Urteil des BVerwG vom 20.09.2006
Anwärter, Slv, Beförderung, Staatssekretär
BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WB 25.06
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberfähnrich …,
…,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze als Vorsitzenden,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth
sowie
Oberst Harrendorf und
Oberfeldwebel Bomm
als ehrenamtliche Richter
am 20. September 2006 beschlossen:
Der Antrag wird zurückgewiesen.
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G r ü n d e :
I
Der 1973 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraus-
sichtlich mit Ablauf des 31. Oktober 2027 enden wird. Zum Hauptfeldwebel wur-
de er am 28. Mai 2003 ernannt. Die Eigenschaft eines Berufssoldaten wurde
ihm am 25. November 2003 verliehen. Seit dem 1. Oktober 2005 ist er berech-
tigt, den Dienstgrad Oberfähnrich zu führen. Zum 24. März 2006 wurde der
Antragsteller unter Nutzung einer Planstelle des „z.b.V.-Schüler“-Etats zur
1./L… in D. versetzt.
In den Jahren 1999 und 2000 beantragte der Antragsteller erfolglos seine Zu-
lassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD).
Auf seinen wiederholten Zulassungsantrag vom 11. Juni 2001 teilte ihm das
Personalamt der Bundeswehr (PersABw) mit Schreiben vom 15. März 2002 mit,
seine Zulassung werde zum 1. Oktober 2002 verfügt werden, sofern keine
Hinderungsgründe vorlägen. Mit Bescheid vom 18. September 2002 lehnte das
PersABw den Zulassungsantrag wegen fehlender körperlicher Eignung ab. Die
dagegen eingelegte Beschwerde und der anschließende Antrag auf gerichtliche
Entscheidung blieben ohne Erfolg (Beschluss vom 24. Juni 2003 - BVerwG
1 WB 5.03 -).
Mit Schreiben vom 25. September 2002 (richtig: 2003) beantragte der An-
tragsteller erneut seine Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Diesen Antrag
lehnte das PersABw mit Bescheid vom 9. März 2004 ab. Nach erfolgloser Be-
schwerde veranlasste der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 -
im gerichtlichen Antragsverfahren BVerwG 1 WB 62.04 eine nochmalige mili-
tärärztliche Begutachtung des Antragstellers, die am 12. April 2005 in der Abtei-
lung Orthopädie beim Bundeswehrkrankenhaus Ulm stattfand. Nachdem der
BMVg - FüSan I 2 - auf der Grundlage dieser Untersuchung am 14. April 2005
eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung erteilt hatte, hob das PersABw mit
Bescheid vom 4. Mai 2005 seinen Ablehnungsbescheid vom 9. März 2004 auf
und teilte dem Antragsteller mit, dass seine Zulassung als Anwärter für die an-
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gestrebte Laufbahn zum 1. Oktober 2005 verfügt werde. Daraufhin erklärte der
Antragsteller am 11. Mai 2005 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt;
dieser Erklärung hat der BMVg nicht widersprochen. Der Senat hat sodann
durch Beschluss vom 20. Juni 2005 das Verfahren eingestellt und die dem An-
tragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen not-
wendigen Auslagen zu zwei Dritteln dem Bund auferlegt.
Die Zulassung des Antragstellers als Anwärter für die Laufbahn der OffzMilFD
zum 1. Oktober 2005 erfolgte durch Personalverfügung des PersABw vom
17. August 2005.
Mit Schreiben vom 8. September 2005 beantragte der Antragsteller beim Amts-
chef (AChef) PersABw die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für eine frü-
here Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD. Er trug vor, seine Zulassung habe
ursprünglich zum 1. Oktober 2002 erfolgen sollen. Dann hätte er zum 1. Okto-
ber 2005 zum Leutnant befördert werden können. Die medizinischen Einwände
aus dem Jahr 2002 seien auch jetzt noch vorhanden; sie würden nur anders
bewertet. Mit Schreiben vom 17. März 2003 habe ihm der BMVg - PSZ I 7 -
noch seine rückwirkende Zulassung zum 1. Oktober 2002 in Aussicht gestellt.
Durch die erst später erfolgte Zulassung müsse er Laufbahnnachteile hinneh-
men.
Diesen Antrag lehnte der AChef PersABw mit Bescheid vom 7. November 2005
ab. Die Beschwerde des Antragstellers vom 24. November 2005 wies der
BMVg - PSZ I 7 - mit Beschwerdebescheid vom 17. Februar 2006 zurück.
Gegen diese ihm am 23. Februar 2006 eröffnete Entscheidung richtet sich der
Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 9. März 2006.
Daneben beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 2. März 2006 beim
Staatssekretär im Bundesministerium der Verteidigung die Bewilligung einer
Ausnahmegenehmigung für eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der
OffzMilFD und für eine vorzeitige Beförderung zum Leutnant, die dieser mit
Schreiben vom 22. März 2006 ablehnte.
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Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner
Stellungnahme vom 22. Mai 2006 dem Senat vorgelegt.
Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:
Eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD zum 1. Oktober
2002, mindestens zum 1. Oktober 2003 sei möglich und zulässig. Die Vorbe-
merkung Nr. 10 zur ZDv 20/7 lasse insoweit ausdrücklich eine Ausnahmege-
nehmigung zu. Überdies habe der BMVg - PSZ I 7 - in seiner Stellungnahme
vom 17. März 2003 im Verfahren BVerwG 1 WB 5.03 diese Möglichkeit im
Rahmen einer Gleichstellung mit den damals ausgewählten Soldaten explizit in
Aussicht gestellt. Ob die Ausnahmegenehmigung nach Nr. 811 oder Nr. 932
ZDv 20/7 erteilt werde, habe er, der Antragsteller, in seinen Anträgen offen ge-
lassen, weil ihm egal gewesen sei, auf welche Weise sein Ziel, nämlich eine
vorzeitige Beförderung zum Leutnant, erfolge. Durch die spätere Beförderung
entstünden ihm nicht unerhebliche finanzielle Nachteile.
Der BMVg beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Der Antrag sei unzulässig. In Schreiben vom 20. April 2006 an den Staatssek-
retär im Bundesministerium der Verteidigung sowie vom 4. Mai 2006 an den
Referatsleiter BMVg - PSZ I 7 - habe der Antragsteller ausgeführt, er hege kei-
ne Zweifel daran, dass seine Zulassung zu der angestrebten Laufbahn auf-
grund der Ausnahmegenehmigung des BMVg - FüSan I 2 - vom 14. April 2005
vorschriftenkonform erst zum 1. Oktober 2005 habe erfolgen können. Mit diesen
Ausführungen habe der Antragsteller - auch im Hinblick auf die rechtskräftige
Entscheidung des Senats im Verfahren BVerwG 1 WB 5.03 - ausdrücklich
eingeräumt, dass er hinsichtlich des Zeitpunktes seiner Zulassung zur Laufbahn
der OffzMilFD nicht in seinen Rechten verletzt sei. Deshalb fehle ihm für seinen
Antrag auf gerichtliche Entscheidung das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.
Bei der darüber hinaus angestrebten vorzeitigen Beförderung handele es sich
um eine statusrechtliche Entscheidung, deren Unterbleiben oder Aussetzen der
Antragsteller nicht vor den Wehrdienstgerichten geltend machen könne;
insoweit sei der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben.
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Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Be-
teiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Be-
schwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 193/06 -, die Personalgrundakte des An-
tragstellers, Hauptteile A bis D, sowie die Gerichtsakten BVerwG 1 WB 5.03
und BVerwG 1 WB 62.04 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
II
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.
Der Antragsteller hat keinen förmlichen Sachantrag gestellt. Seinen Schriftsät-
zen vom 8. September 2005 und vom 3. Juli 2006 ist jedoch zu entnehmen,
dass er die Aufhebung der Bescheide des AChef PersABw vom 7. November
2005 und des BMVg vom 17. Februar 2006 sowie die Verpflichtung des BMVg
anstrebt, ihm eine Ausnahmegenehmigung für die Zulassung zur Laufbahn der
OffzMilFD rückwirkend zum 1. Oktober 2002 oder zum 1. Oktober 2003 zu er-
teilen.
Der Antrag ist unbegründet.
Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen
Anspruch auf Erteilung der beantragten Ausnahmegenehmigung für eine rück-
wirkende Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD zum 1. Oktober 2002 oder
zum 1. Oktober 2003.
Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Zulassung von Unteroffizieren
zur Laufbahn der OffzMilFD gemäß § 40 SLV aufgrund der Ermächtigung in
§ 44 SLV in den Kapiteln 8 und 9 ZDv 20/7 näher geregelt. Die Zulassungsent-
scheidung steht nach § 40 Abs. 1 SLV i.V.m. Nr. 801 ZDv 20/7 i.w.V.m. Nr. 806
und 902 ZDv 20/7 im pflichtgemäßen Ermessen des AChef PersABw. Nach
Nr. 932 ZDv 20/7 ist Zulassungstermin für Anwärter in der Laufbahn der
OffzMilFD im Heer und in der Luftwaffe der 1. Oktober des Jahres. Zu diesem
Zulassungstermin müssen die in § 40 SLV sowie in Nr. 801 ZDv 20/7 genann-
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ten Voraussetzungen, insbesondere die Eignung des Bewerbers, vorliegen.
Dazu gehört nach Maßgabe des Erlasses über die „Militärärztliche Begutach-
tung bei Soldaten“ vom 6. Januar 1998 (VMBl 1998, 110) auch die gesundheit-
liche Eignung.
Die Zulassung als Anwärter für eine Laufbahn der Offiziere ist nach Nr. 930
Satz 2 ZDv 20/7 schriftlich zu verfügen. Die ZDv 20/7 sieht eine rückwirkende
Zulassung auf einen bereits verstrichenen Zulassungstermin nicht vor. § 10
Abs. 2 Satz 2 BBG enthält allerdings für die Ernennung eines Beamten ein aus-
drückliches Verbot, diese statusberührende Verfügung mit Rückwirkung zu ver-
sehen; dies gilt im Rahmen des § 41 Abs. 2 SG für die Ernennung eines Solda-
ten entsprechend (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, SG, § 41 Rn. 16; Scherer/Alff,
SG, 7. Aufl., § 41 Rn. 5).
Ein vergleichbares Verbot für den Bereich des Laufbahnwechsels ergibt sich
jedoch aus § 27 SG, § 44 SLV i.V.m. den Bestimmungen zum Laufbahnwechsel
in Kapiteln 8 und 9 ZDv 20/7 nicht. Andererseits begründen diese Vorschriften
auch keinen Rechtsanspruch darauf, dass die Zulassung zu einer Laufbahn
rückwirkend ausgesprochen wird. Dies betont Nr. 9 Satz 2 der Vorbemerkung
zur ZDv 20/7; hiernach besteht kein Anspruch auf Übernahme bzw. Zulassung
zu einem bestimmen Zeitpunkt.
Die vom Antragsteller angestrebte rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der
OffzMilFD steht deshalb im pflichtgemäßen Ermessen des AChef PersABw als
der zuständigen Stelle (Nr. 806 ZDv 20/7). Dessen Entscheidung kann vom
Senat nur darauf überprüft werden, ob er den Soldaten durch Überschreiten
oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3
Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden
Ermessen überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der
Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114
VwGO analog). Ermessensfehler in diesem Sinne liegen nicht vor.
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Eine Ermessensbindung durch eine positive Ausnahmeentscheidung nach
Nr. 10 der Vorbemerkung zur ZDv 20/7 ist im vorliegenden Fall nicht eingetre-
ten. In dieser Bestimmung hat sich der Erlassgeber, der BMVg bzw. sein Ver-
treter im Amt, vorbehalten, in Ausnahmefällen Abweichungen von einzelnen
Bestimmungen dieser Dienstvorschrift zuzulassen. Eine derartige Ausnahme-
entscheidung, die der Antragsteller mit Schreiben vom 2. März 2006 beim
Staatssekretär im Bundesministerium der Verteidigung beantragt hat, hat dieser
mit Schreiben vom 22. März 2006 abgelehnt. Gegen dieses Schreiben hat der
Antragsteller keinen förmlichen Rechtsbehelf eingelegt, sondern mit Schreiben
an den Staatssekretär vom 20. April 2006 eingeräumt, „dass es keinen Rechts-
anspruch auf eine Ausnahmeentscheidung gibt, und dass die vorgesetzte
Dienststelle einen solchen Antrag ablehnen kann, ist mir vollkommen klar“.
Eine Ermessensbindung durch eine rechtswirksame Zusicherung liegt im vor-
liegenden Fall ebenfalls nicht vor.
Der Antragsteller beruft sich auf eine Zusicherung des BMVg, die dieser am
17. März 2003 im Verfahren BVerwG 1 WB 5.03 abgegeben habe. In diesem
Schriftsatz hat der BMVg - PSZ I 7 - dargelegt, dass der Antragsteller - mit den
zum 1. Oktober 2002 zugelassenen Soldaten - im August 2002 mit der für zu-
gelassene Anwärter vorgesehenen Fachschulausbildung begonnen habe. Wei-
ter heißt es wörtlich in diesem Schreiben:
„Das PersABw beabsichtigt, die Entscheidung des
BVerwG über den Antrag des Oberfeldwebel … vom
30.12.2002 abzuwarten, um über die weitere Teilnahme
des Antragstellers an der derzeitigen Ausbildung zu ent-
scheiden.
Unter der Voraussetzung, dass die medizinischen Beden-
ken für die Zulassung zur Laufbahn der OffzMilFD entfie-
len, könnte der Antragsteller im Wege einer Ausnahme-
entscheidung den zum 01.10.2002 zugelassenen Solda-
ten gleichgestellt werden, sodass keine Laufbahnnachteile
hinsichtlich der weiteren Ausbildung und der abschließen-
den Beförderung zum Leutnant zu befürchten wären.“
Es kann offen bleiben, ob diese Erklärung des BMVg eine die Personalführung
bindende Zusicherung darstellt, für den Antragsteller die angestrebte aus-
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nahmsweise rückwirkende Zulassung auszusprechen. Eine bindende Zusiche-
rung liegt nach der Rechtsprechung des Senats nur dann vor, wenn eine zur
Überzeugung des Gerichts feststehende eindeutige und auf ein bestimmtes
Verhalten gerichtete Erklärung mit Bindungswillen von einem Vorgesetzten ab-
gegeben worden ist oder wird, der zu dieser Erklärung aufgrund der Hand-
lungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser
Dienststelle rechtlich befugt ist (Beschlüsse vom 22. März 1995 - BVerwG 1 WB
81.94 - BVerwGE 103, 219 f. = Buchholz 316 § 38 VwVfG Nr. 12 und vom
28. März 2006 - BVerwG 1 WB 30.05 - m.w.N.). Selbst wenn dieser Erklärung
der erforderliche Bindungswillen und nicht nur die Ankündigung einer Option zu
entnehmen wäre, wäre sie nicht geeignet, den vom Antragsteller geltend
gemachten Anspruch zu stützen. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang
des Schreibens ergibt, war die Erklärung des BMVg vom 17. März 2003 auf das
laufende gerichtliche Verfahren (BVerwG 1 WB 5.03) bezogen. Es sollte klar-
stellen, dass das Rechtsschutzbedürfnis für den damaligen Antrag nicht des-
wegen entfallen war, weil der Zulassungstermin 1. Oktober 2002 bereits verstri-
chen war. Erst durch die Erklärung des BMVg, der Antragsteller könne noch
nachträglich zum 1. Oktober 2002 zugelassen werden, weil er bisher an der
Ausbildung teilgenommen habe und diese auch bis zur Entscheidung des Ge-
richts fortsetzen werde, war die Voraussetzung dafür geschaffen worden, dass
der Senat noch eine Entscheidung in der Sache treffen konnte. Mit der ab-
schließenden Entscheidung in dem Verfahren BVerwG 1 WB 5.03 hat sich
zugleich die Erklärung des BMVg erledigt. Außerhalb des damaligen Verfahrens
lässt sich aus der Erklärung ein Anspruch auf rückwirkende Zulassung zum
1. Oktober 2002 oder hilfsweise zum 1. Oktober 2003 nicht herleiten.
Der Antragsteller kann sein Rechtsschutzbegehren auch nicht auf einen Fol-
genbeseitigungsanspruch stützen.
Zwar kann nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich auch in Wehr-
beschwerdeverfahren in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 2
VwGO ein Folgenbeseitigungsanspruch - korrespondierend zu der ausdrückli-
chen Regelung in § 13 Abs. 1 Satz 1 WBO - geltend gemacht werden. Dieser
Anspruch dient - als Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ge-
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mäß § 10 Abs. 3 SG - der Beseitigung von fortdauernden Schäden, die durch
rechtswidriges Handeln eines militärischen Vorgesetzten herbeigeführt werden
(grundlegend: Beschluss vom 17. Juli 1974 - BVerwG 1 WB 124.70 - BVerwGE
46, 283 <286> = NZWehrr 1975, 25; vgl. ferner Beschlüsse vom 19. Juni 1985
- BVerwG 1 WB 28.84 - und vom 7. Juni 1988 - BVerwG 1 WB 5.87 -; Böttcher/
Dau, WBO, 4. Aufl., § 19 Rn. 9). Materielle Voraussetzung für diesen Folgen-
beseitigungsanspruch ist jedoch, dass die beanstandete dienstliche Maßnahme
oder Unterlassung rechtswidrig ist (Beschluss vom 7. Juni 1988 - BVerwG
1 WB 5.87 -). Die Rechtswidrigkeit der Nichtzulassung des Antragstellers zu
den Zulassungsterminen 1. Oktober 2002 und 1. Oktober 2003 kann indessen
nicht mehr von ihm geltend gemacht werden, weil die entsprechenden Be-
scheide nach Abschluss der Wehrbeschwerdeverfahren bestandskräftig ge-
worden sind. Bezüglich des Zulassungstermins 1. Oktober 2002 steht wegen
des Senatsbeschlusses vom 24. Juni 2003 (BVerwG 1 WB 5.03) rechtskräftig
fest, dass der Antragsteller zu Recht nicht zugelassen wurde. Die Frage der
Rechtswidrigkeit der Nichtzulassung zum Termin 1. Oktober 2003 war Gegen-
stand des Verfahrens BVerwG 1 WB 62.04. Im Rahmen dieses Verfahrens hat
das PersABw mit Bescheid vom 4. Mai 2005 dem Antragsteller mitgeteilt, dass
seine Zulassung als Anwärter für die angestrebte Laufbahn zum 1. Oktober
2005 verfügt werde. Damit hat das PersABw zugleich die Zulassung des An-
tragstellers zu einem früheren Termin, insbesondere zum 1. Oktober 2003,
(weiterhin) abgelehnt. Mit der Erklärung des Antragstellers vom 11. Mai 2005,
im Hinblick auf diese Zulassungsentscheidung den Rechtsstreit in der Hauptsa-
che für erledigt zu erklären, ist die Ablehnung einer früheren Zulassung vor dem
1. Oktober 2005 bestandskräftig geworden.
Auch im Übrigen lässt die angefochtene Entscheidung des AChef PersABw
Ermessensfehler nicht erkennen. Insbesondere sind unter dem Gesichtspunkt
des Art. 3 Abs. 1 GG keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass nur eine statt-
gebende Entscheidung zugunsten des Antragstellers rechtmäßig wäre.
Die danach rechtlich nicht zu beanstandende Ablehnung der rückwirkenden
Zulassung des Antragstellers im Bescheid vom 7. November 2005 begegnet
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auch formellrechtlich keinen Bedenken. Der AChef PersABw war nach Nr. 806
ZDv 20/7 insoweit zur Entscheidung berufen.
Golze Dr. Frentz Dr. Deiseroth