht verfristet. Beschwerdeanlass sei nicht das Ausbleiben
der Beurteilung am 30. September 2005, sondern die infolgedessen einge-
tretenen Auswirkungen auf die Beförderungsreihenfolge gewesen. Kenntnis
hiervon habe er erst aufgrund der telefonischen Information durch den A 1-Be-
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reich in der 39. Kalenderwoche 2006 erhalten. Dabei sei ihm mitgeteilt worden,
dass er sich in der Beförderungsreihenfolge erheblich verschlechtert habe. An
dem ersten möglichen Beförderungstermin am 1. Januar 2005 habe er sich auf
Platz 53 der Beförderungsreihenfolge befunden. Aufgrund der inzwischen er-
folgten Änderung der ZDv 20/6 1998 sei er ohne sein Wissen zum 1. Oktober
2005 auf Platz 72 und zum 1. Oktober 2006 auf Platz 86 abgerutscht. Ihm sei
somit im Vergleich sowohl zu den älteren als auch zu den jüngeren Geburts-
jahrgängen ein erheblicher Rechtsnachteil entstanden. Ein Soldat habe nicht
nur Anspruch auf eine Beurteilung, sondern auch Anspruch darauf, aufgrund
der Beurteilung ordnungsgemäß in die Beförderungsreihenfolge eingegliedert
zu werden. Insofern richteten sich die Beurteilungsbestimmungen nicht aus-
schließlich an die zuständigen Vorgesetzten, sondern begründeten auch einen
Anspruch jedes einzelnen Soldaten gegen den Dienstherrn, ihm eine ord-
nungsgemäße Beurteilung zum richtigen Zeitpunkt auszuhändigen.
Der Antragsteller beantragt,
1. festzustellen, dass die Beurteilungsbestimmungen vom
1. Oktober 2003 rechtswidrig sind und ihn, den Antrag-
steller, in seinen Rechten verletzen, und
2. dem Bundesministerium der Verteidigung aufzugeben,
ihn so zu stellen, wie er stünde, wenn die Beurteilungs-
bestimmung Nr. 203 Buchst. a 4. Spiegelstrich Satz 1
Halbs. 2 ZDv 20/6 zum 1. Oktober 2003 nicht geändert
worden wäre, insbesondere ihn unter Berücksichtigung
der vor dem 1. Oktober 2003 gültigen Beurteilungsbe-
stimmungen rückwirkend zum 30. September 2005 neu
zu beurteilen.
Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unzulässig, weil die strittige Beurteilungsbestimmung keine
Maßnahme gegenüber dem Antragsteller als Untergebenem darstelle. Die Vor-
schriften der ZDv 20/6 1998 richteten sich ausschließlich an die für die Beurtei-
lung zuständigen Vorgesetzten und personalbearbeitenden Stellen. Auch mate-
riell berührten sie die Rechtsstellung des Antragstellers als zu beurteilendem
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Soldaten nicht. Soweit der Antragsteller die Erstellung einer Beurteilung begeh-
re, entstehe eine Beschwer erst mit der Ablehnung eines zuvor gestellten An-
trags. Der Antragsteller habe nach entsprechender Belehrung zwar einen sol-
chen Antrag gestellt, der jedoch mit Bescheid des Chefs des Stabes des
…amts vom 12. Februar 2007 abgelehnt worden und Gegenstand des Antrags
auf gerichtliche Entscheidung zum Truppendienstgericht Nord gewesen sei.
Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 783/06 -
mit Beiakte zu den Beschwerdeverfahren des Antragstellers beim …amt und
die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat
bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.
1. Soweit sich der Antragsteller gegen die vom Bundesminister der Verteidigung
verfügte Änderung der Beurteilungsbestimmungen wendet, ist seine Be-
schwerde vom 6. Oktober 2006 zutreffend als Antrag auf gerichtliche Entschei-
dung durch das Bundesverwaltungsgericht gewertet worden (§ 21 Abs. 1
WBO). Der (sinngemäß so auszulegende) Antrag, festzustellen, dass die mit
Wirkung zum 1. Oktober 2003 erfolgte Änderung von Nr. 203 Buchst. a 4. Spie-
gelstrich ZDv 20/6 1998 rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rech-
ten verletzt (Antrag Nr. 1), ist jedoch schon deshalb unzulässig, weil es sich
hierbei um keine unmittelbar anfechtbare Maßnahme handelt.
Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann ein
Soldat die Wehrdienstgerichte nur dann anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine
Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorge-
setztenpflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterab-
schnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24,
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25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche truppen-
dienstlichen Maßnahmen oder Unterlassungen (§ 17 Abs. 3 Satz 1 WBO) sei-
ner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen
kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Sol-
daten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes
in seine Rechtssphäre hineinwirken. Wendet sich der Antragsteller gegen eine
Regelung, die an seine Vorgesetzten oder an andere Dienststellen der Bun-
deswehr gerichtet ist, ohne ihn konkret und unmittelbar in eigener Person zu
betreffen, ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig. Eine vom
Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung von Anordnungen, Erlassen oder
Verwaltungsvorschriften auf ihre Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkon-
trollverfahrens ist der Wehrbeschwerdeordnung fremd (stRspr, vgl. Beschlüsse
vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - BVerwGE 112, 133 = Buchholz
311 § 17 WBO Nr. 41, vom 4. März 2004 - BVerwG 1 WB 52.03 -, vom
9. August 2007 - BVerwG 1 WB 15.07 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 63 =
NZWehrr 2008, 70 sowie zuletzt vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 30.08 -).
Die mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 neugefasste Vorschrift der Nr. 203
Buchst. a 4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998, wonach Stabsoffiziere ab dem Ka-
lenderjahr, in dem das 45. Lebensjahr vollendet wird, nicht mehr alle zwei, son-
dern nur noch alle vier Jahre planmäßig beurteilt werden, stellt danach keine
anfechtbare Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar. Ihr fehlt die
Qualität eines unmittelbaren Eingriffs in die Rechte des zu beurteilenden Solda-
ten. Die in der Vorschrift aufgestellte Pflicht („Planmäßige Beurteilungen sind …
zu folgenden Terminen vorzulegen: …“) richtet sich an die für die Beurteilung
des Soldaten zuständigen nächsten Disziplinarvorgesetzten, nächsthöheren
Vorgesetzten und eventuell weiteren höheren Vorgesetzten sowie an die per-
sonalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr (vgl. Nr. 301 ff., 903 ff. ZDv 20/6
1998). Erst gegen die von diesen Vorgesetzten erstellte oder unterlassene bzw.
abgelehnte Beurteilung kann der betroffene Soldat mit den Rechtsbehelfen der
Wehrbeschwerdeordnung vorgehen und in diesem Rahmen auch eine Inzident-
kontrolle der von ihm beanstandeten Regelungen der ZDv 20/6 erreichen. Da-
mit ist seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19
Abs. 4 GG genügt (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 a.a.O., vom
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4. März 2004 - BVerwG 1 WB 52.03 - und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB
30.08 -).
2. Der weitere (Sach-)Antrag, den Bundesminister der Verteidigung zu ver-
pflichten, den Antragsteller so zu stellen, wie er stünde, wenn Nr. 203 Buchst. a
4. Spiegelstrich ZDv 20/6 1998 nicht zum 1. Oktober 2003 geändert worden
wäre, insbesondere ihn unter Berücksichtigung der vor dem 1. Oktober 2003
gültigen Beurteilungsbestimmungen rückwirkend zum 30. September 2005 zu
beurteilen (Antrag Nr. 2), ist ebenfalls unzulässig.
Der Antrag deckt sich - zum einen - teilweise mit dem Vorbringen in der Be-
schwerde vom 6. Oktober 2006, soweit sich der Antragsteller dort dagegen ge-
wandt hat, aufgrund der geänderten Bestimmungen keine Beurteilung zum
30. September 2005 erhalten zu haben. Der Antragsteller hat hierzu geltend
gemacht, gegenüber denjenigen Stabsoffizieren unangemessen benachteiligt
zu sein, die zu dem Vorlagetermin eine planmäßige Beurteilung erhalten hätten,
und um Prüfung gebeten, wie diese Ungerechtigkeit ausgeräumt werden könne.
Über diesen Teil der Beschwerde vom 6. Oktober 2006 ist durch die
Beschwerdebescheide des Chefs des Stabes des …amts vom 12. Februar
2007 und des Amtschefs des …amts vom 27. Februar 2007 sowie durch den
Beschluss des Truppendienstgerichts Nord vom 19. Juni 2007 (Az.: N 8 BLa
9/07) abschließend entschieden worden. Die Rechtskraft des Beschlusses des
Truppendienstgerichts steht einer erneuten Sachprüfung durch den Senat ent-
gegen (§ 121 VwGO in entsprechender Anwendung; zur Rechtskraftfähigkeit
wehrdienstgerichtlicher Entscheidungen vgl. Beschlüsse vom 18. Februar 1982
- BVerwG 1 WB 41.81 - BVerwGE 73, 348 m.w.N. sowie zuletzt vom
27. November 2007 - BVerwG 1 WB 58.06, 64.06 - DokBer 2008, 158).
Der Antrag weist - zum anderen - sachliche Überschneidungen mit dem Wehr-
beschwerdeverfahren auf, das die mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 bean-
tragte Erstellung einer Beurteilung betrifft, mit der der Antragsteller möglichen
Nachteilen bei der Einordnung in Beförderungsreihenfolgen entgegentreten
wollte. Diesen Antrag auf Erstellung einer Beurteilung hat der Chef des Stabes
des …amts mit Bescheid vom 12. Februar 2007 abgelehnt; die Beschwerde des
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Antragstellers wurde mit Bescheid des Amtschefs des …amts vom 27. Februar
2007 zurückgewiesen; den hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche
Entscheidung hat das Truppendienstgericht Nord mit dem genannten Beschluss
vom 19. Juni 2007 in pragmatischer Handhabung des Prozessrechts in eine
weitere Beschwerde gegen den Beschwerdebescheid umgedeutet und
zuständigkeitshalber an den Inspekteur der … verwiesen. Über den weiteren
Fortgang haben die Beteiligten dem Senat nichts berichtet. Jedenfalls kann die
unter dem 5. Dezember 2006 beantragte Erstellung einer Beurteilung nur in
dem dortigen Wehrbeschwerdeverfahren, nicht aber mit dem vorliegenden An-
trag auf gerichtliche Entscheidung weiterverfolgt werden.
Sofern der Antrag schließlich als ein neues - etwa auf Folgenbeseitigung ge-
richtetes - Rechtsschutzbegehren zu verstehen sein sollte, ist er schon deshalb
unzulässig, weil er nicht von der hier gegenständlichen Beschwerde vom
6. Oktober 2006 umfasst ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats wird
der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Wehrdienstgerichts allein durch
die Beschwerdeschrift bestimmt. Gegenstand des Antrags ist die ursprünglich
mit der Beschwerde angefochtene Maßnahme oder Unterlassung, und zwar
- sofern ein Beschwerdeverfahren stattgefunden hat - in der Gestalt, die sie
durch den Beschwerdebescheid gefunden hat. Die rechtliche Würdigung eines
hiervon abweichenden Vortrags im gerichtlichen Verfahren kommt nicht in Be-
tracht, weil die Wehrbeschwerdeordnung ein der Klageänderung oder Klageer-
weiterung vergleichbares Rechtsinstitut nicht kennt (vgl. Beschlüsse vom
27. Juli 1977 - BVerwG 1 WB 19.76 - BVerwGE 53, 321 <325>, vom 27. Feb-
ruar 2003 - BVerwG 1 WB 55.02 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 51 = NZWehrr
2003, 171, vom 24. Februar 2005 - BVerwG 1 WB 65.04 - und vom 31. Januar
2007 - BVerwG 1 WB 53.06 -). Das Vorbringen des Antragstellers in seiner Be-
schwerde vom 6. Oktober 2006 ist hinsichtlich beider Beschwerdegründe mit
dem oben unter 1. Ausgeführten und mit dem Beschluss des Truppendienstge-
richts Nord vom 19. Juni 2007 vollständig und abschließend gewürdigt. Neue
Beschwerdegründe oder Sachanträge können nicht zum Gegenstand dieses
Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden.
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3. Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die
Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorlie-
gen.
Golze Dr. Frentz Dr. Langer
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